Č.j.: S 7/01-151/768/01-če

V Brně dne 27. února 2001

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 22.1.2001 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Muzea umění Olomouc, příspěvkové organizace, Denisova 47, PSČ 771 11 Olomouc, zastoupené Doc. PhDr. Pavlem Zatloukalem, ředitelem muzea – zastoupeného ve správním řízení na základě plné moci obsažené v mandátní smlouvě č. T01/2001 ze dne 27.12.2000 obchodní společností RTS, a. s., Lazaretní 13, PSČ 615 00 Brno, za niž jedná Ing. Jiří Košulič, předseda představenstva společnosti, učiněných v průběhu zadávání veřejných zakázek na:

1. „Rekonstrukci Muzea umění Olomouc, III. etapa stavby“,

2. „Generální opravu fasád, střech a exteriérů venkovních prostor areálu Muzea umění“,

3. „Zpracování prováděcích projektů“,

4. „Dodávku přepěťových ochran pro Muzeum umění Olomouc a jejich montáž“,

5. „Dodávku informačního systému Muzea umění Olomouc“,

rozhodl takto:

I. Zadavatel – Muzeum umění Olomouc – v průběhu procesu zadávání veřejné zakázky na „Rekonstrukci Muzea umění Olomouc, III. etapa stavby“, kdy ke smlouvě ze dne 10.2.1997 uzavřel v období od 18.8.1997 do 7.12.1998 celkem devět dodatků, porušil závažným způsobem:

§ § 49a, resp. § 49 odst. 1 v návaznosti na § 3 odst. 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. tím, že při uzavírání smlouvy o dílo č. 10/2/97 dne 10.2.1997 a jejích dodatků č. 1 až 6 nepostupoval v souladu s cit. zákonem, a to adekvátně podle výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který mu ze zadání jednotlivých veřejných zakázek vznikl,

§ § 49a, resp. § 49 odst. 1 v návaznosti na § 3 odst. 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. tím, že při uzavírání dodatků č. 7 a 9 nepostupoval v souladu s cit. zákonem, a to adekvátně podle výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který mu ze zadání jednotlivých veřejných zakázek vznikl.

II. Zadavatel – Muzeum umění Olomouc – při zadávání veřejné zakázky na „Generální opravu fasád, střech a exteriérů venkovních prostor areálu Muzea umění“, zadané písemnou výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 15.3.1999, učiněnou podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., porušil závažným způsobem:

§ § 49 odst. 5 téhož zákona tím, že doklady a údaje předložené uchazeči nevyhodnotil podle kritérií stanovených v zadání veřejné zakázky a že z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil ty uchazeče o veřejnou zakázku, kteří ve svých nabídkách neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů a dalších podmínek stanovených v zadání veřejné zakázky. Hodnocením nabídek těchto uchazečů zadavatel současně závažně porušil § 11 odst. 1 téhož zákona, na který odkazuje § 49 odst. 4 cit. zákona, neboť je zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku,

§ § 6 odst. 3, na který odkazuje § 49 odst. 4 téhož zákona tím, že nabídky uchazečů nehodnotil podle všech stanovených kritérií hodnocení a že při hodnocení nabídek nebyla zadavatelem zohledněna váha jednotlivých kritérií hodnocení v závislosti na stupni jejich významu,

§ § 64b téhož zákona, když nearchivoval některé doklady pořízené při zadávání veřejné zakázky.

III. Zadavatel – Muzeum umění Olomouc – při zadávání veřejné zakázky na „Dodávku přepěťových ochran pro Muzeum umění Olomouc a jejich montáž“, na kterou uzavřel dne 29.6.1999 kupní smlouvu bez výběrového řízení, porušil závažným způsobem:

§ § 49a odst. 1 v návaznosti na § 3 odst. 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. tím, že si před zadáním veřejné zakázky nevyžádal nabídky nejméně od tří zájemců, ačkoliv celková výše peněžitého závazku ze smlouvy činila více než 100 000,-- Kč bez daně z přidané hodnoty.

IV. Zadavatel – Muzeum umění Olomouc – při zadávání veřejné zakázky na „Dodávku informačního systému Muzea umění Olomouc“, zadané písemnou výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 17.11.1998, učiněnou podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., porušil závažným způsobem:

§ § 49 odst. 5 téhož zákona tím, že z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče o veřejnou zakázku, který před uzavřením smlouvy neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů podle § 2c odst. 2 písm. c) téhož zákona.

Za uvedená zjištěná závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli – Muzeu umění Olomouc – podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., ukládá pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 – 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 0070115001.

Odůvodnění

Na základě podnětu Nejvyššího kontrolního úřadu (věstník NKÚ, částka 3, ročník VIII) si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) dopisy ze dne 6.11.2000 a opakovaně ze dne 6.12.2000 vyžádal u Muzea umění Olomouc, příspěvkové organizace, Denisova 47, PSČ 771 11 Olomouc, zastoupené Doc. PhDr. Pavlem Zatloukalem, ředitelem muzea – zastoupeného ve správním řízení na základě plné moci obsažené v mandátní smlouvě č. T01/2001 ze dne 27.12.2000 obchodní společností RTS, a. s., Lazaretní 13, PSČ 615 00 Brno, za niž jedná Ing. Jiří Košulič, předseda představenstva společnosti (dále jen „zadavatel“), materiály, které by objasnily jeho postup při zadávání výše uvedených veřejných zakázek. Vyžádané materiály orgán dohledu obdržel dne 5.1.2001.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli, jako jedinému účastníku správního řízení, dopisem ze dne 18.1.2001, ve kterém ho seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit. Zadavatel obdržel uvedený dopis dne 22.1.2001 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. K zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil dopisy ze dne 29.1.2001 a ze dne 1.2.2001, ve kterých uvedl následující (zestručněno):

Ad 1. Veřejná zakázka na „Rekonstrukci Muzea umění Olomouc, III. etapa stavby“.

Zadavatel uvádí, že na předmětné práce byla uzavřena smlouva bez výběrového řízení na základě konzultace s nadřízeným orgánem (MK ČR) jako pokračování předchozích etap, kdy bylo technicky nemožné realizovat etapu jiným dodavatelem. V průběhu prací nastaly okolnosti, které zadavatel nemohl předvídat (změny v koncepci řešení, dodatečné práce po odkrytí stávajících konstrukcí) a jejichž realizaci řešil formou dodatků k původní smlouvě.

Ad 2. Veřejná zakázka na „Generální opravu fasád, střech a exteriérů venkovních prostor areálu Muzea umění“.

Postup při výběru nejvhodnější nabídky je podle názoru zadavatele dostatečně doložen ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, ze které vyplývá, že hodnocení nabídek bylo provedeno podle všech stanovených kritérií hodnocení. Zadavatel připouští, že zpráva jednoznačně neprokazuje použití vah (stupně významu) jednotlivých kritérií hodnocení. Zadavatel se domnívá, že pořadí nabídek by bylo stejné při použití jakékoli váhové stupnice. K nedostatkům v nabídkách uchazečů TEXA, spol. s r. o., Prostějov, a DAMZA a. s., Přerov, zadavatel uvádí, že jejich vyloučení nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky a postup zadavatele byl ovlivněn jeho malými zkušenostmi při zadávání veřejných zakázek. Evidenční list veřejné zakázky nebyl vystaven omylem zadavatele. Zadavatel nevyvodil z textu zákona povinnost doložit doklady, kterými prokazuje kvalifikační předpoklady vybraný uchazeč před podpisem smlouvy, v dokumentaci o zadání veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“).

Ad 3. Veřejná zakázka na „Zpracování prováděcích projektů“.

Zadavatel ke svému stanovisku přikládá příslušné smlouvy a další doklady.

Ad 4. Veřejná zakázka na „Dodávku přepěťových ochran pro Muzeum umění Olomouc a jejich montáž“.

Zadavatel předpokládal plnění veřejné zakázky ve dvou samostatných etapách, jež tvoří samy o sobě ucelený samostatný funkční celek, z nichž ani jedna nepřesáhla hodnotu 100 000,-- Kč. V průběhu příprav se však obě etapy natolik přiblížily, že nakonec obě proběhly v přímé časové návaznosti. Zadavatel uznává, že veřejná zakázky měla být z uvedených důvodů zadána formou zjednodušeného zadání podle § 49a zákona o zadávání veřejných zakázek.

Ad 5. Veřejná zakázka na „Dodávku informačního systému Muzea umění Olomouc“.

Zadavatel učinil výzvu sedmi zájemcům o veřejnou zakázku, což je v dokumentaci doloženo seznamem. Jiný doklad nemá zadavatel k dispozici. Při hodnocení tří předložených nabídek zadavatel „vzal v úvahu“ všechna kritéria hodnocení stanovená v podmínkách soutěže, včetně stupně jejich významu, v dokumentaci způsob hodnocení pouze nedostatečně popsal.

K velkým rozdílům nabídkových cen zadavatel uvádí, že byl dán rozdílnou technickou úrovní a „kvalitou“ nabízeného produktu (sowtvare na bázi T 602, sowtvare společnosti MICROSOFT). Z uvedeného důvodu zadavatel žádnou nabídkovou cenu neposoudil jako cenu mimořádně nízkou. Zadavatel v příloze dokládá smlouvu o dílo. Evidenční list veřejné zakázky byl odeslán až na základě upozornění NKÚ. Zadavatel nevyvodil z textu zákona povinnost doložit doklady, kterými prokazuje kvalifikační předpoklady vybraný uchazeč před podpisem smlouvy, v dokumentaci.

V příloze svého stanoviska ze dne 1.2.2001 zadavatel doplnil dokumentaci šetřených veřejných zakázek o další doklady podle přiloženého seznamu.

Po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Ad 1. Veřejná zakázka na „Rekonstrukci Muzea umění Olomouc, III. etapa stavby“.

Zadavatel dne 10.2.1997 uzavřel smlouvu o dílo č. 10/97 se společností BESTOL spol. s r. o., Olomouc, na dodávku stavebních prací na objektu „Rekonstrukce Muzea umění Olomouc, III. etapa stavby“ v ceně 14 583 601,-- Kč bez DPH. Smlouva byla zadavatelem uzavřena bez výběrového řízení. Podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů řízení z vlastního podnětu může orgán dohledu zahájit do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona. K porušení zákona došlo dne 10.2.1997, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 22.1.2001, tedy ve lhůtě čtyř roků. Jelikož však uplynula od termínu uzavření smlouvy objektivní tříletá lhůta pro udělení pokuty (§ 62 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek po poslední novele), orgán dohledu pouze konstatuje zjištění závažného porušení § 49 odst. 1 v návaznosti na § 3 odst. 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., avšak peněžitý závazek, který zadavateli vznikl z uzavření smlouvy o dílo č. 10/2/97 nezahrnul do základu pro výpočet možné pokuty. Během realizace stavby zadavatel devíti dalšími dodatky k uzavřené smlouvě navýšil celkovou cenu veřejné zakázky na konečných 21 539 082,-- Kč bez DPH, a to:

§ dodatkem č. 1 ze dne 18.8.1997 o 2 073 895,-- Kč na celkových 16 657 496,-- Kč,

§ dodatkem č. 2 ze dne 8.9.1997 o 51 500,-- Kč na celkových 16 708 996,-- Kč,

§ dodatkem č. 3 ze dne 6.10.1997 o 168 765,-- Kč na celkových 16 877 761,-- Kč,

§ dodatkem č. 4 ze dne 8.12.1997 o 657 308,-- Kč na celkových 17 535 069,-- Kč,

§ dodatkem č. 5 ze dne 9.2.1998 o 490 269,-- Kč na celkových 18 025 338,-- Kč,

§ dodatkem č. 6 ze dne 11.3.1998 o 471 453,-- Kč na celkových 18 496 791,-- Kč,

§ dodatkem č. 7 ze dne 7.8.1998 o 1 541 413,-- Kč na celkových 20 038 204,-- Kč,

§ dodatkem č. 8 uzavřeným se společností BESTOL group a. s., Olomouc, dne 26.10.1998 o 640 878,-- Kč na celkových 20 679 082,-- Kč,

§ dodatkem č. 9 uzavřeným s toutéž společností dne 7.12.1998 o 860 000,-- Kč na celkových 21 539 082,-- Kč (vše bez DPH).

Jak vyplývá ze zjištění NKÚ (viz protokol o kontrole) celá rekonstrukce objektu muzea byla původně rozdělena do tří etap. Ze III. etapy byla dodatečně vyčleněna její část jako IV. etapa a v současnosti se plánuje V. etapa stavby. Pro jednotlivé etapy je postupně zpracovávána projektová dokumentace pro stavební povolení, které je vydáváno na každou etapu samostatně. Po ukončení příslušné etapy jsou dokončené části stavby kolaudovány a předány do užívání. Každá etapy rekonstrukce je tedy samostatnou stavbou.

Podle § 2 písm. a) bodu 1. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. (dále jen „zákon po první novele“), se pro účely tohoto zákona rozumí veřejnou zakázkou zakázka zadávaná mj. ministerstvem, jiným správním úřadem, územním samosprávným celkem, v případě statutárních měst a hlavního města Prahy též městským obvodem a městskou částí a jimi zřízenými rozpočtovými a příspěvkovými organizacemi. Muzeum umění Olomouc je tedy nepochybně zadavatelem ve smyslu citovaného ustanovení zákona.

Podle § 1 odst. 1 písm. a) zákona po první novele zákon upravuje závazný postup zadavatelů veřejných zakázek směřující k uzavření smluv k jejich provedení. Postupem stanoveným v zákoně o zadávání veřejných zakázek se tedy zadavatel musí řídit vždy, když uzavírá smlouvu, na jejímž základě bude vydávat finanční prostředky. Smlouvou je přitom třeba rozumět jakoukoliv dohodu zadavatele s jiným subjektem o vzájemné úpravě práv a povinností v závazkovém právním vztahu, to znamená i „dodatek smlouvy“, pokud se jím mění práva a povinnosti smluvních stran, nebo dokonce dochází ke změně smluvní strany.

Podle § 3 odst. 3 zákona po první novele uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle odstavce 1 je přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona. Zadavatel při uzavírání dodatků číslo 1 až 6 nepostupoval v souladu s ust. § 49a, resp. § 49 odst. 1 zákona po první novele, když si nevyžádal nabídky nejméně tří, resp. pěti zájemců o veřejnou zakázku. Dodatky č. 7 a 8 ke smlouvě byly uzavřeny po 30.4.1998, kdy nabyla účinnosti druhá novela zákona o zadávání veřejných zakázek (zákon č. 93/1998 Sb.), která však neměla praktický vliv na postup zadavatele před uzavřením smlouvy (dodatků), a tudíž i v těchto případech zadavatel nepostupoval způsobem, který by byl v souladu se zákonem. K dodatku č. 8 ke smlouvě orgán dohledu uvádí, že v tomto případě akceptuje postup zadavatele, který v souladu s čl. VI odst. 5 smlouvy sjednal se zhotovitelem díla navýšení ceny o prokazatelnou inflaci.

Tím, že zadavatel při zadání jednotlivých veřejných zakázek (dodatků ke smlouvě) nepostupoval v souladu se zákonem, porušil závažným způsobem výše citovaný zákon.

K argumentům uvedeným zadavatelem v jeho stanovisku k zahájení řízení orgán dohledu konstatuje.

Orgán dohledu neakceptoval plně stanovisko zadavatele, že „dodatečné požadavky na provedení prací vznikly v důsledku okolností, které zadavatel nemohl předvídat“. Orgán dohledu argumentuje v této věci předmětem plnění uvedeným v jednotlivých „dodatcích smlouvy“.

Dodatek číslo.	Předmět plnění (důvod navýšení původní smluvní ceny), zestručněno.
1.	Nové okapy, interiér.
2.	Výroba nových dřevěných oken.
3.	Výroba nových zámečnických výrobků.
4.	Vzduchotechnika, kanalizace.
5.	Malby omítek, nátěry oken a dveří, dodávka a montáž regálů v depozitáři.
6.	Malby a nátěry, dodávka světel.
7.	Rekonstrukce kotelny, měření a regulace, dodávka zařízení pracoviště restaurátorů, osvětlovací tělesa v depozitáři.
8.	10 % navýšení ceny z inflace.
9.	Doplnění interiérů.

Na základě uvedeného přehledu orgán dohledu konstatuje, že zadavatel původní předmět plnění veřejné zakázky nerozšiřoval o práce které nemohl předvídat, ale předmět plnění pouze dodatečně rozšiřoval. Zadavatel na základě podrobně a odpovědně připraveného stavebního záměru měl veřejnou zakázku zadat jako jeden celek, adekvátně výši peněžitého závazku, který ze zadání veřejné zakázky zadavateli vznikl. Při eventuálním zadání části předmětu plnění výzvou jednomu zájemci k podání nabídky, by zadavatel odůvodněnost takového kroku byl povinen prokázat v dokumentaci.

Odvolávání se zadavatele na skutečnost, že „při uzavírání smluv a dodatků postupoval na základě konzultace s nadřízeným orgánem (MK ČR)“ nemá oporu v zákoně. Podle § 1 odst. 1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zákon upravuje závazný postup zadavatelů veřejných zakázek směřující k uzavření smluv k jejich provedení. Jedná se tedy o ucelený proces od vyhlášení podmínek zadání veřejné zakázky až po uzavření smlouvy, za jehož věcnou i procesní stránku plně odpovídá zadavatel.

Ad 2. Veřejná zakázka na „Generální opravu fasád, střech a exteriérů venkovních prostor areálu Muzea umění“.

Zadavatel zadal veřejnou zakázku písemnou výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 15.3.1999, učiněnou podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen „zákon“). Jako kritéria hodnocení nabídek zadavatel v podmínkách výzvy stanovil:

1. Cenová výše nabídky.

2. Požadavky na kvalitu a jakost, reference.

3. Záruční doba.

4. Lhůta plnění stavby.

Podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 5.5.1999 zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem pět nabídek uchazečů. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek z téhož dne, zadavatel na základě posouzení a hodnocení nabídek vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče BESTOL group a. s., Olomouc. Výběr nejvhodnější nabídky zadavatel oznámil dopisem ze dne 11.5.1999 všem uchazečům o veřejnou zakázku. Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 31.5.1999 smlouvu o dílo v celkové hodnotě 19 775 600,-- Kč (bez DPH).

Zadavatel v podmínkách výzvy stanovil ve smyslu ust. § 6 odst. 3 zákona čtyři kritéria hodnocení nabídek, která uvedl v sestupném pořadí podle stupně významu, který jim přisuzuje. Podle § 49 odst. 5 zákona doklady a údaje předložené uchazečem zadavatel vyhodnotí podle § 2c, popřípadě podle kritérií stanovených v zadání nebo kvalifikační dokumentaci. Zápis z výběrového řízení ze dne 15.5.1999 však obsahuje pouze konstatování cit., že „členové komise měli možnost samostatně se seznámit s jednotlivými nabídkami a provést jejich hodnocení. Následně byla provedena rozprava k jednotlivým nabídkám. Výběr uchazeče probíhal tajnou volbou a každý člen komise uvedl pořadí uchazeče v pořadí 1 až 3“. V textu zápisu jsou dále uvedeny skutečnosti z nabídek uchazečů vážící se pouze k 1., 3. a 4. kritériu hodnocení nabídek. Údaje zohledňující druhé kritérium hodnocení „Požadavky na kvalitu a jakost, reference“ v zápisu nikde uvedeny nejsou.

Vycházeje ze zápisu z výběrového řízení orgán dohledu konstatuje, že zadavatel v předmětném zápisu ani ve svých stanoviscích k zahájení řízení neprokázal, že nabídky uchazečů hodnotil podle všech stanovených kritérií hodnocení a že při hodnocení nabídek zohlednil váhu jednotlivých kritérií hodnocení v závislosti na stupni jejich významu. Popsaným postupem zadavatel závažným způsobem porušil ust. § 6 odst. 3 zákona, na které odkazuje § 49 odst. 4 zákona.

Uchazeč TEXA, spol. s r. o., Prostějov, předložil neúplnou nabídku (v nabídce chybí náležitosti požadované zadavatelem v podmínkách výzvy pod bodem III/2). Uchazeč DAMZA a. s., Přerov, ve své nabídce neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů (podle § 2c odst. 3 zákona doklady opravňující k podnikání mohou být předloženy též ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti, oprávnění k podnikání doložené v nabídce uchazeče je pouze neověřenou kopií). Zadavatel přesto obě nabídky posuzoval a hodnotil a tím závažným způsobem porušil § 49 odst. 5 zákona, neboť pokud uchazeč neprokáže některý z kvalifikačních předpokladů, musí ho zadavatel z další účasti na veřejné zakázce vyloučit. Tím, že tak zadavatel neučinil, závažným způsobem porušil rovněž § 11 odst. 1 zákona, na který odkazuje § 49 odst. 4 zákona, neboť jmenované uchazeče zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku.

Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady způsobem uvedeným v § 2c odst. 2 zákona. V dokumentaci nejsou doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva, doloženy (chybí potvrzení příslušných orgánů podle § 2b odst. 1 písm. f) zákona). Podle § 49 odst. 5 zákona neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů, musí ho zadavatel z další účasti na veřejné zakázce vyloučit. Tím, že uchazeč BESTOL group a. s., Olomouc, neprokázal kvalifikační předpoklady způsobem stanoveným v § 2c odst. 2 zákona, zadavatel uzavřením smlouvy s tímto uchazečem závažným způsobem porušil cit. ust. § 49 odst. 5 zákona.

K argumentům uvedeným zadavatelem v jeho stanovisku k zahájení řízení orgán dohledu konstatuje.

Orgán dohledu nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že „pořadí nabídek by bylo stejné při použití jakékoli váhové stupnice“. Pořadí nabídek lze stanovit pouze na základě hodnocení všech kritérií hodnocení a zohlednění jejich váhy v závislosti na stupni jejich významu, což zadavatel v hodnotícím procesu, jak je popsáno výše, neučinil. Totéž lze konstatovat o úvahách zadavatele, že další účast uchazečů TEXA, spol. s r. o., Prostějov, a DAMZA a. s., Přerov, na veřejné zakázce neměla vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

Podle § 64b zákona je zadavatel povinen dokumentaci o zadání, včetně podaných nabídek všech uchazečů, uchovávat po dobu pěti let s výjimkou vzorků nebo ukázek (§ 39a). Orgán dohledu proto neakceptoval stanovisko zadavatele, že „z textu zákona nevyvodil povinnost doložit doklady, kterými prokazuje kvalifikační předpoklady vybraný uchazeč před podpisem smlouvy, v dokumentaci“.

K argumentům zadavatele o jeho malých zkušenostech se zadáváním veřejných zakázek orgán dohledu konstatuje, že zákon o zadávání veřejných zakázek je pro zadavatele závazný již více jak šest roků, a tudíž za tuto dobu se měl zadavatel s jeho zněním podrobně seznámit a v praxi následně bezchybně aplikovat.

Ad 3. Veřejná zakázka na „Zpracování prováděcích projektů“.

Zadavatel v příloze svého stanoviska k oznámení o zahájení řízení doplnil dokumentaci:

§ Smlouvou o dílo ze dne 3.11.1998, uzavřenou se společností ALFAPROJEKT – projekční firma, s. r. o., Olomouc. Předmětem plnění bylo zpracování prováděcího projektu na „Generální opravu fasád, střech a exteriérů venkovních prostor areálu Muzea umění“, cena díla činila 94 500,-- Kč bez DPH.

§ Smlouvou o dílo ze dne 30.11.1999, uzavřenou zadavatelem se stejnou společností. Předmětem plnění bylo „zpracování projektové dokumentace PP pro Muzeum umění Olomouc IV. etapa“, cena díla činila 93 500,-- Kč bez DPH (doplněno fakturou č. 99473 ze dne 10.12.1999 v téže částce).

Podle § 49b zákona u veřejných zakázek do výše budoucího peněžitého závazku 100 000 Kč bez daně z přidané hodnoty může zadavatel rozhodnout o přímém zadání veřejné zakázky za cenu obvyklou v místě plnění. Při rozhodnutí o tomto způsobu zadání veřejné zakázky je povinen vycházet z informací o trhu a svých zkušeností. S odkazem na citované ustanovení zákona a celkovou výši peněžitého závazku orgán dohledu po posouzení předmětu plnění obou veřejných zakázek konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem.

Ad 4. Veřejná zakázka na „Dodávku přepěťových ochran pro Muzeum umění Olomouc a jejich montáž“.

Na uvedené práce byla dne 29.6.1999 uzavřena zadavatelem kupní smlouva s Ing. Václavem Blahem. V bodě 2.1 uvedené smlouvy je uvedeno, že „cena předmětu plnění bude rozdělena do dvou etap, z nichž žádná etapa nepřesáhne limit 100 tis. Kč“. Podle přílohy č. 1 smlouvy činila cena prvé etapy 80 296,60 Kč a lhůta plnění byla stanovena do 30.7.1999. Podle téže přílohy cena druhé etapy činila 79 118,12 Kč a lhůta plnění byla stanovena do 20.8.1999. Celková výše peněžitého závazku ze smlouvy tedy činila 159 414,80 Kč (vše bez DPH).

Podle § 49a odst. 1 zákona u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy činí více než 100 000,-- Kč bez daně z přidané hodnoty, ale nepřesáhne limity uvedené v § 49 odst. 1 zákona, je zadavatel povinen vyžádat si před zadáním veřejné zakázky nabídky nejméně od tří zájemců. V případě šetřené veřejné zakázky byly obě etapy zadány a realizovány současně (smlouva o dílo byla uzavřena dne 29.6.1999, práce prováděl jeden zhotovitel v období červenec - srpen 1999). Jednalo se tedy z pohledu zákona o jednu veřejnou zakázku, která s ohledem na celkovou výši peněžitého závazku měla být zadavatelem zadána způsobem podle § 49a zákona, tedy zjednodušeným zadáním. Tím, že tak zadavatel neučinil, jak ve svém stanovisku sám připustil, porušil závažným způsobem uvedené ust. zákona v návaznosti na § 3 odst. 3 téhož zákona .

Ad 5. Veřejná zakázka na „Dodávku informačního systému Muzea umění Olomouc“.

Zadavatel zadal veřejnou zakázku písemnou výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne 17.11.1998, učiněnou podle § 49 odst. 1 zákona. Zadavatel v podmínkách výzvy stanovil osm kritérií hodnocení nabídek :

1. Funkčnost informačního systému.

2. Celková výše nabídkové ceny a platební podmínky.

3. Doba plnění veřejné zakázky.

4. Kvalifikace uchazečů.

5. Technická a technologická vyspělost řešení.

6. Záruční doba, záruční a pozáruční podmínky, supervize a garance.

7. Přehled významných zakázek včetně profilu firmy.

8. Záruka, že zařízení včetně SW jsou prosty práv třetích osob.

Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3.12.1998, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem tři nabídky uchazečů. Na základě posouzení a hodnocení nabídek zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče ONYX engineering, spol. s r. o., Olomouc. Výběr nejvhodnější nabídky zadavatel oznámil dopisem ze dne 7.12.1998 všem uchazečům. Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 7.12.1998 smlouvu o dílo v hodnotě celkem 2 123 000,-- Kč (bez DPH).

Zadavatel v podmínkách výzvy stanovil ve smyslu ust. § 6 odst. 3 zákona osm kritérií hodnocení nabídek, která uvedl v sestupném pořadí podle stupně významu, který jim přisuzuje. Podle § 49 odst. 5 zákona doklady a údaje předložené uchazečem zadavatel vyhodnotí podle § 2c, popřípadě podle kritérií stanovených v zadání nebo kvalifikační dokumentaci. Zápis z výběrového řízení ze dne 3.12.1998 však obsahuje pouze konstatování cit. „komise po podrobné rozpravě k nabídkám s přihlédnutím k požadavkům zadavatele stanovila hlasováním počet bodů jednotlivým uchazečům, na základě výsledků hlasování stanovila komise pořadí nabídek“. V textu zápisu jsou dále uvedeny pouze údaje vážící se k formální stránce nabídky, nabídkové ceně a termínu plnění veřejné zakázky (2. a 3. kritérium hodnocení nabídek).

Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady způsobem uvedeným v § 2c odst. 2 zákona. V dokumentaci nejsou doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva, doloženy (chybí potvrzení příslušných orgánů podle § 2b odst. 1 písm. f) zákona). Podle § 49 odst. 5 zákona neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů, musí ho zadavatel z další účasti na veřejné zakázce vyloučit. Tím, že uchazeč ONYX engineering, spol. s r. o., Olomouc, před uzavřením smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady způsobem stanoveným v § 2c odst. 2 zákona, zadavatel uzavřením smlouvy s tímto uchazečem závažným způsobem porušil § 49 odst. 5 zákona.

K argumentům uvedeným zadavatelem v jeho stanovisku k zahájení řízení orgán dohledu konstatuje.

Orgán dohledu nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že „při hodnocení nabídek vzal v úvahu všechna kritéria hodnocení stanovená v podmínkách soutěže, včetně stupně jejich významu, a v dokumentaci způsob hodnocení pouze nedostatečně popsal“. Pořadí nabídek lze stanovit jen na základě hodnocení všech kritérií hodnocení a zohlednění jejich váhy v závislosti na stupni jejich významu, což zadavatel v hodnotícím procesu, jak je uvedeno výše, neučinil.

Orgán dohledu akceptoval doložení seznamu vyzvaných zájemců o veřejnou zakázku, ze kterého je zřejmé, že zadavatel učinil písemnou výzvu sedmi zájemcům o veřejnou zakázku. Orgán dohledu rovněž akceptoval vysvětlení zadavatele v souvislosti s nabídkovými cenami danými rozdílnou technickou úrovní a kvalitou nabízeného produktu. Odeslání evidenčního listu veřejné zakázky zadavatelem až na základě upozornění NKÚ orgán dohledu neposoudil jako závažné porušení zákona (§ 64a odst. 1 zákona – při zadání veřejné zakázky podle části druhé a § 49 a 50 vyplní zadavatel "Evidenční list veřejné zakázky", jehož vzor je uveden v příloze zákona, a zašle jej do 15 dnů od uzavření smlouvy orgánu dohledu).

Ke skutečnostem zadavatelem uvedeným v jeho stanoviscích ze dne 29.1.2001 a 1.2.2001 orgán dohledu konstatuje, že je obsáhl ve své argumentaci k jednotlivým bodům odůvodnění rozhodnutí uvedených výše.

Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen „zákon po poslední novele“), může zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvy na plnění šetřených veřejných zakázek a že nelze dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadávání šetřených veřejných zakázek dopustil, jsou porušení závažná.

Ceny veřejných zakázek, při jejichž zadání orgán dohledu zjistil závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek, činí:

veřejná zakázka výše uvedená pod bodem 1. 2 872 866,-- Kč vč. DPH

veřejná zakázka výše uvedená pod bodem 2. 19 775 600,-- Kč vč. DPH

veřejná zakázka výše uvedená pod bodem 4. 159 414,80 Kč vč. DPH

veřejná zakázka výše uvedená pod bodem 5. 2 123 000,-- Kč vč. DPH

celkem 24 930 880,80 Kč vč. DPH

Výše peněžitého závazku z uzavřených smluv činí 24 930 880,80 Kč. Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejných zakázek) je 249 308,80 Kč. Při stanovení výše uložené pokuty orgán dohledu přihlédl zejména ze skutečnosti, že Muzeum umění Olomouc nebylo dosud orgánem dohledu sankcionováno v souvislosti se závažným porušením zákona o zadávání veřejných zakázek (ověřeno v evidenci pokut vedených orgánem dohledu). Orgán dohledu však nemohl pominout skutečnost, že zákon o zadávání veřejných zakázek je pro zadavatele závazný již více jak šest roků, a tudíž za tuto dobu se měl zadavatel s jeho zněním podrobně seznámit a v praxi následně bezchybně aplikovat.

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona po poslední novele spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Pokuta uložená zadavateli za zjištěná porušení zákona při zadávání předmětných veřejných zakázek vystihuje dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona po poslední novele, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. K závažnému porušení zákona o zadávání veřejných zakázek došlo v případě veřejné zakázky uvedené pod bodem 1. počínaje dnem 11.3.1998 uzavřením dodatku č. 6 k původní smlouvě (vzhledem k výše uvedenému orgán dohledu do základu pro vyměření výše pokuty zohlednil pouze ceny plnění uvedené v dodatcích č. 6, 7 a 9 smlouvy), pod bodem 2. dne 31.5.1999, pod bodem 4. dne 29.6.1999 a pod bodem 5. dne 7.12.1998 (data uzavření smluv). Orgán dohledu se o porušení dozvěděl dne 26.10.2000, a to na základě oznámení o výsledku kontroly zveřejněném ve věstníku NKÚ, částka 3, ročník VIII.

V rozhodnutí orgán dohledu zohlednil nabytí účinnosti jednotlivých novel zákona o zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti orgán dohledu poukazuje na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 5/99 ze dne 4. 11. 1999, z něhož vyplývá, že závazný postup zadavatelů musí být vždy posuzován podle zákona o zadávání veřejných zakázek účinného v době jejich zadání, avšak řízení před orgánem dohledu musí být posuzováno vždy podle předpisů platných v době rozhodování, neboť hlava III a IV části čtvrté zákona má charakter zvláštního procesního předpisu, kterým se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže řídí, a na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají.

Vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona, kterého se zadavatel dopustil při uzavírání předmětných smluv a s přihlédnutím k tomu, že akce již byly realizovány, nelze dosáhnout nápravy uložením nového zadání veřejné zakázky. Orgán dohledu proto zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Petr Hanák

ředitel odboru dohledu

nad zadáváním veřejných zakázek v Brně

Obdrží účastník řízení:

Muzeum umění Olomouc, příspěvková organizace, Denisova 47, PSČ 771 11 Olomouc, zast. Doc. PhDr. Pavlem Zatloukalem

Na vědomí:

RTS, a. s., Lazaretní 13, PSČ 615 00 Brno, zast. Ing. Jiřím Košuličem