K O N C E P T

Č. j.: 2R 3/02 - Hr V Brně dne 4. března 2002

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 30.12.2001 Obcí Raškovice, zast. starostou Ing. Dušanem Vepřekem, se sídlem 739 07 Raškovice proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 199/01-152/5021/01-Te ze dne 17.12.2001 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Obce Raškovice, zast. starostou Ing. Dušanem Vepřekem, se sídlem 739 07 Raškovice, při zadání veřejné zakázky „Dodávka tepla a provozování kotelny ZŠ Raškovice“ dne 28.7.2000 podle § 49b zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., jsem podle § 59 odst. 3 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 199/01-152/5021/01-Te ze dne 17.12.2001

z r u š u j i

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání a rozhodnutí.

O d ů v o d n ě n í

Dne 25.9.2001 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) podnět od Policie ČR – Okresního ředitelství Frýdek-Místek, ve kterém bylo poukazováno na možné porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) obcí Raškovice, zast. starostou Ing. Dušanem Vepřekem, se sídlem 739 07 Raškovice (dále jen „zadavatel“) při zadání veřejné zakázky „Dodávka tepla a provozování kotelny ZŠ Raškovice“ dne 28.7.2000 uzavřením smlouvy na dodávku tepla a provozování kotelny. Na základě tohoto podnětu si ÚOHS vyžádal dne 1.10.2001 od zadavatele stanovisko ve věci a příslušnou dokumentaci, a protože po jejím prostudování získal pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele, zahájil správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka označil zadavatele. Oznámení o zahájení řízení obdržel zadavatel dne 26.10.2001 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

V oznámení o zahájení správního řízení ze dne 24.10.2001 ÚOHS uvádí, že podle § 49b zákona mohl zadavatel postupovat pouze při zadávání těch veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku z uzavřené smlouvy nepřesáhne 500 000,- Kč bez DPH. Zároveň při uzavírání smluv na dobu určitou je rozhodující výše budoucího peněžitého závazku, který vznikne zadavateli za celou dobu trvání smlouvy. ÚOHS z předložené dokumentace zjistil, že zadavatel dne 28.7.2000 uzavřel smlouvu se společností PROTEP CORPORATION, s. r. o., se sídlem Hřbitovní 429, 739 61 Třinec (dále jen „PROTEP corporation“), na dodávku tepla a provozování kotelny na dobu určitou od 1.9.2000 do 31.12.2006, tj. na 76 měsíců a že z této smlouvy tedy plyne zadavateli peněžitý závazek v celkové výši (dle Přílohy č. 2 – kalkulace nákladů) 3 023 300,- Kč bez DPH.

K oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil dopisem ze dne 1.11.2001 a uvádí, že vzhledem ke své značné zadluženosti a nedostatku finančních prostředků se s vítězem výběrového řízení firmou PROTEP corporation dohodl na zhotovení plynové kotelny ZŠ Raškovice, přičemž toto dílo má být hrazeno ve splátkách, které jsou v Příloze č. 2 smlouvy na dodávku tepla a provozování kotelny označeny jako „odpisy“ a představují celkovou částku 928 500,-Kč. S vybranou firmou bylo dále dohodnuto, že po dobu splácení bude za úplatu provádět prohlídky, kontroly, revize a opravy, když cena za tyto práce je vyjádřena v Příloze č. 2 předmětné smlouvy v kolonkách Správní režie, Prohlídky a kontroly, Revize a Opravy a celkově činí 476 800,- Kč. Protože je tato částka nižší než 500 000,- Kč, postupoval zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky podle § 49b zákona. Zadavatel dále uvádí, že tabulka označená jako Příloha č. 2 byla ke smlouvě přiřazena omylem, neboť přílohou č. 2 měl být správně kalkulační vzorec na náklady na 1 GJ, jak je zřejmě i ze znění čl. III a č. VI smlouvy. Tabulka byla původně použita pouze ke srovnání ekonomické výhodnosti kotelny na plyn oproti variantě kotelny na tuhá paliva, dřevní odřezky apod. Na závěr svého vyjádření zadavatel popisuje ekonomickou a politickou situaci v obci v době zadání veřejné zakázky a vyjadřuje se i k další veřejné zakázce na plynofikaci kotelny ZŠ Raškovice, která však již byla předmětem dřívějšího správního řízení S 113/01-152.

Dne 17.12.2001 vydal ÚOHS rozhodnutí č. j. S 199/01-152/5021/01-Te, kterým zadavateli za porušení ustanovení § 3 odst. 4 zákona v návaznosti na § 49b zákona uložil pokutu ve výši 2 000,- Kč.

V odůvodnění svého rozhodnutí ÚOHS uvádí, že se zadavatel výše uvedeného porušení zákona dopustil, když zadal veřejnou zakázku postupem podle § 49b zákona, i když výše peněžitého závazku bez DPH přesáhla limit 500 000,- Kč. Jak totiž ÚHS zjistil ze smlouvy, konkrétně z Přílohy č. 2 této smlouvy, tak budoucí peněžitý závazek zadavatele po sečtení položek Plyn, Správní režie, Prohlídky a kontroly, Revize, Opravy a Odpisy činí 3 023 300,- Kč (3 174 465,- Kč vč. DPH). ÚOHS dále uvádí, že při stanovení výše pokuty vycházel s ohledem na naplnění principu právní jistoty z výše peněžitého závazku, který zadavateli skutečně vznikl za období od 1.9.2000 (účinnost smlouvy) do 30.9.2001 ve výši 502 000,- Kč. Tuto částku zjistil ÚOHS z fotokopií faktur záloh prokazujících zadavatelem vynaložené náklady dle smlouvy na dodávku tepla za sledované období.

Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel dne 30.12.2001 rozklad, ve kterém namítá, že napadené rozhodnutí obsahuje věcné chyby a ÚOHS se zjevně vůbec nezabýval písemným vysvětlením zadavatele ze dne 8.10.2001 (toto vysvětlení bylo zadavatelem poskytnuto ve správním řízením č. j. S 113/01 – 152) a vysvětlením ze dne 1.11.2001. Zadavatel proto opakuje své dřívější tvrzení, že tabulka „Návrh kalkulace ceny tepla – ZŠ Raškovice“ byla jako Příloha č. 2 ke smlouvě ze dne 28.7.2000 připojena omylem a v příloze rozkladu zasílá text, který měl správně být Přílohou č. 2 předmětné smlouvy. Za věcnou chybu napadeného rozhodnutí zadavatel označuje to, že součet skutečně vynaložených nákladů na dodávku tepla za období od 1.9.2000 do 30.9.2001 ve výši 502 000,- Kč je nepřesný, protože faktury za rok 2001 byly zálohové a skutečné náklady budou známy až po vyúčtování za celý rok 2001, přičemž zadavatel podotýká, že po vyúčtování za rok 2000 mu byl vrácen přeplatek 30 537,- Kč. Zadavatel zřejmě rovněž považuje za nesprávné, že do částky 502 000,- Kč byly započítány náklady na odpisy, které jsou vlastně splátkou podle „Smlouvy o dílo na plynofikaci kotelny ZŠ Raškovice“ a dále cena odebraného plynu, kterou by ovšem zadavatel musel zaplatit i kdyby kotelnu provozoval ve vlastní režii. Zadavatel shrnuje, že podle názoru ÚOHS by tedy zřejmě měl vypsat výběrové řízení na dodávku tepla, kterého by se účastnila i firma PROTEP corporation jenž již dříve vyhrála výběrové řízení na vybudování plynové kotelny, a toto nové výběrové řízení by také musela vyhrát, protože jinak by zadavatel nemohl dodržet splátkový kalendář. Takový postup zadavateli připadá nelogický a v rozporu s pravidly hospodářské soutěže. V závěru rozkladu zadavatel připomíná, že ÚOHS již v dřívějším správním řízením přezkoumával zadání veřejné zakázky na dodávku stavby „Plynofikace kotelny ZŠ Raškovice – hlavní budova“ a pravomocným rozhodnutím ve věci č. j. S 113/01-152/3032/01-Te ze dne 24.7.2001 byla zadavateli za zjištěná porušení zákona uložena pokuta ve výši 5 000,- Kč.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

ÚOHS tím, že svým rozhodnutím č. j. S 199/01-152/5021/01-Te ze dne 17.12.2001 uložil zadavateli za zjištěná porušení zákona pokutu ve výši 2 000,- Kč, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

K argumentaci zadavatele v rozkladu uvádím následující.

Zadavatel vyhlásil dne 26.6.2000 výzvou podle § 49 odst. 1 zákona veřejnou zakázku „Plynofikace kotelny ZŠ Raškovice – hlavní budova“, dne 12.7.2000 oznámil výběr nejvhodnější nabídky firmy PROTEP corporation a dne 28.7.2000 posléze uzavřel s touto společností smlouvu o dílo na provedení předmětu veřejné zakázky. Dne 7.6.2001 pak ÚOHS zahájil z vlastního podnětu správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání této veřejné zakázky a zjistil, že zadavatel porušil ustanovení § 3 odst. 4 zákona v návaznosti na § 2 písm. g) a na § 49a odst. 2 písm. b) zákona, když hodnotil nabídky uchazečů, kteří neprokázali v plném rozsahu kvalifikační předpoklady, jejichž splnění požadoval v bodě 4.2 výzvy a dále tím, že uzavřel smlouvu o plnění předmětu veřejné zakázky s uchazečem, který rovněž nesplňoval kvalifikační předpoklady, neboť jeho oprávnění k podnikání nepokrývalo celý předmět plnění veřejné zakázky. Za uvedená porušení zákona uložil ÚOHS zadavateli pokutu ve výši 5 000,- a zadavatel tuto pokutu zaplatil dne 15.11.2000.

Při projednávání rozkladu vyšly najevo nové skutečnosti, ze kterých vyplynulo, že předmětná veřejná zakázka na „dodávku tepla a provozování kotelny ZŠ Raškovice“ tvoří s výše popsanou veřejnou zakázkou na „plynofikace kotelny ZŠ Raškovice – hlavní budova“ nedílný celek, a tedy nelze v této věci vést samostatné správní řízení.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit prvnímu stupni k novému projednání, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Obec Raškovice, se sídlem 739 07 Raškovice, zast. Ing. Dušanem Vepřekem

2. spis