Č

Č.j.: S 14/2000-150/944/2000-če V Brně dne 27. března 2000

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 27.1.2000 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele Muzea Těšínska, Hlavní třída 13, 737 27 Český Těšín, zastoupeného Ing. Jaroslavem Kellerem, ředitelem muzea, v době zadávání veřejných zakázek zastoupeného PhDr. Věrou Tomolovou, ředitelkou muzea, učiněných při zadávání veřejných zakázek na:

1. „Stavební úpravy krovu, střešního pláště a stropu vč. sanací – Muzeum Těšínska“, zadané výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 8.7.1998 podle § 49 odst. 1 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek,

2. „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska“ (projekt stavby, vč. inženýrské činnosti), zadané výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 16.7.1998 podle § 49 odst. 1 téhož zákona,

3. „Stavební úpravy krovu, střešního pláště a stropu nad posledním podlažím vč. sanace dřevěných prvků krovu a stropu – Muzeum Těšínska“, zadané výzvou jednomu zájemci k podání nabídky ze dne 15.9.1998 podle § 50 odst. 1 písm. c) téhož zákona ,

4. „Zabezpečovací práce havarijního stavu – I. etapa - Muzeum Těšínska“, zadané výzvou jednomu zájemci k podání nabídky ze dne 13.11.1998 podle § 50 odst. 1 písm. a) téhož zákona,

5. „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska, zajištění havarijního stavu stropu nad 1. NP a 2. NP – II. etapa“, zadané výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 17.11.1998 podle § 49 odst. 1 téhož zákona,

6. „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska, zajištění havarijního stavu stropu nad 1. NP a 2. NP – II. etapa“, zadané výzvou jednomu zájemci k podání nabídky ze dne 27.1.1999 podle § 50 odst. 1 písm. c) téhož zákona.

rozhodl takto:

Zadavatel Muzeum Těšínska, Český Těšín, porušil závažným způsobem ustanovení:

a) § 2a odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. tím, že u výše uvedených veřejných zakázek zadaných podle § 49 odst. 1 cit. zákona (ad 1,2,5) v podmínkách zadání neuvedl, jakým způsobem požaduje prokazování kvalifikace, předkládá-li nabídku více osob společně,

b) § 2e, resp. § 49 odst. 5 téhož zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky na:

- „Stavební úpravy krovu, střešního pláště a stropu včetně sanací – Muzeum Těšínska“ (ad 1),

- „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska“ (projekt stavby, vč. inženýrské činnosti) (ad 2),

- „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska, zajištění havarijního stavu stropu nad 1. NP a 2. NP – II. etapa“ (ad 5),

nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče První KEY - STAV, a. s., Třinec, „INVESPOL“ společnost s ručením omezeným, Olomouc, pana Ing. arch. Zdeňka Tupého, nar. 8.8.1952, bydlištěm a místem podnikání Havlíčkova 10, PSČ 741 01 Nový Jičín, a BOCHEMA, stavební společnost, s. r. o., Nový Jičín, ačkoliv jmenovaní uchazeči neprokázali ve svých nabídkách kvalifikační předpoklady, čímž rovněž závažným způsobem porušil § 49 odst. 4 v návaznosti na § 11 odst. 1 téhož zákona, jelikož nabídky dále posuzoval a hodnotil a tím tyto uchazeče zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku,

c) § 50 odst. 1 a 2 téhož zákona tím, že při zadání veřejné zakázky na „Stavební úpravy krovu, střešního pláště a stropu nad posledním podlažím vč. sanace dřevěných prvků krovu a stropu – Muzeum Těšínska“ (ad 3) vyzvanému zájemci nezaslal písemnou výzvu a nevyžádal od něj oprávnění k podnikání,

d) § 50 odst. 2 téhož zákona tím, že při zadání veřejné zakázky na „Zabezpečovací práce havarijního stavu – I. etapa - Muzeum Těšínska“ (ad 4) před uzavřením smlouvy nevyžádal od uchazeče oprávnění k podnikání,

e) § 3 odst. 3 v návaznosti na § 49 odst. 1 téhož zákona tím, že na veřejnou zakázku na „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska, zajištění havarijního stavu stropu nad 1. NP a 2. NP – II. etapa“ (ad 6) uzavřel smlouvu (dodatky ke smlouvě), aniž by tak učinil na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům, ačkoliv výše peněžitého závazku činila celkem 5 479 767,50 Kč (bez DPH).

Zadavateli - Muzeum Těšínska, Český Těšín - se podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. ukládá pokuta ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dní od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 - 24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 140015001.

Odůvodnění

Na základě podnětu Policie ČR obdrženého dne 29.12.1999 si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) dopisem ze dne 30.12.1999 vyžádal u Muzea Těšínska, Český Těšín (dále jen „zadavatel“), stanovisko, které by objasnilo jeho postup při zadávání výše uvedených veřejných zakázek a rovněž materiály související s jejich zadáváním, které obdržel dne 14.1.2000.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 6.1.2000 odůvodnil svůj postup následovně (zestručněno):

1. První veřejnou zakázkou v souvislosti s rekonstrukcí objektu muzea byla veřejná zakázka na „Stavební úpravy krovu a střešního pláště“, zadaná výzvou více zájemcům ze dne 8.7.1998 podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen „zákon“).

2. V červenci 1998 se na základě nových skutečností souvisejících s využitím celého objektu muzea zadavatel rozhodl k zadání celkového projektu rekonstrukce objektu. Veřejnou zakázku na projekt zadavatel zadal výzvou více zájemcům ze dne 16.7.1998 podle § 49 odst. 1 zákona.

3. V průběhu prací na projektové dokumentaci byla dohodnuta změna technického řešení střešního pláště objektu umožňující využití podkroví objektu pro muzejní účely. Z toho důvodu zadavatel dodatkem k původní smlouvě na rekonstrukci krovu, zohlednil uvedenou změnu.

4. Po zahájení prací na rekonstrukci krovu (odkrytí konstrukcí) bylo zjištěno, že skutečný stav stropních konstrukcí hrozí poškozením celého objektu. Na základě statického posudku vydal příslušný stavební úřad havarijní výměr, kterým zadavateli uložil provedení nezbytných prací k zajištění objektu ve lhůtě do 30.11.1998. Zadavatel výzvou jednomu zájemci podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona zadal provedení těchto prací stavební firmě, která v dané době prováděla na objektu stavební práce (jednalo se o práce zajišťující okamžitý stav objektu, ne o práce na odstranění příčiny havárie).

5. Stavební úřad zadavateli současně nařídil zabezpečit odstranění havarijního stavu stropů nad 1. a 2. podlažím objektu muzea. Provedení prací zadavatel zadal na základě výzvy více zájemcům ze dne 7.1.1999 podle § 49 odst. 1 zákona.

6. Realizace prací na odstranění havarijního stavu stropů nad 1. a 2. podlažím vyvolala současně i potřebu stavebních úprav základových konstrukcí objektu, které zadavatel zadal výzvou jednomu zájemci podle § 50 písm. a) zákona dodavateli stavebních prací, který v dané době na stavbě pracoval na zabezpečení stropních konstrukcí. Součástí těchto prací byla i rekonstrukce fasády a výměna oken, též z havarijních důvodů.

Na základě skutečností zjištěných orgánem dohledu po přezkoumání dokumentace o zadání uvedených veřejných zakázek zahájil orgán dohledu správní řízení z úřední povinnosti, jehož jediným účastníkem je zadavatel. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 27.1.2000 a současně stanovil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v oznámení vyjádřil dopisem ze dne 1.2.2000, ve kterém uvedl (ve stručnosti):

Ad 1. Veřejná zakázka na „Stavební úpravy krovu, střešního pláště a stropu vč. sanací – Muzeum Těšínska“.

- Zadavatel připustil, že požadavek na prokázání kvalifikačních předpokladů předkládá-li nabídku více osob společně, v zadání veřejné zakázky chybí, přičemž uvádí, že nepředpokládal žádnou společnou nabídku,

- zadavatel se domnívá, že čestné prohlášení uchazeče První KEY - STAV, a. s., Třinec, ve smyslu ust. § 2b odst. 1 písm. d) zákona bylo podepsáno v souladu se způsobem jednání uchazeče, čímž tento uchazeč splnil kvalifikační předpoklady,

- zadavatel v dokumentaci nedoložil doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů podle § 2c odst. 2 písm. b) a c) zákona uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky, protože nepředpokládal, že jsou součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky, doklady byly součástí uzavřené smlouvy a zadavatel dodatečně přikládá jejich kopie.

Ad 2. Veřejná zakázka na „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska“ (projekt stavby, vč. inženýrské činnosti)

- Uchazeči, kteří podle zjištění orgánu dohledu nesplnili kvalifikační předpoklady, byli zadavatelem sice posuzováni a hodnoceni, ani jedna z nabídek však nebyla vybrána jako nejvhodnější a pochybení tak nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky,

- zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu, aniž by si vyžádal doklady podle § 2c odst. 2 písm. b) a c) zákona, což napravil jejich dodatečným vyžádáním, kopie přikládá ke svému stanovisku.

Ad 3, 4.Veřejné zakázky na „Stavební úpravy krovu, střešního pláště a stropu nad posledním podlažím vč. sanace dřevěných prvků krovu a stropu – Muzeum Těšínska“ a na „Zabezpečovací práce havarijního stavu – I. etapa - Muzeum Těšínska“.

- Zadavatel se domnívá, že obě veřejné zakázky byly zadány v souladu s ust. § 50 zákona, neboť v tomto ustanovení není definován způsob (obsah) výzvy jednomu zájemci, proto lze i výzvu k předložení návrhu dodatku k uzavřené smlouvě o dílo chápat jako výzvu k podání nabídky,

- zadavatel namítá, že doklad o oprávnění k podnikání u jedné z uvedených veřejných zakázek doložen byl, navíc jde o uchazeče, který tento doklad zadavateli již opakovaně předložil.

Ad 5. Veřejná zakázka na „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska, zajištění havarijního stavu stropu nad 1. NP a 2. NP – II. etapa“.

- Zadavatel přikládá kopii poštovních dokladů o tom, že oznámení o výběru bylo zadavatelem skutečně odesláno.

Ad 6. Veřejná zakázka na „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska, zajištění havarijního stavu stropu nad 1. NP a 2. NP – II. etapa“.

- Zadavatel uvádí, že práce dodatečně zadávané vyplynuly z realizace předchozí zakázky a byly zadány výzvou jednomu zájemci podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona (viz posudky konstatující havarijní stav), zadavatel pouze neuvedl příslušné písmeno konkretizující příslušné ust. zákona v textu výzvy, na podstatu věci to však nemělo vliv.

Zadavatel uvádí, že všechny předmětné veřejné zakázky byly k 1.2.2000 ukončeny a řádně zkolaudovány.

Po přezkoumání všech předložených podkladů včetně vyjádření zadavatele orgán dohledu konstatuje následující rozhodné skutečnosti.

1. Veřejná zakázka na „Stavební úpravy krovu, střešního pláště a stropu vč. sanací – Muzeum Těšínska“.

Zadavatel zadal uvedenou veřejnou zakázku výzvou pěti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 8.7.1998 podle § 49 odst. 1 zákona (dále jen „výzva“). Jako kritéria hodnocení nabídek v podmínkách výzvy stanovil:

1. odborná způsobilost včetně referencí o srovnatelných zakázkách,

2. výše nabídkové ceny,

3. poskytnutá záruka,

4. nabídnuté platební podmínky.

Podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 24.7.1998 zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem tři nabídky uchazečů. Zadavatel na základě posouzení a hodnocení nabídek vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče První KEY - STAV, a. s., Třinec (jeden z uchazečů byl pro nesplnění kvalifikačních předpokladů zadavatelem vyloučen z další účasti na veřejné zakázce). Výběr nejvhodnější nabídky zadavatel oznámil dopisem ze dne 30.7.1998 oběma hodnoceným uchazečům. Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 24.8.1998 smlouvu o dílo č. 032/98/116 ve výši 4 312 735,-- Kč (vč. DPH).

Přezkoumáním dokumentace o zadání veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“) orgán dohledu zjistil.

Podle § 2a odst. 4 zákona při stanovení požadavků na prokázání kvalifikace uchazečů zadavatel musí v podmínkách zadání uvést, jakým způsobem požaduje prokázání kvalifikace, předkládá-li nabídku více osob společně. Orgán dohledu zjistil, že zadavatel ve výzvě uvedený požadavek neuvedl, čímž jednal v rozporu s cit. ust. zákona. Námitku zadavatele, že nepředpokládal žádnou společnou nabídku, nelze proto z uvedených důvodů akceptovat.

Kontrolou nabídek uchazečů orgán dohledu zjistil, že formulace čestného prohlášení ke skutečnostem uvedeným v § 2b odst. 1 písm. d) zákona v nabídce uchazeče První KEY - STAV, a. s., Třinec (dále jen „KEY - STAV“), není v souladu s cit. ust. zákona, podle kterého kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky splňuje uchazeč, který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání uchazeče, nebo pro trestný čin hospodářský nebo trestný čin proti majetku. Uchazeč KEY - STAV ve své nabídce v čestném prohlášení uvedl, že cit. „firma nebyla disciplinárně potrestána za trestný čin související s předmětem podnikání“. V nabídce uchazeče doložené výpisy z evidence Rejstříku trestů jsou doloženy pouze dvěma členy statutárního orgánu (představenstva společnosti) ze tří. Podle § 2b odst. 2 zákona se podmínka uvedená v odstavci 1 písm. d) zákona vztahuje na osoby vykonávající funkci statutárního orgánu nebo všechny členy statutárního orgánu.

Z uvedených důvodů musí orgán dohledu konstatovat, že jmenovaný uchazeč ve své nabídce neprokázal kvalifikační předpoklady podle § 2b odst. 1 písm. d) zákona. Přes uvedený nedostatek zadavatel nabídku uchazeče posuzoval a hodnotil. Zadavatel tím jednal v rozporu s ust. § 2e, resp. § 49 odst. 5 zákona, neboť pokud uchazeč neprokáže některý z kvalifikačních předpokladů musí ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučit. Tím, že tak neučinil, ale nabídku uchazeče naopak posuzoval a hodnotil, zvýhodnil jmenovaného uchazeče v rozporu s ust. § 11 odst. 1, resp. § 49 odst. 4 zákona, oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku.

V dokumentaci nejsou doloženy doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů podle § 2c odst. 2 písm. b) zákona uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva. V dokumentaci chybí výpis z rejstříku trestů členky představenstva společnosti paní Jarmily Jarošové, která je podle doloženého výpisu z obchodního rejstříku jedním ze tří členů statutárního orgánu uchazeče. Tím, že uchazeč KEY - STAV neprokázal kvalifikační předpoklady způsobem stanoveným v § 2c odst. 2 písm. b) zákona, zadavatel uzavřením smlouvy s tímto uchazečem jednal v rozporu s cit. ust. zákona. Podle § 2 písm. j) zákona dokumentací o zadání veřejné zakázky se rozumí soubor dokladů, jejichž pořízení vyžaduje zákon, a nabídky všech uchazečů. Z uvedeného důvodu i doklady jimiž prokazuje kvalifikační předpoklady uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva (§ 2c odst. 2 zákona), musí být součástí této dokumentace.

Podle § 49 odst. 4 zákona musí zadavatel výběr nejvhodnější nabídky oznámit všem uchazečům. Tím, že zadavatel výběr nejvhodnější nabídky oznámil pouze hodnoceným uchazečům o veřejnou zakázku, jednal v rozporu s cit. ust. zákona.

2. Veřejná zakázka na „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska“ (projekt stavby, vč. inženýrské činnosti)

Zadavatel zadal uvedenou veřejnou zakázku výzvou pěti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 16.7.1998 podle § 49 odst. 1 zákona. Jako kritéria hodnocení nabídek v podmínkách výzvy stanovil:

1. reference uchazeče,

1. výše nabídkové ceny bez DPH,

2. záruka za provedení díla a garance plnění termínů daných stavebním programem,

3. kvalifikační předpoklad uchazeče.

Podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 12.8.1998 zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem tři nabídky uchazečů. Zadavatel na základě posouzení a hodnocení nabídek vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče Martinák a Zajíc, spol. s r. o., Valašské Meziříčí (dále jen „Martinák a Zajíc“). Výběr nejvhodnější nabídky zadavatel oznámil dopisem ze dne 19.8.1998 všem uchazečům o veřejnou zakázku. Podle přiloženého evidenčního listu zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 10.9.1998 smlouvu o dílo ve výši 3 876 502,-- Kč (bez DPH).

Přezkoumáním dokumentace orgán dohledu zjistil.

Podle § 2a odst. 4 zákona při stanovení požadavků na prokázání kvalifikace uchazečů musí zadavatel v podmínkách zadání uvést, jakým způsobem požaduje prokázání kvalifikace, předkládá-li nabídku více osob společně. Orgán dohledu zjistil, že zadavatel ve výzvě uvedený požadavek neuvedl, čímž jednal v rozporu s cit. ust. zákona.

Kontrolou nabídek uchazečů orgán dohledu zjistil, že v nabídce uchazeče „INVESPOL“ společnost s ručením omezeným, Olomouc, není doloženo oprávnění k podnikání a v nabídce uchazeče Ing. arch. Zdeňka Tupého není doloženo čestné prohlášení ve smyslu ust. § 2b odst. 1 písm. b), c), e) a f) zákona. Přes uvedené nedostatky zadavatel nabídky obou uchazečů posuzoval a hodnotil. Zadavatel tím jednal v rozporu s ust. § 2e, resp. § 49 odst. 5 zákona, neboť pokud uchazeč neprokáže některý z kvalifikačních předpokladů, musí ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučit. Tím, že tak neučinil, ale nabídky jmenovaných uchazečů naopak posuzoval a hodnotil, zvýhodnil jmenované uchazeče v rozporu s ust. § 11 odst. 1, resp. § 49 odst. 4 zákona, oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku. Orgán dohledu akceptuje stanovisko zadavatele, že uvedené pochybení nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

V dokumentaci nejsou doloženy doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů podle § 2c odst. 2 písm. b) a c) zákona uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva. Zadavatel sice ve svém stanovisku ze dne 1.2.2000 doplnil dokumentaci potvrzeními Oblastní správy sociálního zabezpečení Vsetín ze dne 16.12.1998, Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky, okresní pojišťovny Vsetín, ze dne 11.12.1998, Zdravotní pojišťovny ministerstva vnitra ze dne 10.12.1998 a České národní zdravotní pojišťovny ze dne 17.12.1998, avšak z dat vystavení potvrzení vyplývá, že byla vydána dodatečně, tedy až po podepsání smlouvy o dílo dne 10.9.1998. Podle § 2c odst. 2 písm. b) zákona uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady výpisem z evidence Rejstříku trestů ne starším než šest měsíců. Výpisy z evidence Rejstříku trestů obou jednatelů, kteří podle výpisu z obchodního rejstříku zastupují společnost Martinák a Zajíc, doložené v nabídce uchazeče jsou datovány 18.2.1998 a 5.3.1998. Ani v jednom případě tedy nesplňují šestiměsíční lhůtu uvedenou v cit. ust. zákona.

Tím, že uchazeč Martinák a Zajíc neprokázal kvalifikační předpoklady podle § 2c odst.2 písm. b) a c) zákona, jednal zadavatel v rozporu s cit. ust. zákona, když s uchazečem uzavřel smlouvu o dílo.

3. Veřejná zakázka na „Stavební úpravy krovu, střešního pláště a stropu nad posledním podlažím vč. sanace dřevěných prvků krovu a stropu – Muzeum Těšínska“.

Zadavatel dopisem ze dne 15.9.1998 oznámil společnosti KEY - STAV, provádějící v té době zadané stavební úpravy, svůj požadavek na změnu řešení konstrukce krovu a stropu nad 3. NP, vyvolaný projektovaným řešením celého objektu muzea. Z uvedeného důvodu byl dodatkem č. 1 ze dne 2.11.1998 k již uzavřené smlouvě o dílo č. 032/98/116 se společností KEY - STAV předmět plnění upraven ve výše uvedeném smyslu a současně rozšířen o nutné úpravy konstrukce stropu, vyvolané zjištěním skutečného stavu stropní konstrukce po jejím odkrytí. Cena stavby byla uvedeným dodatkem zvýšena z původních 4 312 735,-- Kč o 1 959 387,50 Kč na celkových 6 272 122,50 Kč (vše s DPH).

Orgán dohledu konstatuje, že lze akceptovat důvody uvedené zadavatelem pro změnu a rozšíření předmětu plnění původní veřejné zakázky. Podle ust. § 50 odst. 1 písm. c) zákona uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky se připouští v případě dodatečné nebo opakované veřejné zakázky (především z důvodu standardizace nebo slučitelnosti předmětu veřejné zakázky), pokud svým rozsahem nepřekročí 50 % ceny původní veřejné zakázky a výzva bude zadavatelem učiněna do 12 měsíců od splnění veřejné zakázky. Podle odst. 2 cit. ust. zákona před uzavřením smlouvy musí uchazeč doložit pouze oprávnění k podnikání.

V tomto konkrétním případě lze připustit použití cit. ustanovení zákona, neboť jde o dodatečnou veřejnou zakázku slučitelného předmětu, svým rozsahem nepřekračující 50 % ceny původní veřejné zakázky a výzva k podání nabídky byla učiněna ve lhůtě dané zákonem. Tím, že však zadavatel uchazeči neposlal písemnou výzvu ve smyslu odst. 1 cit. ust. zákona (zmiňovaný dopis nelze jako výzvu akceptovat, z textu musí být patrný způsob zadání veřejné zakázky) a od uchazeče si nevyžádal oprávnění k podnikání podle odst. 2 téhož ust. zákona (byť již uchazeč oprávnění k podnikání předložil v rámci své nabídky k jiné veřejné zakázce), jednal, byť formálně, v rozporu s cit. ust. zákona.

4. Veřejná zakázka na „Zabezpečovací práce havarijního stavu – I. etapa - Muzeum Těšínska“.

Zadavatel písemnou výzvou ze dne 13.11.1998 podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona vyzval společnost KEY - STAV k provedení prací na zabezpečení havarijního stavu stropů nad 1. a 2. NP. Na základě této výzvy zadavatel uzavřel se jmenovaným uchazečem dne 19.11.1998 smlouvu o dílo v hodnotě 2 297 721,50 Kč (vč DPH) na uvedené práce. V dokumentaci je doložena kopie rozhodnutí stavebního úřadu v Českém Těšíně ze dne 2.11.1998, kterým se nařizuje zadavateli provedení zabezpečovacích prací na stropních konstrukcích.

Podle ust. § 50 odst. 1 písm. a) zákona uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky se připouští v případě naléhavé potřeby, jde-li o ohrožení životů nebo zdraví lidí, havárii, přírodní katastrofu nebo hrozí-li nebezpečí škody velkého rozsahu. Podle odst. 2 cit. ust. zákona před uzavřením smlouvy musí uchazeč doložit pouze oprávnění k podnikání. Orgán dohledu konstatuje, že naléhavost potřeby zadavatel doložením uvedeného nařízení zabezpečovacích prací dostatečně prokázal. Tím, že však zadavatel od uchazeče nevyžádal oprávnění k podnikání podle odst. 2 téhož ust. zákona, jednal, byť formálně, v rozporu se zákonem.

5. Veřejná zakázka na „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska, zajištění havarijního stavu stropu nad 1. NP a 2. NP – II. etapa“.

Zadavatel zadal uvedenou veřejnou zakázku výzvou ze dne 17.11.1998 pěti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona (dále jen „výzva“). Jako kritéria hodnocení nabídek v podmínkách výzvy stanovil:

1. reference a odborná způsobilost uchazeče,

2. celková nabídnutá cena (bez DPH),

3. lhůta výstavby, způsob zajištění díla,

4. záruka za jakost a záruční podmínky.

Podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 4.12.1998 zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem čtyři nabídky uchazečů. Zadavatel na základě posouzení a hodnocení nabídek vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče KEY - STAV. Výběr nejvhodnější nabídky zadavatel oznámil dopisem ze dne 11.12.1998 pouze vybranému uchazeči (dva uchazeči byli pro nesplnění kvalifikačních předpokladů zadavatelem vyloučeni z další účasti na veřejné zakázce). Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 14.12.1998 smlouvu o dílo č. 059/98/116 v ceně 4 513 648,70 Kč (vč. DPH).

Přezkoumáním dokumentace orgán dohledu zjistil.

Kontrolou nabídek uchazečů orgán dohledu zjistil, že v nabídce uchazeče První KEY - STAV, a. s., Třinec, není doloženo čestné prohlášení členky představenstva společnosti paní Jarmily Jarošové, a to ve smyslu ust. § 2b odst. 1 písm. d) zákona (event. její výpis z evidence Rejstříku trestů). V nabídce doložené výpisy z evidence Rejstříku trestů jsou pouze pro dva členy statutárního orgánu (představenstva společnosti) ze tří. Podle § 2b odst. 2 zákona se podmínka uvedená v odstavci 1 písm. d) cit. ust. zákona vztahuje na osoby vykonávající funkci statutárního orgánu nebo všechny členy statutárního orgánu. V nabídce uchazeče BOCHEMA, stavební společnost, s. r. o., Nový Jičín, není doloženo čestné prohlášení čtyř jednatelů společnosti z pěti, a to ve smyslu ust. § 2b odst. 1 písm. d) zákona.

Z uvedených důvodů musí orgán dohledu konstatovat, že jmenovaní uchazeči ve svých nabídkách neprokázali kvalifikační předpoklady. Zadavatel přes uvedené nedostatky nabídky obou uchazečů posuzoval a hodnotil. Zadavatel tím jednal v rozporu s ust. § 2e, resp. § 49 odst. 5 zákona, neboť pokud uchazeč neprokáže některý z kvalifikačních předpokladů musí ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučit. Tím, že tak neučinil, ale nabídky jmenovaných uchazečů naopak posuzoval a hodnotil, zvýhodnil jmenované uchazeče v rozporu s ust. § 11 odst. 1, resp. § 49 odst. 4 zákona, oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku.

Podle § 49 odst. 4 zákona musí zadavatel výběr nejvhodnější nabídky oznámit všem uchazečům. Tím, že zadavatel výběr nejvhodnější nabídky oznámil pouze vybranému uchazeči o veřejnou zakázku, jednal v rozporu s cit. ust. zákona.

V dokumentaci nejsou doloženy doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů podle § 2c odst. 2 písm. a) a b) zákona uchazečem KEY - STAV, se kterým byla uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky. V dokumentaci chybí výpis z Rejstříku trestů členky představenstva společnosti paní Jarmily Jarošové ve smyslu § 2c odst. 2 písm. b) zákona. Podle § 2c odst. 2 písm. a) zákona uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady výpisem z obchodního rejstříku, je-li do tohoto rejstříku zapsán, ne starším než 90 dnů. Výpis z obchodního rejstříku doložený v dokumentaci je datován 18.7.1998 a nesplňuje tedy lhůtu 90 dnů uvedenou v cit. ust. zákona. Tím, že uchazeč KEY - STAV neprokázal kvalifikační předpoklady podle § 2c odst.2 písm. a) a b) zákona, jednal zadavatel v rozporu s cit. ust. zákona, když s uchazečem uzavřel smlouvu o dílo.

Z výše uvedených důvodů lze konstatovat, že ani jedna nabídka ze čtyř uchazečů nebyla z hlediska podmínek zadání veřejné zakázky úplná. Zadavatel z uvedeného důvodu měl po vyloučení všech uchazečů zadání uvedené veřejné zakázky zrušit a provést nové zadání veřejné zakázky.

6. Veřejná zakázka na „Rekonstrukci - Muzeum Těšínska, zajištění havarijního stavu stropu nad 1. NP a 2. NP – II. etapa“

Zadavatel písemnou výzvou ze dne 27.1.1999 podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona vyzval společnost KEY - STAV, provádějící v té době zadané práce na odstranění havarijního stavu stropů, k provedení stavebních úprav vyvolaných tímto stavem na jiných částech budovy (základy, vnější plášť budovy). Na základě uvedené výzvy byl dodatkem č. 1 ze dne 8.2.1999, dodatkem č. 2 ze dne 30.6.1999 a dodatkem č. 3 ze dne 31.7.1999 k již uzavřené smlouvě o dílo č. 059/98/116, předmět plnění rozšířen o uvedené práce. Cena stavby byla uvedenými dodatky ke smlouvě zvýšena z původních 4 513 648,70 Kč o 5 753 756,-- Kč na celkových 10 267 404,50 Kč (vše s DPH).

Podle § 49 odst. 1 zákona u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhne 2 500 000 Kč, jde-li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 500 000 Kč v ostatních případech, může zadavatel uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům. Tím, že zadavatel nepostupoval ve smyslu cit. ust. zákona, ale uvedenou veřejnou zakázku zadal přímo jednomu zájemci o veřejnou zakázku, ačkoliv cena, resp. výše peněžitého závazku přesáhla limit 2 500 000,-- Kč daný zákonem pro uvedený způsob zadání veřejné zakázky, porušil závažným způsobem cit. ust. zákona.

Orgán dohledu konstatuje, že nelze akceptovat důvody uvedené zadavatelem pro způsob zadání veřejné zakázky výzvou jednomu zájemci k podání nabídky. Podle ust. § 50 odst. 1 písm. c) zákona uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky se připouští v případě dodatečné nebo opakované veřejné zakázky (především z důvodu standardizace nebo slučitelnosti předmětu veřejné zakázky), pokud svým rozsahem nepřekročí 50 % ceny původní veřejné zakázky a výzva bude zadavatelem učiněna do 12 měsíců od splnění veřejné zakázky. V tomto případě, jak je uvedeno výše, navýšení finančního závazku činí více než 100 % původního závazku.

Orgán dohledu nemůže rovněž akceptovat ani tvrzení zadavatele, že se v případě uvedených prací jednalo o naléhavou potřebu ve smyslu ust. § 50 odst. 1 písm. a) zákona, jak zadavatel uvádí ve svém stanovisku ze dne 1.2.2000. Orgán dohledu argumentuje skutečností, že na uvedené práce bylo příslušným stavebním úřadem vydáno dne 7.1.1999 běžné stavební povolení, resp. souhlas s ohlášením stavebních úprav ze dne 12.4.1999 (viz dokumentace), a nikoliv havarijní výměr, resp. nařízení zabezpečovacích prací. Z této skutečnosti orgán dohledu vyvozuje, že se jednalo o běžné stavební práce, neodůvodňující použití zmiňovaného způsobu zadání výzvou jednomu zájemci podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona.

Vzhledem ke zjištěným závažným porušení zákona a s přihlédnutím k tomu, že veřejné zakázky již byly realizovány, nelze dosáhnout provedení nápravy tak, že by zadavateli bylo uloženo nové zadání veřejných zakázek, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, které je neproveditelné. Orgán dohledu proto zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Podle § 62 odst. 1 zákona „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, uloží mu pokutu do výše 0,5% ceny zakázky, nejméně však ve výši 10 000 Kč“. S ohledem na toto ustanovení zákona orgán dohledu zadavateli uložil pokutu ve výši 30 000,- Kč, i když výše celkového peněžitého závazku ze všech výše uvedených veřejných zakázek činila 22 713 749,-- Kč a 0,5% z této částky činí 113 568,-- Kč.

Orgán dohledu před uložením pokuty přihlédl ke skutečnosti, že se jednalo o vzájemně související veřejné zakázky, jejichž realizace byla komplikovaná jak z hlediska technického, tak z hlediska jejich organizace ve smyslu zákona. Z toho důvodu do výše uložené pokuty zohlednil pouze ty veřejné zakázky, kdy pochybení zadavatele bezprostředně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky (veřejné zakázky ad 1, 5 a 6), čímž prakticky udělil v případě každé z těchto tří veřejných zakázek pokutu v minimální výši, dávající v celkovém součtu uloženou sumu.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do šesti měsíců ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (podnět orgán dohledu obdržel dne 29.12.1999 a k porušení zákona došlo v období od července 1998 do ledna 2000, kdy byly podle sdělení zadavatele všechny předmětné veřejné zakázky řádně zkolaudovány).

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. K uložení sankce s ohledem na § 62 odst. 1 zákona musí orgán dohledu přistoupit, neboť pokud by adekvátně nereagoval na zjištěná porušení zákona, nelze vyloučit, že zadavatel by v budoucnu při zadávání veřejných zakázek nepostupoval podobným způsobem. Pokuta uložená zadavateli za závažné porušení zákona zjištěné při zadávání předmětných veřejných zakázek uvedená ve výroku tohoto rozhodnutí vystihuje dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem. Při klasifikaci porušení zákona z hlediska závažnosti vycházel orgán dohledu podpůrně z obecně platných principů, a to že žádný z uchazečů nesmí být diskriminován a z principu transparentnosti zadání veřejné zakázky. V šetřených případech došlo minimálně ve třech případech k diskriminaci ostatních uchazečů o veřejnou zakázku, když smlouvy o dílo byly uzavřeny s uchazečem, který neprokázal kvalifikační předpoklady.

S námitkami zadavatele uvedenými v jeho stanovisku ze dne 1.2.2000 se orgán dohledu průběžně vypořádal ve svém odůvodnění k jednotlivým veřejným zakázkám a z toho důvodu se k nim nebude již znovu samostatně vyjadřovat.

Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech popsaných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Petr Hanák

ředitel odboru dohledu

nad zadáváním veřejných zakázek v Brně

Obdrží: Muzeum Těšínska, Hlavní třída 13, 737 27 Český Těšín, zastoupené Ing. Jaroslavem Kellerem