Č.j.: S 153-R/01-1159/140/VŠ

V Praze dne 7.11.2001

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v řízení zahájeném dne 19.9.2001 ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., na základě návrhu uchazeče – DELL Computer, spol. s r.o., se sídlem Sokolovská 84-86, 180 00 Praha 8, v právním zastoupení advokátem Mgr. Radkem Pokorným, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Krocínova 1, 110 00 Praha 1, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Ministerstva obrany ČR, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha 6, zastoupeného ministrem obrany Jaroslavem Tvrdíkem, o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži „o nejvhodnější nabídku na dodání stolních počítačů“, vyhlášené zadavatelem zveřejněním v Obchodním věstníku č. 27/01 pod zn. 125882-27/01 dne 4.7.2001,

rozhodl takto:

rozhodnutím zadavatele Ministerstva obrany ČR, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha 6, zastoupeného ministrem obrany Jaroslavem Tvrdíkem, Č.j.: 01/778-23/2001-8082 ze dne 15.8.2001, o vyloučení uchazeče DELL Computer, spol. s r.o., se sídlem Sokolovská 84-86, 180 00 Praha 8, v právním zastoupení advokátem Mgr. Radkem Pokorným, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Krocínova 1, 110 00 Praha 1, z další účasti na shora uvedené obchodní veřejné soutěži nedošlo k porušení zákona č. 199/1994 Sb.,o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., a proto se na základě ustanovení § 60 písm. a) téhož zákona návrh uchazeče na přezkoumání rozhodnutí zadavatele zamítá.

Odůvodnění

Zveřejněním v Obchodním věstníku č. 27/01 pod zn. 125882-27/01 vyhlásil dne 4.7.2001 zadavatel Ministerstvo obrany ČR, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha 6, zastoupené ministrem obrany Jaroslavem Tvrdíkem (dále jen „zadavatel“) na základě zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998, zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen „zákon“) obchodní veřejnou soutěž „o nejvhodnější nabídku na dodání stolních počítačů“.

Do konce soutěžní lhůty stanovené podmínkami obchodní veřejné soutěže doručilo svoje nabídky dvanáct uchazečů, jedním z nichž byl uchazeč DELL Computer, spol. s r.o., se sídlem Sokolovská 84-86, 180 00 Praha 8, v právním zastoupení advokátem Mgr. Radkem Pokorným, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Krocínova 1, 110 00 Praha 1 (dále jen „uchazeč“).

Rozhodnutím Č.j.: 01/778-23/2001-8082 ze dne 15.8.2001 zadavatel na základě návrhu komise pro otevírání obálek s nabídkami s odvoláním na ustanovení § 29 odst. 4 zákona vyloučil uchazeče s další účasti v obchodní veřejné soutěži s tím, že důvodem vyloučení je:

„1. Nesplnění způsobu zpracování nabídkové ceny dle bodu č. 5 vyhlášených podmínek, upřesněných v příloze č. 2 zadávací dokumentace.

2. Nesplnění požadavku na formální úpravu, strukturu a obsah nabídky dle bodu č. 5 zadávací dokumentace (výtisky č. 2 až 7 nejsou úplné kopie výtisku č. 1).“

Uvedené rozhodnutí bylo uchazeči doručeno dne 20.8.2001.

S datem 29.8.2001 vznesl uchazeč proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži námitky, které byly doručeny téhož dne.

Statutární orgán zadavatele dne 7.9.2001 oprávněnost uchazečem vznesených námitek přezkoumal a s podrobným odůvodněním jim nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách bylo uchazeči doručeno dne 10.9.2001.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 19.9.2001, zadavatel pak dne 20.9.2001, návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži ze dne 18.9.2001; prvně uvedeným dnem bylo zahájeno správní řízení u orgánu dohledu ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona.

Uchazeč v návrhu mimo jiné uvádí:

„… Důvody, pro které jsou zadavatelem poptávaná konfigurace stolních počítačů, jakož i podmínky budoucí smlouvy na veřejnou zakázku, předpokládané zadávací dokumentací, dle názoru uchazeče, neefektivní a nevyhovují základním potřebám zadavatele, byly podrobně rozebrány v námitkách. Jedná se především o absenci požadavků na bezpečnost práce s citlivými informacemi a utajovanými skutečnostmi v podmínkách soutěže, chybějící požadavek na jakékoli prověření jak u dodavatele stolních počítačů, tak u poskytovatelů servisu, nejednotnost operačních systémů, zvyšující bezpečnost rizika i budoucí náklady na správu a rozvoj, nekonzistentní požadavek na tzv. ZIP mechaniky, představující značné nadbytečné náklady, začlenění požadavku na některé nadbytečné komponenty bez praktického významu, které pouze zvyšují cenu poptávaného zboží, jakož i další nestandardní technické požadavky, zvyšující zbytečně potenciální kupní cenu, atd.

Je jistě nepochybné, že je na zadavateli každé veřejné zakázky, aby definoval technické a další parametry poptávaného předmětu veřejné zakázky tak, aby vyhovovaly jeho potřebám. Při stanovení těchto parametrů a požadavků na předmět veřejné zakázky, jakož i na uchazeče a obsah zamýšlené smlouvy, však nepochybně zadavatel, který je organizační složkou státu ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb. o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích a zadavatelem veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 2 písm. b) bod 1. ZVZ, nemůže při vymezení předmětu veřejné zakázky, jakož i dalších požadavků zamýšlené smlouvy, postupovat zcela libovolně. Zadavatel musí v prvé řadě postupovat plně v souladu s kogentními ustanoveními ZVZ, jakož i se základním účelem ZVZ, kterým je nepochybně to, aby prostředky na zakázky z veřejných rozpočtů byly vynakládány co možná nejefektivněji a aby byla zajištěna kontrola nad jejich vynakládáním. V neposlední řadě je zadavatel povinen postupovat při hospodaření v souladu s § 45 a násl. zákona č. 218/2000 Sb. (rozpočtová pravidla). Dle § 45 odst. 2 rozpočtových pravidel je organizační složka státu povinna dbát, aby dosahovala příjmů stanovených rozpočtem a plnila určené úkoly nejhospodárnějším způsobem. Prostředky, kterými disponuje, může používat na krytí nezbytných potřeb a na opatření zakládající se na právních předpisech …

… Uchazeč se, jak již bylo uveden v námitkách, nadále domnívá, že stanovení způsobu hodnocení nabídek zadavatelem, jak je obsahují vyhlášené podmínky soutěže, je v rozporu se ZVZ. Dle § 5 odst. 1 písm. d) ZVZ je jednou z povinných obsahových náležitostí podmínek soutěže uvedení způsobu hodnocení nabídek (s odkazem na § 6 ZVZ). Podle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ se hodnocení nabídek provádí podle výše nabídkové ceny nebo ekonomické vhodnosti nabídek v souladu s kritérii uvedenými v podmínkách soutěže. Odst. 2 téhož ustanovení pak demonstrativně uvádí, co může být kritérii při hodnocení nabídek podle jejich ekonomické vhodnosti (např. doba plnění veřejné zakázky, technická a jakostní charakteristika zakázky, ekologické parametry atp.). Z uvedeného ustanovení vyplývá, že zadávací dokumentace musí obsahovat buď jediné kritérium nabídkové ceny nebo musí stanovit více kritérií, z nichž lze posoudit ekonomickou výhodnost nabídky (přičemž není vyloučeno, aby jedním z těchto kritérií byla nabídková cena) …

… Způsob hodnocení nabídek, jak je uveden v bodu 4. inzerátu o vyhlášení soutěže, je, dle názoru uchazeče, v rozporu s výše uvedenými ustanoveními ZVZ. V bodu 4. inzerátu je uvedeno (cit.): „Hodnocení nabídek bude provedeno podle výše celkové nabídkové ceny včetně DPH. Při rovnosti nabídkových cen u dvou nebo více uchazečů rozhodne o výběru nejvhodnější nabídky délka záruční doby. Při rovnosti ceny a záruční doby rozhodne délka pozáručního servisu.“

V právě citovaném ustanovení ohledně způsobu hodnocení nabídek jsou evidentně „kombinovány“ dva způsoby, které připouští zákon, tj. za prvé hodnocení nabídek podle výše nabídkové ceny a za druhé hodnocení nabídek podle ekonomické vhodnosti (kritérium délky záruční doby či pozáručního servisu jsou totiž typickými kritérii při hodnocení nabídek podle ekonomické vhodnosti). Takováto úprava v podmínkách soutěže je, dle názoru uchazeče, nepřípustná …

… Dle bodu 1. inzerátu o vyhlášení soutěže je předmětem plnění veřejné zakázky dodání 3 000 ks stolních počítačů podrobně specifikovaných v zadávací dokumentaci. Obdobně hovoří bod 1. zadávací dokumentace, který ve věci další specifikace odkazuje na přílohu č. 1. V bodu 2. inzerátu je ovšem uvedeno, že plnění veřejné zakázky bude realizováno v letech 2001 až 2003 na základě smlouvy o uzavření smluv budoucích, s tím, že dodávky v jednotlivých letech budou upřesňovány kupními smluvami. Bod 5. inzerátu pak požaduje mj. uvedení celkové nabídkové ceny v Kč bez DPH a s DPH (včetně vynaložených nákladů) pro roky 2001 až 2003.

Z bodu 2. inzerátu vyplývá, že po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku bude tedy počet dodávaných počítačů dále upřesňován a tudíž z podmínek soutěže není jasné, jaký počet počítačů má být zadavateli dodán. Vzhledem k tomu zřejmě ani není možné stanovit celkovou nabídkovou cenu pro roky 2001 až 2003, jak to vyžaduje bod 5. inzerátu, neboť není jasné, kolik počítačů bude zadavatelem v těchto letech odebráno a rovněž není jasné, kolik počítačů má být odebráno celkem. Vzhledem k tomu, dle názoru uchazeče, zadavatel v podmínkách soutěže porušil povinnost dle § 2h odst. 1 ZVZ na jednoznačné vymezení množství dodávek, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky …

… Jak již uchazeče rovněž uvedl v námitkách, dle ustanovení § 5 odst. 1 písm. k) ZVZ musí být součástí podmínek soutěže požadavek na poskytnutí jistoty včetně její výše. Podmínky předmětné soutěže úpravu tohoto požadavku sice obsahují, avšak text inzerátu o vyhlášení soutěže a zadávací dokumentace si v této věci odporuje. Zatímco bod 12., poslední věta inzerátu stanoví, že (cit.) „Originál dokladu záruční listiny bude pouze volně vložen do nabídky u výtisku č. 1!“, zadávací dokumentace pod bodem 5., písm. d) říká, že originál dokladu o poskytnutí jistoty má být zařazen přímo do nabídky jako Příloha č. 2. To ovšem vylučuje jeho „pouhé volné vložení“ do nabídky, jak je vyžaduje inzerát …

… Vzhledem k tomu, že bod 5. zadávací dokumentace rovněž požaduje, aby všechny listy každého výtisku nabídky byly prošity a provázány šňůrkou, jejíž konec má být po převázání přelepen zálepkou a opatřen razítkem uchazeče, je zřejmé, že také příloha č. 2 (originál dokladu o poskytnutí jistoty) musí být se zbývajícími částmi nabídky sešita a svázána dohromady. To ovšem vylučuje, aby záruční listina byla „pouze volně vložena do nabídky“ …

… Uchazeč dodává, že zcela nestandardní zadání předmětu plnění veřejné zakázky, tj. zejména požadavků na technické řešení poptávaných stolních počítačů, které je z hlediska potřeb a zájmů zadavatele zřejmě nevhodné a neúčelné, má, dle názoru uchazeče, diskriminační charakter.

Zvýhodnění některých uchazečů o veřejnou zakázku oproti ostatním uchazečům je přitom ustanovením § 11 odst. 1 ZVZ výslovně zakázáno, přičemž některé výjimky stanoví odstavce 2 až 4 téhož ustanovení (předpoklady pro žádnou z těchto výjimek však jednoznačně v tomto případě nebyly splněny) …

… Jak vyplývá z výše uvedeného, uchazeč je přesvědčen, že předmětná obchodní veřejná soutěž a její zadání je postižena zásadními pochybeními a že podmínky soutěže, jak je zadavatel vymezil, v několika ohledech porušují ustanovení ZVZ. Dle názoru uchazeče zadavatel porušil především:

· ustanovení § 5 odst. 1 ZVZ (obsah podmínek soutěže) – zejména písm. a), d) a k)

· ustanovení § 6 ZVZ (způsob hodnocení nabídek)

· ustanovení § 2h odst. 1 ZVZ (zadávací dokumentace)

· ustanovení § 11 odst. 1 ZVZ (zákaz zvýhodnění některých uchazečů v soutěži)

Obsah vyhlášených podmínek soutěže a vymezení předmětu plnění veřejné zakázky (požadavky na technické řešení a vybavení poptávaných počítačů) jsou, dle názoru uchazeče, dále v rozporu se základním účelem ZVZ …

… S ohledem na výše uvedené tedy uchazeč navrhuje, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jakožto orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, po proběhlém řízení rozhodl, že postupem zadavatele, Ministerstva obrany, Akvizičního úřadu byl porušen zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění a aby předmětnou obchodní veřejnou soutěž v plném rozsahu zrušil.“

Potud tedy výňatky z návrhu uchazeče na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži.

Spolu s dokumentací o zadání veřejné zakázky obdržel Úřad dne 27.9.2001 i stanovisko zadavatele k návrhu uchazeče, datované téhož dne.

Podle ustanovení § 58 zákona jsou účastníky řízení:

a) Ministerstvo obrany ČR, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha 6, zastoupené ministrem obrany Jaroslavem Tvrdíkem,

b) DELL Computer, spol. s r.o., se sídlem Sokolovská 84-86, 180 00 Praha 8, v právním zastoupení Mgr. Radkem Pokorným, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Krocínova 1, 110 00 Praha 1.

Uvedeným účastníkům řízení oznámil Úřad dopisem Č.j.: S 153-O/01-1159/140/VŠ ze dne 12.10.2001 zahájení správního řízení.

Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 57 a násl. zákona napadené rozhodnutí Č.j.: 01/778-23/2001-8082 ze dne 15.8.2001. Ve správním řízení Úřad provedl podle ustanovení § 32 a § 34 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů s odvoláním na ustanovení § 61 zákona zjišťování a dokazování obsahem dokumentace o zadání veřejné zakázky, obsahem návrhu na přezkoumání rozhodnutí a obsahem dokumentace o zadání veřejné zakázky, obsahem návrhu na přezkoumání rozhodnutí a obsahem stanoviska zadavatele, přičemž dospěl k následujícím závěrům:

1. všechna uchazečem v návrhu uváděná údajná zadavatelova pochybení, resp. porušení zákona se týkají podmínek zadání veřejné zakázky. Uchazeč nepostupoval podle zákona a již proti zadání veřejné zakázky samotnému, resp. jeho podmínkám nepodal včasné námitky. Namísto toho spolu s dalšími jedenácti uchazeči podal svoji nabídku, o které bylo lze jen těžko předpokládat, že nebude vyřazena z dalšího posuzování a hodnocení a uchazeč nebude vyloučen z další účasti na veřejné zakázce, v daném případě z další účasti v obchodní veřejné soutěži. Nabídka ze dne 13.8.2001 totiž, byť tak nazvána, očividně rezignuje na to, být nabídkou ve smyslu ustanovení § 2 písm. g zákona, tj. být návrhem smlouvy na splnění zadavatelem stanoveného předmětu veřejné zakázky, úplnou nabídkou z hlediska podmínek zadavatelem stanovených ve vyhlášení obchodní veřejné soutěže a zadávací dokumentaci (s výjimkou prokazování splnění kvalifikačních předpokladů a poskytnutí jistoty). Nenabízí plnění předmětu veřejné zakázky, tj. dodání 3000 kusů stolních počítačů podrobně specifikovaných v zadávací dokumentaci, neuvádí ani nabídkovou cenu, ale ve svém úvodu „nabízí odborné kapacity společnosti DELL a partnerských společností k novému zadefinování zadávací dokumentace, tak aby se snížila bezpečnostní rizika a zvýšila efektivita budoucích dodávek“, poté uvádí „Argumenty pro vytvoření nové zadávací dokumentace“, aby v závěru dospěla k prezentaci uchazeče s tím, že „Dell Computer je světovou jedničkou ve výrobě počítačů. I v době všeobecného poklesu trhu IT jsme jako jediná společnost v odvětví dosáhli kladného růstu. Je to dáno především důslednou orientací na potřeby zákazníků … Svá řešení stavíme přímo na míru našim zákazníkům. Ne náhodou jsme největším dodavatelem v České republice právě do bank, velkých institucí, a firem, kde je kladena otázka bezpečnosti, technické úrovně, úrovně servisu, možnosti financování a nabídky nadstandardních služeb a cenové dostupnosti na přední místa … Naše společnost je připravena v případě Vašeho zájmu podle potřeb resortu připravit návrh technického řešení, které bude splňovat všechny prvky bezpečnosti, funkcionality a bezpečnosti … Velmi bychom ocenili možnost prezentovat Vám a odpovědným pracovníkům MO včetně pana ministra Tvrdíka náš přístup k řešení Vašich požadavků týkajících se rozvoje IT systémů v této oblasti“.

Na uvedenou nabídku nelze nahlédat ani jako na variantní řešení, neboť jej zadavatel v podmínkách obchodní veřejné soutěže neumožnil. Uvedená nabídka, jak již shora uvedeno, není úplnou nabídkou z hlediska podmínek zadavatelem stanovených ve vyhlášení obchodní veřejné soutěže a zadávací dokumentaci, proto byl uchazeč na základě ustanovení § 29 odst. 4 zákona vyloučen z další účasti v obchodní veřejné soutěži poprávu;

2. v zásadě všechna uchazečem v návrhu uváděná údajná zadavatelova pochybení, resp. porušení zákona, která se, jak rovněž již shora uvedeno, týkají podmínek zadání veřejné zakázky, uplatnil uchazeč až v námitkách podaných proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži;

3. pokud jde o uchazečem v návrhu uváděná údajná zadavatelova pochybení, resp. porušení zákona týkající se zadání veřejné zakázky:

a) Úřad neshledal, že podmínky zadání veřejné zakázky a vymezení předmětu plnění jsou v rozporu se základním účelem zákona, že jsou „neefektivní a nevyhovující základním potřebám zadavatele“, že v uvedeném smyslu došlo k porušení ustanovení § 5 odst. 1 písm. a) zákona. Zmiňuje-li uchazeč základní účel zákona a jeho souvislost s jinými zákony, např. rozpočtovými pravidly, je účelné připomenout nezaměnitelnost postavení zadavatele a uchazeče ve veřejné zakázce potud, pokud by potřeby zadavatele měly být diktovány potřebami uchazeče. Úřad shledal, že zadání veřejné zakázky bylo vedeno principy objektivní potřeby, efektivity a účelnosti, bez prvků uchazečem namítaného zvýhodnění některých uchazečů v obchodní veřejné soutěži (ustanovení § 11 odst. 1 zákona). Připomínkami uchazeče se zadavatel zabýval bezprostředně již po jejich vznesení v uchazečově nabídce a u uživatelů předmětu veřejné zakázky si potvrdil správnost jejího zadání;

b) Úřad neshledal, že způsob hodnocení nabídek uvedený v bodu 4 podmínek obchodní veřejné soutěže je porušením ustanovení § 5 odst. 1 písm. d), resp. ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Není nežádoucí a nepřípustnou kombinací způsobů hodnocení – způsob hodnocení je zadavatelem jednoznačně dán jako hodnocení podle výše nabídkové ceny, ale potřebným a možným stanovením dalších kritérií, která rozhodnou při rovnosti nabídkových cen, která může nastat, přičemž je irelevantní, zda tato kritéria jsou nebo mohou být „typickými kritérii při hodnocení nabídek podle ekonomické vhodnosti“;

c) Úřad neshledal, že zněním bodu 1 zadávací dokumentace „Předmětem plnění veřejné zakázky je dodání stolních počítačů v počtu 3000 kusů specifikovaných v příloze č. 1 této ZD“ byla porušena věta čtvrtá ustanovení § 2h odst. 1 zákona, která stanoví, že „Součástí dokumentace musí být i jednoznačné vymezení množství a druhu požadovaných prací, dodávek nebo služeb“. Zněním bodu 1 a 2 podmínek obchodní veřejné soutěže nebylo porušeno ani ustanovení § 5 odst. 1 písm. a) a b) zákona;

d) Úřad neshledal, že zněním bodu 12 podmínek obchodní veřejné soutěže a bodu 5 písm. d) zadávací dokumentace bylo porušeno ustanovení § 5 odst. 1 písm. k) zákona.

Úřad konstatuje, že uchazečův návrh nebyl na základě ustanovení § 57 odst. 2 zákona odmítnut, přestože jeho součástí nebyl doklad o složení uvolněné jistoty, neboť ve správním řízení bylo prokázáno, že zadavatel nepostupoval v souladu s ustanovením § 25 odst. 6 písm. a) zákona a do data podání návrhu složenou jistotu uchazeči neuvolnil.

S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Letenská 3, pošt. přihr. 47, 118 01 Praha 011.

Ing. Petr A n t o n í n

ředitel odboru

Rozhodnutí obdrží:

1. Ministerstvo obrany ČR, Tychonova 1, 160 00 Praha 6, zastoupené ministrem obrany Jaroslavem Tvrdíkem

2. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Mgr. Radek Pokorný, advokát, Krocínova 1 110 00 Praha 1