Č.j.: S 31/2000-150/1424/2000-če V Brně dne 5. května 2000

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 10.3.2000 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele města Brna, městské části Brno-Líšeň, Jírova 2, 628 00 Brno, zastoupené Ing. Jiřím Vondálem, starostou městské části, učiněných při zadávání veřejné zakázky na „Vybudování splaškové a dešťové kanalizace v ulicích Scheinerova, části Slíny, části Nešverova, Herbenova, v Brně-Líšni“, zadávané nedatovanou výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl takto:

Zadavatel město Brno, městská část Brno-Líšeň, porušil závažným způsobem ustanovení:

1. § 3 odst. 3 v návaznosti na § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. tím, že uzavřel smlouvu (resp. dodatek ke smlouvě) na IV. etapu uvedené stavby zahrnující část ulice Trnkova, ul. Šilarovu a část ul. Klicperova, přičemž cena díla je podle dodatku ke smlouvě stanovena ve výši 4 734 778,-- Kč bez DPH, aniž by tak učinil na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům o veřejnou zakázku, přestože výše peněžitého závazku přesáhla částku 2 500 000,-- Kč,

2. § 2c odst. 2 téhož zákona tím, že v dokumentaci o zadání veřejné zakázky nedoložil prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva na předmět plnění veřejné zakázky.

Za zjištěná závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli městu Brnu, městské části Brno-Líšeň, podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. ukládá pokuta ve výši 10 000,-- Kč (deset tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dní od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 - 24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0310015001.

O d ů v o d n ě n í

Na základě anonymního podnětu obdrženého dne 17.2.2000 si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) dopisem ze dne 18.2.2000 vyžádal u města Brna, městské části Brno-Líšeň (dále jen „zadavatel“), stanovisko, které by objasnilo její postup při zadávání veřejné zakázky na „Vybudování splaškové a dešťové kanalizace v ulicích Scheinerova, části Slíny, části Nešverova, Herbenova, v Brně-Líšni“ a rovněž materiály související s jejím zadáním.

Zadavatel dopisem ze dne 23.2.2000 doručil orgánu dohledu dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Na základě skutečností zjištěných jejím přezkoumáním zahájil orgán dohledu správní řízení z úřední povinnosti, jehož jediným účastníkem je zadavatel. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 10.3.2000 a současně stanovil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel požádal o možnost nahlédnutí do spisu, což mu bylo po vzájemné dohodě orgánem dohledu umožněno dne 16.3.2000.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 17.3.2000 uvedl (cit. ve stručnosti):

1. Obsahem prvého kritéria hodnocení nabídek „celková výhodnost nabídnuté smlouvy o dílo pro zadavatele“ bylo hodnocení těch aspektů návrhů smlouvy, které nebyly předmětem hodnocení podle dalších kritérií hodnocení nabídek (např. realizační lhůty, platební podmínky, deklarace povinností smluvních stran, atd.).

2. Zadavatel akceptoval zjištění orgánu dohledu (v nabídce uchazeče IPS Brno, spol. s  r. o., doložené čestné prohlášení ke skutečnostem uvedeným v § 2b odst. 1 písm. b), c), e) a f) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen „zákon“), je pouze neověřenou kopií) jako svoji chybu.

3. Zadavatel termín „nejvýše přípustná cena“ použitý v podmínkách zadání veřejné zakázky vysvětluje tím způsobem, že „uchazečem nabídnutá cena nesmí být v žádném případě zvýšena, pokud bude dílo provedeno v požadovaném rozsahu, bez ohledu na jakékoliv zvýšené náklady na straně zhotovitele“. Podle názoru zadavatele uchazeči, kteří svoji nabídkovou cenu označili jako „pevnou“, nejednali v rozporu s požadavkem zadavatele, neboť pokud by po uzavření smlouvy došlo k zúžení předmětu plnění, dodatkem ke smlouvě by byla adekvátně snížena i cena díla.

4. Zadavatel přijal zjištění orgánu dohledu (uchazeč Inženýrské stavby Brno, spol. s r. o., ve své nabídce podle podmínek výzvy nedoložil prohlášení, že „jsou mu známy geologické podmínky dotčené oblasti“), avšak namítá, že „zástupce jmenované společnosti tuto skutečnost ústně potvrdil při otevírání obálek“ a že uvedený požadavek by byl stejně obsahem uzavřené smlouvy o dílo.

5. Zadavatel akceptoval zjištění orgánu dohledu, že vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů způsobem podle § 2c odst. 2 zákona před uzavřením smlouvy (v dokumentaci o zadání veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“) doložené doklady jsou pouze neověřenými kopiemi). Zadavatel konstatuje, že o tyto doklady uchazeče dodatečně požádal.

6. Zadavatel rozdělení předmětu veřejné zakázky odůvodňuje skutečností, že část finančních prostředků přidělených z rozpočtu města na stavbu kanalizace (zhruba v rozsahu IV. etapy stavby) chtěl použít na jinou stavební akci. Z uvedeného důvodu zadavatel nejprve zadal veřejnou zakázku jen na část stavby (II. a III. etapa stavby), a teprve po zjištění, že zamýšlený přesun finančních prostředků nelze realizovat, rozšířil zadaný předmět plnění, tj. zadal provedení IV. etapy stavby, a to výzvou jednomu zájemci o veřejnou zakázku podle § 50 zákona (do 50 % rozsahu původní zakázky).

Po přezkoumání všech předložených podkladů, včetně stanoviska zadavatele, orgán dohledu sděluje následující rozhodné skutečnosti.

Zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku (v rozsahu II. a III. etapa stavby) nedatovanou výzvou pěti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona.

Jako kritéria hodnocení nabídek zadavatel ve výzvě stanovil:

1. Celková výhodnost smlouvy o dílo pro zadavatele.

2. Výše nabídkové ceny včetně DPH.

3. Odborná způsobilost, reference.

4. Záruky za provedené dílo.

Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 26.7.1999, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 5 nabídek uchazečů o veřejnou zakázku. Pro posouzení a hodnocení nabídek zadavatel jmenoval pětičlennou komisi. Podle „protokolu o vyhodnocení nabídek“ z téhož dne komise na základě hodnocení stanovila pořadí nabídek uchazečů takto:

1. PŘEMYSL VESELÝ stavební a inženýrská činnost s. r. o., Brno,

2. EKO, spol. s r. o., Brno,

3. Inženýrské stavby Brno, spol. s r. o., Brno,

4. VHS Brno, a. s.,

5. IPS BRNO, spol. s r. o., Brno.

Pořadí nabídek zadavatel akceptoval (viz. usnesení Rady městské části Brno-Líšeň ze dne 2.8.1999) a s vybraným uchazečem uzavřel dne 27.8.1999 smlouvu o dílo č. 99137, v ceně díla 9 947 156,-- Kč vč. DPH. Dodatkem č. 1 ze dne 17.11.1999 k uvedené smlouvě o dílo zadavatel rozšířil předmět plnění veřejné zakázky o IV. etapu stavby v ceně 4 971 517,-- Kč vč. DPH (4 734 778,-- Kč bez DPH).

Podle ust. § 49 odst. 1 zákona u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhne 2 500 000 Kč, jde-li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 500 000,-- Kč v ostatních případech, může zadavatel uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům. Tím, že zadavatel nepostupoval ve smyslu cit. ust. zákona, ale předmětnou veřejnou zakázku (IV. etapa stavby v  ceně 4 734 778,-- Kč bez DPH) zadal přímo jednomu zájemci o veřejnou zakázku (podepsáním dodatku k původní smlouvě o dílo), ačkoliv výše peněžitého závazku přesáhla limit 2 500 000,-- Kč daný zákonem pro uvedený způsob zadání veřejné zakázky, porušil závažným způsobem zákon.

Orgán dohledu nemůže akceptovat vysvětlení zadavatele uvedené v jeho stanovisku ze dne 17.3.2000, že zadal provedení IV. etapy stavby výzvou jednomu zájemci o veřejnou zakázku podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona. Podle cit. ust. zákona se uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky připouští v případě dodatečné nebo opakované veřejné zakázky (především z důvodu standardizace nebo slučitelnosti předmětu veřejné zakázky), pokud svým rozsahem nepřekročí 50 % ceny původní veřejné zakázky a výzva bude zadavatelem učiněna do 12 měsíců od splnění veřejné zakázky. Orgán dohledu je toho názoru, že se nejednalo o dodatečnou či opakovanou veřejnou zakázku, neboť celý rozsah stavby (II. až IV. etapa) byl zadavateli na základě zpracované dokumentace předem znám a možnost (pravidla) použití přidělených rozpočtových finančních prostředků si mohl v předstihu zjistit.

Obecně lze konstatovat, že pouze pokud existují objektivní důvody pro zadání veřejné zakázky výzvou jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 zákona (jedná se spíše o mimořádný způsob zadávání veřejných zakázek, kterého je možné použít jen v taxativně vymezených případech – viz § 50 odst. 1 zákona), může být veřejná zakázka zadána tímto způsobem, přičemž by bylo vhodné, aby v dokumentaci o zadání veřejné zakázky (§ 2 písm. j) zákona) byly řádně vysvětleny, případně dokladovány okolnosti, které vedly zadavatele k použití tohoto způsobu zadání, a to pro případnou kontrolu zadavatele příslušnými orgány. Důvody, které zadavatel ve svém stanovisku uvedl, orgán dohledu nepokládá za objektivní. V dokumentaci není doložena písemná výzva ani doklad oprávnění k podnikání, jak je při tomto způsobu zadání veřejné zakázky zákonem v § 50 odst. 1 a 2 požadováno. Skutečnost, že byla veřejná zakázka (IV. etapa) tímto způsobem zadána, tak vyplývá až ze stanoviska zadavatele k oznámení o zahájení řízení.

Podle § 2c odst. 2 zákona uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady takto:

a) podle § 2b odst. 1 písm. b) výpisem z obchodního rejstříku, je-li do tohoto rejstříku zapsán, ne starším než 90 dnů,

b) podle § 2b odst. 1 písm. d) výpisem z evidence Rejstříku trestů ne starším než šest měsíců, c) podle § 2b odst. 1 písm. f) potvrzením příslušného orgánu ne starším než šest měsíců.

Podle § 2c odst. 3 zákona doklady opravňující k podnikání a doklady uvedené v odst. 2 mohou být předloženy též ve stejnopisu s ověřením jeho platnosti.

V dokumentaci nejsou uvedené doklady zákonem stanoveným způsobem doloženy (výpis z evidence Rejstříku trestů, potvrzení VZP ČR OP Brno-město a potvrzení Městské správy sociálního zabezpečení Brno, jsou pouze neověřenými kopiemi). Tím, že zadavatel uvedené doklady ve  formě uvedené v zákoně od uchazeče před uzavřením smlouvy nevyžádal, porušil závažným způsobem cit. ust. zákona. Podle § 2 písm. j) zákona dokumentací o zadání veřejné zakázky se rozumí soubor dokladů, jejichž pořízení vyžaduje zákon, a nabídky všech uchazečů. Z uvedeného důvodu i doklady jimiž prokazuje kvalifikační předpoklady uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva (§ 2c odst. 2 zákona), musí být součástí dokumentace, která podle § 64b zákona musí být archivována po dobu pěti let.

V dokumentaci není rovněž doloženo oznámení o výběru nejvhodnější nabídky podle § 49 odst. 4 zákona.

Ke skutečnostem uvedeným ve stanovisku zadavatele ze dne 17.3.2000 orgán dohledu konstatuje.

Ad 1. Orgán dohledu vysvětlení podané zadavatelem ve věci kritéria „Celková výhodnost nabídnuté smlouvy o dílo pro zadavatele“ akceptoval.

Ad 2. Vzhledem k tomu, že uchazeč IPS Brno, spol. s  r. o., ve své nabídce neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů v souladu se zákonem, měl být podle § 49 odst. odst. 5 zákona zadavatelem vyloučen z další účasti na veřejné zakázce. Tím, že zadavatel nabídku uchazeče hodnotil, porušil ust. § 11 zákona, na které výslovně odkazuje § 49 odst. 4 zákona, neboť uchazeče zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, jejichž nabídky byly z hlediska podmínek výzvy úplné. Protože se však nabídka uchazeče při hodnocení nabídek umístila jako pátá v pořadí (tedy poslední), nemělo uvedené pochybení zadavatele vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a orgán dohledu tedy porušení zákona nepovažuje za závažné porušení.

Ad 3. Orgán dohledu vysvětlení podané zadavatelem ve věci „nejvýše přípustná cena“ přijal s tím, že předpokládá, že tato skutečnost byla předmětem hodnocení aspektů návrhu smlouvy podle prvého kritéria hodnocení, jak zadavatel uvedl ve svém stanovisku k zahájení řízení.

Ad 4. Nabídka uchazeče Inženýrské stavby Brno, spol. s r. o., nesplňovala obsahové podmínky výzvy (uchazeč ve své nabídce nedoložil prohlášení, že „jsou mu známy geologické podmínky dotčené oblasti“). Zadavatel sice z tohoto důvodu nemůže nabídku vyřadit a uchazeče vyloučit z další účasti na veřejné zakázce, pokud si takovou podmínku ve výzvě výslovně nestanovil, avšak nabídka uchazeče je nehodnotitelná. Tím, že zadavatel nabídku uchazeče hodnotil, porušil ust. § 11 zákona, na které výslovně odkazuje § 49 odst. 4 zákona, neboť uchazeče zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, jejichž nabídky byly z hlediska podmínek výzvy úplné. Z uvedeného důvodu nelze námitku zadavatele, že „zástupce jmenované společnosti tuto skutečnost ústně potvrdil při otevírání obálek“ akceptovat. Vzhledem k tomu, že se nabídka uchazeče při hodnocení umístila až jako třetí v pořadí, nemělo shodou okolností uvedené pochybení zadavatele vliv na výběr nejvhodnější nabídky a tedy orgán dohledu rovněž i toto zjištěné porušení zákona nepovažuje za závažné porušení.

Ad 5, 6. Orgán dohledu se ve věci prokazování kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva a k rozdělení předmětu veřejné zakázky vyjádřil výše.

Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím k tomu, že veřejná zakázka již byla realizována, nelze dosáhnout provedení nápravy tak, že by zadavateli bylo uloženo nové zadání veřejné zakázky, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, které je neproveditelné. Orgán dohledu proto zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Podle § 62 odst. 1 zákona „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, uloží mu pokutu do výše 0,5% ceny zakázky, nejméně však ve výši 10 000 Kč“. S ohledem na cit. ustanovení zákona orgán dohledu zadavateli uložil pokutu v minimální výši, tj. 10 000,-- Kč, i když výše peněžitého závazku z uzavřené smlouvy včetně dodatku činila 14 918 673,-- Kč vč. DPH a 0,5% z této částky činí 74 593,-- Kč.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do šesti měsíců ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (podnět orgán dohledu obdržel dne 17.2.2000 a k  porušení zákona došlo v průběhu měsíce srpna a listopadu 1999 uzavřením smlouvy o dílo a dodatku k této smlouvě).

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. K uložení sankce s ohledem na § 62 odst. 1 zákona musí orgán dohledu přistoupit, neboť pokud by adekvátně nereagoval na zjištěná porušení zákona, nelze vyloučit, že zadavatel by v budoucnu při zadávání veřejných zakázek nepostupoval podobným způsobem. Pokuta uložená zadavateli za závažná porušení zákona zjištěná při zadávání předmětné veřejné zakázky uvedená ve výroku tohoto rozhodnutí vystihuje dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.

Orgán dohledu posoudil celý případ, a  na základě všech zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Petr Hanák

ředitel odboru dohledu

nad zadáváním veřejných zakázek v Brně

Obdrží: Město Brno, městská část Brno-Líšeň, Jírova 2, 628 00 Brno, zast. Ing. Jiřím Vondálem,