Č

Č.j.: S 17/2000-150/1076/2000-če V Brně dne 6. dubna 2000

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 9.2.2000 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele - Masarykova univerzita v Brně, Žerotínovo náměstí 9, 601 77 Brno, za níž jedná prof. RNDr. Jiří Zlatuška, CSc., rektor univerzity, v době zadávání veřejné zakázky zastoupené prof. RNDr. Eduardem Schmidtem, rektorem univerzity - učiněných při zadávání veřejné zakázky na „Urbanistickou studii areálu MU Brno Bohunice“, zadávané výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 1.6.1998 podle § 49 odst. 1 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl takto:

Zadavatel - Masarykova univerzita v Brně - porušil závažným způsobem ustanovení:

1. § 2a odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. tím, že v podmínkách zadání neuvedl, jakým způsobem požaduje prokazování kvalifikace, předkládá-li nabídku více osob společně,

2. § 49 odst. 5, v návaznosti na § 2e téhož zákona tím, že nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče, kteří neprokázali kvalifikační předpoklady,

3. § 49 odst 4, v návaznosti na § 11 odst. 1 téhož zákona tím, že zvýhodnil vybraného uchazeče oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, ačkoliv uchazeč A PLUS spol. s r. o., Brno, neprokázal kvalifikační předpoklady,

4. § 2c odst. 2, v návaznosti na § 64b téhož zákona tím, že v dokumentaci o zadání veřejné zakázky nedoložil prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva na předmět plnění veřejné zakázky.

Za zjištěná závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli - Masarykova univerzita v Brně - podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. ukládá pokuta ve výši 10 000,- Kč (deset tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dní od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 - 24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0170015001.

O d ů v o d n ě n í

Na základě podnětu České komory architektů obdrženého dne 10.1.2000 si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) dopisem ze dne 12.1.2000 vyžádal u Masarykovy univerzity v Brně (dále jen „zadavatel“) stanovisko, které by objasnilo její postup při zadávání veřejné zakázky na „Urbanistickou studii areálu MU Brno Bohunice“ a rovněž materiály související s jejím zadáním.

Zadavatel dopisem ze dne 25.1.2000 doručil orgánu dohledu dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Na základě skutečností zjištěných jejím přezkoumáním zahájil orgán dohledu správní řízení z úřední povinnosti, jehož jediným účastníkem je zadavatel. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 9.2.2000 a současně stanovil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 15.2.2000 uvedl (cit. ve stručnosti):

1. Zadavatel předem věděl, kterým subjektům (zájemcům o veřejnou zakázku) výzvu zasílá. Protože žádný z vyzvaných zájemců nebyl „sdružení firem ani jiná forma subjektu umožňující společnou nabídku více osob“, pokládal zadavatel uvedení ustanovení o prokazování kvalifikačních předpokladů, předkládá-li nabídku více osob společně, do výzvy za nadbytečné.

2. Smlouva o dílo je dokument, který mimo části hodnocené v rámci jiných kritérií (např. nabídková cena), obsahuje řadu jiných práv a povinností pro uchazeče i zadavatele. Jejich souhrn pak tvoří celkovou výhodnost smlouvy o dílo. Celkovou výhodnost smlouvy nelze podle názoru zadavatele zaměňovat s celkovou výhodností nabídky, protože nabídka je tvořena i dokumenty, které ve smlouvě obsaženy nejsou a jsou hodnoceny v rámci jiných kritérií.

3. Zadavatel vlastním chybným výkladem zákona uvedl uchazeče v omyl, když jim umožnil v podmínkách zadání prokazovat kvalifikační předpoklady jinak, než je stanoveno zákonem. Zadavatel se domnívá, že tím nebyl žádný z uchazečů znevýhodněn oproti ostatním. Z toho důvodu zadavatel pokládal všechny nabídky za formálně rovnocenné a také je hodnotil.

4. Uchazeč PROMED Brno, spol. s r. o., ve své nabídce nerespektoval stanovenou lhůtu plnění. Zadavatel tuto skutečnost zohlednil v hodnocení nabídek.

5. Doklady prokazující kvalifikaci vybraného uchazeče byly vybraným uchazečem předloženy pouze před uzavřením smlouvy o dílo. Zadavatel se domnívá, že z žádného ust. zákona o zadávání veřejných zakázek nevyplývá povinnost, aby tyto doklady byly součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky. V závěru svého stanoviska zadavatel konstatuje, že předmětná veřejná zakázka byla ukončena v prosinci 1998.

Po přezkoumání všech předložených podkladů (dále jen „dokumentace“), včetně stanoviska zadavatele, orgán dohledu sděluje následující rozhodné skutečnosti.

Zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku výzvou ze dne 1.6.1998 více (šesti) zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen „zákon“).

Jako kritéria hodnocení nabídek zadavatel ve výzvě stanovil:

1. Celkovou výhodnost nabídnuté smlouvy o dílo.

2. Výše nabídkové ceny.

3. Výčet realizovaných akcí v posledních pěti letech.

Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 22.6.1998, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 6 nabídek uchazečů o veřejnou zakázku. Pro posouzení a hodnocení nabídek zadavatel jmenoval pětičlennou komisi. Podle „protokolu o vyhodnocení nabídek“ ze dne 29.6.1998 komise na základě hodnocení stanovila pořadí nabídek uchazečů takto:

1. A PLUS spol. s r. o., Brno,

2. PLYKO spol. s r. o., Brno,

3. A - 46, projektový ateliér, spol. s r. o., Brno.

Pořadí nabídek zadavatel ve svém rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.6.1998 akceptoval a s vybraným uchazečem uzavřel dne 1.7.1998 smlouvu o dílo v ceně díla 1 575 000,-- Kč vč. DPH.

Podle § 2a odst. 4 zákona při stanovení požadavků na prokázání kvalifikace uchazečů zadavatel musí v podmínkách zadání uvést, jakým způsobem požaduje prokázání kvalifikace, předkládá-li nabídku více osob společně. Orgán dohledu zjistil, že zadavatel ve výzvě uvedený požadavek neuvedl, čímž jednal v rozporu s cit. ust. zákona. Námitku zadavatele, že nepředpokládal žádnou společnou nabídku, nelze proto z uvedených důvodů akceptovat.

Kontrolou nabídek orgán dohledu zjistil, že v nabídkách všech uchazečů chybí čestná prohlášení ke skutečnostem uvedeným v § 2b odst. 1 písm. b) až f) zákona, přičemž oprávnění k podnikání a výpisy z obchodního rejstříku jsou pouze neověřenými kopiemi (viz § 2c odst. 3 zákona). Z uvedených důvodů tedy žádný z uchazečů neprokázal kvalifikační předpoklady způsobem podle § 2c odst. 1 zákona. Přes uvedené nedostatky zadavatel nabídky uchazečů posuzoval a hodnotil. Zadavatel tím jednal v rozporu s ust. § 2e, resp. § 49 odst. 5 zákona, neboť pokud uchazeč neprokáže některý z kvalifikačních předpokladů musí ho zadavatel z další účasti na veřejné zakázce vyloučit.

Uchazeč A PLUS spol. s r. o., Brno, měl být pro neprokázání kvalifikačních předpokladů (viz výše) zadavatelem vyloučen z další účasti na veřejné zakázce. Tím, že tak zadavatel neučinil, ale nabídku uchazeče hodnotil a nakonec vybral jako nejvhodnější, porušil závažným způsobem § 49 odst. 4, resp. § 11 odst. 1 zákona, neboť uzavřením smlouvy jmenovaného uchazeče zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, a to i přesto, že ani další uchazeči neprokázali kvalifikační předpoklady.

V dokumentaci nejsou doloženy doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva. Tím, že uchazeč A PLUS spol. s r. o., Brno, před uzavřením smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady způsobem stanoveným v § 2c odst. 2 zákona, zadavatel závažným způsobem porušil zákon. Podle § 2 písm. j) zákona dokumentací o zadání veřejné zakázky se rozumí soubor dokladů, jejichž pořízení vyžaduje zákon, a nabídky všech uchazečů. Z uvedeného důvodu i doklady jimiž prokazuje kvalifikační předpoklady uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva (§ 2c odst. 2 zákona), musí být součástí dokumentace, která podle § 64b zákona musí být archivována po dobu pěti let.

Ke skutečnostem uvedeným ve stanovisku zadavatele ze dne 15.2.2000 orgán dohledu konstatuje.

Ad 1., 2. Orgán dohledu se ve věci stanovení požadavků na prokázání kvalifikace předkládá-li nabídku více osob společně vyjádřil výše. Vysvětlení podané zadavatelem ve věci kritéria „Celková výhodnost nabídnuté smlouvy o dílo“ orgán dohledu akceptoval.

Ad 3. Podle zjištění orgánu dohledu zadavatel v textu zadání veřejné zakázky jasně formuloval způsob zadání veřejné zakázky jako výzvu více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky. V § 49 odst. 5 zákona je uveden odkaz na způsob prokazování kvalifikačních předpokladů (§ 2c zákona). Zadavatel tedy nemůže prokazování kvalifikačních předpokladů v podmínkách zadání stanovit odlišně (volněji), než mu ukládá cit. ust. zákona, kterým se musí řídit jak zadavatel, tak i uchazeči (viz ust. § 2a odst. 1 zákona, uchazeči jsou povinni v nabídkách prokázat kvalifikační předpoklady (§2b) k plnění veřejné zakázky). Z toho důvodu sice byly nabídky uchazečů, jak uvádí zadavatel, „formálně rovnocené“ tím, že žádný z uchazečů neprokázal kvalifikační předpoklady, nic to však nemění na skutečnosti, že právě proto měli být všichni uchazeči zadavatelem z další účasti na veřejné zakázce vyloučeni.

Ad 4. Nabídka uchazeče PROMED Brno, spol. s r. o., nesplňovala obsahové podmínky výzvy (uchazeč ve své nabídce nerespektoval podmínku zadavatele). Zadavatel z toho důvodu nemůže nabídku vyřadit a uchazeče vyloučit, pokud si takovou podmínku ve výzvě výslovně nestanovil, avšak nabídka uchazeče je nehodnotitelná. Tím, že zadavatel nabídku uchazeče PROMED Brno, spol. s r. o., hodnotil, porušil závažným způsobem ust. § 11 zákona, na které výslovně odkazuje § 49 odst. 4 zákona, neboť uchazeče zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, jejichž nabídky byly z hlediska podmínek výzvy úplné.

Ad 5. Orgán dohledu se ve věci prokazování kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva vyjádřil výše.

Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím k tomu, že veřejná zakázka již byla realizována, nelze dosáhnout provedení nápravy tak, že by zadavateli bylo uloženo nové zadání veřejné zakázky, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, které je neproveditelné. Orgán dohledu proto zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Podle § 62 odst. 1 zákona „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, uloží mu pokutu do výše 0,5% ceny zakázky, nejméně však ve výši 10 000 Kč“. S ohledem na cit. ustanovení zákona musel orgán dohledu uložit zadavateli pokutu v minimální výši, tj. 10 000,-- Kč, i když výše peněžitého závazku činila pouze 1 575 000,-- Kč vč. DPH a 0,5% z této částky činí 7 875,-- Kč.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do šesti měsíců ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (podnět orgán dohledu obdržel dne 10.1.2000 a k porušení zákona došlo v červnu 1998).

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. K uložení sankce s ohledem na § 62 odst. 1 zákona musí orgán dohledu přistoupit, neboť pokud by adekvátně nereagoval na zjištěná porušení zákona, nelze vyloučit, že zadavatel by v budoucnu při zadávání veřejných zakázek nepostupoval podobným způsobem. Pokuta uložená zadavateli za závažná porušení zákona zjištěná při zadávání předmětné veřejné zakázky uvedená ve výroku tohoto rozhodnutí vystihuje dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.

Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Petr Hanák

ředitel odboru dohledu

nad zadáváním veřejných zakázek v Brně

Obdrží: Masarykova univerzita v Brně, Žerotínovo náměstí 9, 601 77 Brno, zast. prof. RNDr. Jiřím Zlatuškou, CSc.