S 29/03-2890/03 V Brně dne 4. srpna 2003
Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže ve správním řízení č.j. S 29/03, zahájeném dne 14. února 2003 podle § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád),
v platném znění, a § 15 zákona č. 143/2001
Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v souladu s § 21 zákona č. 143/2001
Sb., o ochraně hospodářské soutěže, na návrh účastníka řízení, jímž je společnost DSM N.V., se sídlem Heerlen, 6401 JH, P.O. Box 6500, Nizozemské království, ve
správním řízení zastoupená Janem Halamou, advokátem, se sídlem V Celnici
4, Praha 1, na základě plné moci, která mu byla účastníkem řízení udělena dne
13. února 2003, ve věci povolení spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 a násl. zákona č. 143/2001
Sb., o ochraně hospodářské soutěže, vydává toto
r
o z h o d n u t í :
Spojení soutěžitelů, ke kterému dochází dle § 12 odst.
3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, na
základě Smlouvy o koupi akcií a majetku, uzavřené dne 10. února 2003
společností DSM N.V., se sídlem Heerlen, 6401 JH,
P.O. Box 6500, Nizozemské království, jako kupujícím, a společnostmi Roche Holding AG, se sídlem Grenzacherstrasse
124, Basilej, Švýcarská konfederace, Roche Finanz AG, se sídlem Grenzacherstrasse
124, Basilej, Švýcarská konfederace, Roche Vitamins Inc., se sídlem 45 Waterview
Boulevard, Parsippany, New Jersey, Spojené státy
americké, Roche Farma SA, se sídlem C/Josefa Valcarcel, No. 42, Madrid, Španělské království, Roche Pharmaholding B.V., se
sídlem Nijverheidsweg 38, Mijdrecht,
Nizozemské království, Roche Deutschland
Holding GmbH, se sídlem Emil-Barrell-Strasse 1, Grenzach-Wyhlen, Spolková republika Německo, a Hoffmann – La Roche France SAS, se sídlem
52, Boulevard Du Parc, Neuilly-sur-Seine CEDEX, Francouzská republika, jako prodávajícími, v
jejímž důsledku společnost DSM N.V., se sídlem Heerlen,
6401 JH, P.O. Box 6500, Nizozemské království, získá kontrolu nad podnikáním
prodávajících v oblasti výzkumu, vývoje, výroby, marketingu a distribuce
vitamínů, karotenoidů a čistých chemikálií, označeném účastníkem řízení jako
divize Vitamins and Fine Chemicals, se dle § 16 odst. 2
zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské
soutěže, ve spojení s § 17 odst.
3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské
soutěže,
p
o v o l u j e
za podmínky splnění následujících závazků, přijatých ve prospěch zachování účinné soutěže účastníkem řízení v průběhu správního řízení o povolení spojení:
1. Účastník
řízení se jako výrobce krmivových enzymů zavazuje do tří měsíců od právní moci
tohoto rozhodnutí ukončit výhradní spolupráci se společností BASF Aktiengesellschaft, se sídlem Carl-Bosch-Strasse 38, Ludwigshafen,
Spolková republika Německo, jako distributorem krmivových enzymů,
v oblasti vývoje, výroby a distribuce krmivových enzymů.
2. Účastník
řízení se zavazuje do tří měsíců od právní moci tohoto rozhodnutí odprodat
veškeré aktivity týkající se vývoje a výroby krmivových enzymů takovému
nabyvateli, který je na stranách spojení vlastnicky, finančně a personálně
nezávislý, a který má předpoklady k udržení a rozvoji předmětu převodu.
Odprodej bude realizován převodem patentových a jiných práv duševního
vlastnictví, výrobních surovin, rozpracovaných projektů výzkumu a vývoje, smluv
týkajících se odprodávaných aktivit a veškeré relevantní dokumentace.
O
d ů v o d n ě n í :
Při posuzování spojení soutěžitelů vycházel Úřad
pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) zejména z následujících
podkladů: návrhu na povolení spojení,
dotazníku k povolení spojení, Smlouvy
o koupi akcií a majetku, informací o spojovaných společnostech, informací získaných od obchodních partnerů a
konkurentů spojovaných společností, rozhodnutí Evropské komise o povolení
předmětného spojení a analýzy postavení spojovaných subjektů na relevantním
trhu.
Skutečnost, že se Úřad spojením
zabývá, byla v souladu s ustanovením § 16 odst.
1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské
soutěže (dále jen „zákon“) zveřejněna v Obchodním věstníku č. 8/03 ze dne 26. února 2003. V pětidenní lhůtě stanovené
pro podání případných připomínek, ani později, Úřad žádnou připomínku
k uvedenému spojení soutěžitelů neobdržel.
Úřad dále, ve snaze využít všechny dostupné způsoby k získání potřebných
informací k objektivizaci stavu v oblasti prodeje krmivových enzymů,
vyzval některé subjekty, zejména obchodní partnery a konkurenty spojovaných
soutěžitelů, k poskytnutí stanovisek k dopadům
předmětného spojení na český trh.
1 Notifikační podmínky
Ke spojení
soutěžitelů dochází na základě transakce založené Smlouvou o koupi akcií a
majetku, uzavřenou dne 10. února 2003 společností DSM N.V., se sídlem Heerlen, 6401 JH, P.O. Box 6500, Nizozemské království
(dále jen „DSM“), jako kupujícím, a společnostmi Roche
Holding AG, se sídlem Grenzacherstrasse 124, Basilej,
Švýcarská konfederace, Roche Finanz
AG, se sídlem Grenzacherstrasse 124, Basilej,
Švýcarská konfederace, Roche Vitamins
Inc., se sídlem 45 Waterview
Boulevard, Parsippany, New Jersey, Spojené státy
americké, Roche Farma SA, se sídlem C/Josefa Valcarcel, No. 42, Madrid, Španělské království, Roche Pharmaholding B.V., se
sídlem Nijverheidsweg 38, Mijdrecht,
Nizozemské království, Roche Deutschland
Holding GmbH, se sídlem Emil-Barrell-Strasse 1, Grenzach-Wyhlen, Spolková republika Německo, a Hoffmann – La Roche France SAS, se sídlem
52, Boulevard Du Parc, Neuilly-sur-Seine CEDEX, Francouzská republika (všechny dále jen „Roche Group“ nebo „skupina Roche“), jako prodávajícími. Na základě uvedené Smlouvy o
koupi akcií a majetku nabude společnost DSM akcie a majetek více než 30
společností, které působí v oblasti výzkumu, vývoje, výroby, marketingu a
distribuce vitamínů, karotenoidů a čistých chemikálií, a byly dohromady
označeny účastníkem řízení jako divize Vitamins and Fine Chemicals skupiny Roche (dále jen „RV&FC“).
V důsledku
výše popsané transakce společnost DSM získá možnost kontrolovat divizi
RV&FC. Výše popsaná transakce tak představuje spojení soutěžitelů ve smyslu
§ 12 odst. 3 zákona. Podle citovaného ustanovení se
za spojení soutěžitelů ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže považuje
rovněž transakce, kdy jedna nebo více osob, které nejsou podnikateli, ale
kontrolují již jeden podnik, anebo jestliže jeden nebo více podnikatelů získá
možnost přímo nebo nepřímo kontrolovat jiný podnik.
V dalším
postupu se Úřad zabýval otázkou, zda navrhované spojení splňuje také druhé notifikační kritérium, stanovené v § 13
zákona. Vzhledem k tomu, že celkový celosvětový čistý obrat všech
spojovaných soutěžitelů za poslední účetní období je vyšší než 5 miliard
Kč, je podmínka dle
ustanovení § 13 písm. a) zákona splněna a posuzované
spojení soutěžitelů tak podléhá povolení Úřadu.
2 Strany spojení
Společnost DSM je společností
s ručením omezeným založenou v Nizozemském království, která se řídí
nizozemským právem. Společnost DSM má pobočky působící v Evropě, ve Spojených státech
amerických a jinde ve světě, které se zabývají vývojem a výrobou široké škály
biologických produktů, účinných látek, polymerů a průmyslových chemikálií.
Společnost DSM není přímo ani nepřímo kontrolována žádnou jinou společností, v
České republice působí prostřednictvím své organizační složky DSM Central Europe a rovněž
prostřednictvím dovozů svých produktů výhradním distributorem, společností BASF
Aktiengesellschaft, se sídlem Carl-Bosch-Strasse 38, Ludwigshafen,
Spolková republika Německo (dálej jen „BASF“), která je v České republice při
distribuci produktů DSM zastoupena společností EKOZYM, s.r.o.
Skupina Roche je kontrolována nejvýše
postavenou mateřskou společnosti Roche Holding AG,
skládá se ze tří částí: farmaceutické divize, diagnostické divize a divize
vitamínů a čistých chemikálií (RV&FC), která je předmětem navrhovaného
spojení soutěžitelů. Hlavní působnost divize RV&FC spadá do oblasti výroby
a odbytu vitamínů a karotenoidů,
dále vyrábí a dodává kyselinu citrónovou, jeden prostředek proti kašli, premixy, přísady do kosmetických prostředků a poly-nenasycené mastné kyseliny. V každé této oblasti se
RV&FC věnuje i výzkumu a vývoji. Divize RV&FC působí rovněž jako
distributor krmivových enzymů (kde se také věnuje výzkumu a vývoji) a určitých
vitamínů a aminokyselin. V České republice distribuuje RV&FC veškeré své
produkty prostřednictvím společnosti Cymedika spol. s
r.o.
3 Relevantní trhy
Za účelem zjištění, zda navrhovaným spojením vznikne nebo bude posíleno dominantní postavení spojujících se soutěžitelů, které by mělo za následek podstatné narušení hospodářské soutěže, Úřad vymezuje relevantní trh, kterým je v souladu s § 2 odst. 2 zákona trh zboží, které je z hlediska charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.
Při vymezování relevantních trhů v jednotlivých případech spojení
soutěžitelů, k nimž dochází podle
§ 12 odst. 3 zákona, se Úřad zaměřuje na činnosti,
které na území České republiky provozuje soutěžitel, nad nímž je
v důsledku spojení získávána kontrola, a z nich pak zejména na
ty, které se zároveň překrývají s činnostmi navrhovatele.
Z výše uvedených skutečností vyplývá, že posuzovaným spojením soutěžitelů je dotčena oblast výroby a prodeje vitamínů, karotenoidů a čistých chemikálií. Nabývaná divize RV&FC působí v České republice zejména v oblasti prodeje:
Ø
vitamínů, a to
konkrétně vitamínu A, D3, E, B1, B2, B5,
B 6, C a H,
Ø
karotenoidů, a
to konkrétně syntetického beta-karotenu, canthaxanthinu
(karotenové barvivo) a apo-esterů,
Ø
kyseliny
citrónové,
Ø
premixů,
Ø
slunečních
filtrů jako kosmetických přísad,
Ø
niacinu (kyselina
nikotinová a její derivát nikotinamid),
Ø
krmivových
enzymů.
Na základě uvedených skutečností Úřad pro účely tohoto rozhodnutí
v podnikatelském sektoru vitamínů, karotenoidů a čistých chemikálií
zanalyzoval situaci a vymezil relevantní trhy z hlediska výrobkového
následovně:
Divize RV&FC nabízí v České republice vitamín A, což je
chemická substance rozpustná v tucích s použitím především v oblasti krmivářství, potravinářském a farmaceutickém průmyslu; vitamín
D3, který se používá z 90 % v oblasti výživy zvířat pro podporu
zpracování vápníku a fosforu v těle; vitamín E, který je nezbytný pro
tvorbu a fungování červených krvinek, svalů a jiných tkání a za tímto účelem se
používá v oblasti výživy lidí a zvířat, ve farmaceutickém průmyslu a
kosmetických přípravcích; vitamín B1, který hraje významnou
úlohu při vedení nervových impulsů a při aerobním metabolismu, má různé použití
v oblasti výživy lidí i zvířat a ve farmaceutickém průmyslu; vitamín B2
(riboflavin) je nutný pro přeměnu potravy na energii a též pro správnou
funkci kardiovaskulárního a nervového systému, nachází své použití především v krmivářství; vitamín B5, tento vitamín je
důležitý pro uchování a obnovu všech buněk a tkání, uplatňuje se v průmyslu
krmiv, potravinářském, farmaceutickém a kosmetickém průmyslu; vitamín B6,
jehož hlavními funkcemi jsou – produkce adrenalinu, serotoninu
a dalších nervových mediátorů, tvorba kyseliny
nikotinové, rozklad živočišných škrobů a metabolismus aminokyselin, užívá se v
potravinářském a farmaceutickém průmyslu a pro výrobu krmiv; vitamín C,
tento vitamín je nezbytný pro tvorbu struktury svalů, dásní, vaskulárních
tkání, kostí a chrupavek, taktéž podporuje imunitní funkce těla, je tudíž
používán většinou v potravinářském a farmaceutickém průmyslu; a vitamín H,
který je nezbytný při výživě zvířat pro normální růst a tělesné funkce.
V oblasti prodeje vitamínů působí v České republice pouze divize
RV&FC, společnost DSM se prodejů na těchto trzích vůbec neúčastní.
Karotenoidy jsou v tuku rozpustná barviva a antioxidanty,
které vytvářejí většinu všech červených, žlutých a oranžových pigmentů
viditelných u zvířat, rostlin, řas a hub. Jsou široce používány v potravinářském
a farmaceutickém průmyslu a při výrobě krmiv. Divize RV&FC z oblasti
karotenoidů prodává syntetický beta-karoten, canthaxanthin
(karotenové barvivo, které slouží pro pigmentaci vaječného žloutku u drůbeže) a
apo-estery (apokarotenové
estery přidávané do krmiva a vytvářející žlutou složku vaječného žloutku a
pigmentace jatečních kuřat).
Kyselina citrónová je okyselovadlo, které se používá při výrobě potravin a
nápojů. Ve farmaceutickém průmyslu se používá hlavně při výrobě šumivých
tablet. Dále se používá při výrobě potřeb pro domácnost a pro průmysl (např.
čistící, mycí a prací prostředky),
v malém množství i jako přísada do krmiv. Divize RV&FC prodává
kyselinu citrónovou, nabývající společnost DSM na tomto trhu nepůsobí.
Premixy (předmíchané
směsi) se používají pro výrobu krmiv a pro potravinářský a farmaceutický
průmysl, obsahují vitamíny, karotenoidy a minerály a obvykle také aminokyseliny
a krmivové enzymy. Premixy se ve většině případů
zhotovují na objednávku jednotlivých zákazníků. Divize RV&FC je dodavatelem
premixů na český trh, společnost DSM na tomto trhu
opět nepůsobí.
RV&FC dále vyvíjí svou činnost v oblasti kosmetických přísad: slunečních
filtrů, emulgátorů (přísada do slunečních filtrů) a fytantriolu (výrobek na ošetřování vlasů). V roce
2001 dodala RV&FC na tuzemský trh sluneční filtry, společnost DSM v této
oblasti nepůsobí.
Niacin označuje kyselinu nikotinovou a její derivát nikotinamid,
oba se vyskytují nevzácně v přírodě. Niacin je
důležitý při uvolňování energie v tkáních a buňkách, je důležitý pro růst a
podílí se na syntéze hormonů. Stejně jako ve všech výše uvedených oblastech,
nepůsobí ani v oblasti prodeje niacinu
společnost DSM, pouze divize RV&FC.
Vzhledem k tomu, že ve všech výše uvedených oblastech působí pouze divize
RV&FC a nikoli společnost DSM, jejich činnosti se zde tudíž nepřekrývají, a
realizací navrhovaného spojení nedojde k jakémukoli posílení pozice
spojením vzniklého subjektu v těchto oblastech, není potřeba rozhodnout s
konečnou platností o tom, zda jednotlivé oblasti tvoří samostatné relevantní
trhy nebo zda je nutné je dále podrobněji dělit. Otázku jejich přesného
vymezení je tak možné ponechat otevřenou.
Krmivové enzymy – enzymy jsou přírodně se vyskytující bílkoviny, které působí jako
biologické katalyzátory chemických procesů. V krmivech mohou enzymy zvýšit
stravitelnost základních surovin a uvolnit základní živiny, což zvyšuje
účinnost na růst zvířat. Příklady těchto enzymů jsou amylázy, které rozkládají
škrob, xylanázy a beta-glukanázy,
které rozkládají složité cukry. Enzymy lze používat jako tekutý produkt,
případně je usušit a upravit např. do formy granulí. V krmivářství
se dává přednost sušeným produktům, protože je lze snadno míchat s jinými
přísadami. Na druhou stranu jsou ale tekuté formy levnější, takže je jejich
používání na vzestupu.
Divize RV&FC distribuuje enzymy vyrobené
společností Novozymes A/S, se sídlem Krogshoejvej 36, Bagsvaerd,
Dánské království (dále jen „Novozymes“) a naopak
společnost DSM je jako výrobce při prodeji enzymů zastoupena svým výhradním
distributorem, společností BASF. Na trhu enzymů České republiky se jejich
činnosti překrývají ve dvou oblastech: (i) enzymů, které rozkládají neškrobové
polysacharidy a (ii) fytázy
a krmivových fosfátů.
Neškrobové polysacharidy (NSP) jsou důležitými součástmi veškerého rostlinného
materiálu. V přírodě jsou přítomny v buněčných stěnách a jsou nutné pro
zachování strukturní celistvosti buněk. Když zvíře požije rostlinný materiál
používaný v krmivových směsích pro zvířata, spotřebovává NSP. Drůbež a prasata
nemají endogenní enzymy nutné k rozkladu NSP ve svém zažívacím traktu. Přídavek
enzymů rozkládajících NSP do krmiva pro drůbež a prasata vede ke zvýšení
dostupnosti a stravitelnosti živin v krmivu, ke zlepšení výkonu krmiva a ke
snížení znečištění životního prostředí (např. výkaly obsahující dusík).
Existuje několik typů enzymů rozkládajících NSP, hlavním z nich je xylanáza a beta-glukanáza. Každý
z těchto enzymů je aktivní na konkrétním substrátu. Produkty s enzymem
rozkládajícím NSP obsahují buď jednu nebo více složek aktivních látek
(jednosložková a vícesložková). Do krmiv jsou tyto enzymy vyráběny buď v
kapalné nebo pevné formě. Dále je možné rozlišovat různé druhy enzymů
rozkládajících NSP podle živočišných druhů krmených těmito přísadami nebo podle
druhů obilovin, s nimiž jsou spojeny.
Pro účely vymezení relevantního trhu v oblasti
enzymů rozkládajících NSP je nezbytné rozlišovat enzymy právě podle typu
obiloviny, s níž mají být sdruženy. Odezva různých druhů obilovin se mění podle
enzymu, například xylanáza má malý účinek na ječmen a
beta-glukanáza má malý účinek na přesnici. Rovněž by
se enzymy mohly rozlišovat podle živočišných druhů, pro které jsou určeny,
například vepři lépe reagují na xylanázu.
Rozlišení mezi jednosložkovými a vícesložkovými
produkty není nutné dále zkoumat, protože enzymy jsou spíše těsně spjaty s
různými druhy obilovin a živočišnými druhy než s přesným obsahem aktivních látek. Pevné
a kapalné formy enzymů lze považovat za stejný produktový trh, neboť žádná z
nich není spojena s nějakými výraznými výhodami, jsou při použití zaměnitelné a
při výběru záleží pouze na preferencích a vybavení zákazníka.
Vzhledem k tomu, že šetření Úřadu prokázala, že na
trhu enzymů rozkládajících neškrobové polysacharidy bude postavení spojujících
se soutěžitelů významné, ale nikoli dominantní, nepřistoupil Úřad k užšímu
vymezení relevantních trhů v oblasti enzymů rozkládajících NSP s konečnou
platností, nýbrž ponechal otázku jejich přesného vymezení otevřenou.
Fytáza – fosfor je podstatným minerálním prvkem výživy
živých tvorů. Má významnou úlohu v metabolismu i důležitou fyziologickou
funkci. Např. působí na rozvoj a udržení kosterní tkáně, využití energie a na
udržování osmotické a kyselinové rovnováhy. Nejobvyklejšími příznaky nedostatku
fosforu je pokles přírůstku živé váhy způsobený nechutenstvím, choroby nohou,
nižší počet mláďat, nižší plodnost a náchylnost k některým nemocem.
Odpovídající množství fosforu v krmivu je tedy důležité pro zdravou a optimální
produkci v živočišné výrobě.
Fosfor se získává ze tří zdrojů: z rostlinných
surovin (obiloviny, olejová semena aj.),
z anorganických fosfátů a živočišných bílkovin (tyto však nejsou již
dnes a území Evropské unie povoleny vzhledem ke zdravotním obavám, např.
masokostní moučka). Více než dvě třetiny fosforu v rostlinných surovinách je ve
formě fosforu vázaného na fytáty. Fytát
se také váže na bílkoviny, škroby a různé minerály. Monogastrická
zvířata (s jedním žaludkem), jako drůbež a prasata, nemají nezbytné enzymy, které
uvolňují fosfor z fytátu, aby tak mohla v
podstatnější míře využívat fosfor.
Existují dva způsoby, jak zvýšit množství
stráveného fosforu v krmivu, a to přidáním anorganických fosfátů a přidáním fytázy. Fytáza je enzym, který
dokáže rozložit fytáty a tak uvolnit fosfor, je
dostupná v kapalné a pevné formě. Anorganické fosforečnany jsou minerály, které
se používají jako hnojiva a jako přísady do krmiv.
Dále se Úřad zabýval otázkou, zda jsou fytáza a anorganické fosforečnany součástí jednoho
relevantního trhu, nebo zda tvoří relevantní trhy samostatné. Použití fytázy v krmivu může mít řadu výhod. První hlavní výhodou
je to, že umožňuje lepší trávení fosforu, a tím snižuje požadované množství
anorganického fosforečnanu. Fytáza rovněž uvolňuje
aminokyseliny a další živiny v molekule fytátu.
Druhou výhodou je skutečnost, že fytáza vede k úspoře
nákladů při výrobě krmiv, a to především v poslední době, kdy ceny fytázy klesaly a ceny anorganických fosforečnanů mírně
vzrostly (krátkodobá ani dlouhodobá korelace mezi těmito cenami však nebyla
prokázána).
Další důležitou výhodou plynoucí z používání fytázy v krmivu je snížení obsahu fosforu ve zvířecích
výkalech. Použití fytázy snižuje škodlivý dopad z
výkalů na životní prostředí v oblastech s intenzivní živočišnou výrobu.
Přestože mikrobální aktivita půdy uvolní fosfor,
který může mít prospěšný hnojivý účinek, je-li přítomen v nadměrném množství,
může způsobit zamoření půdy a podzemních vod. V některých zemích Evropské unie
tato skutečnost již dokonce vedla k přijetí legislativy omezující úrovně
fosforečnanů, které se budou na půdě v oblastech s nejintenzivnější živočišnou
výrobou používat. V takových případech je pak jedinou alternativou k používání fytázy pokles hustoty zvířat.
Čtvrtou významnou výhodou fytázy
je vytvoření tzv. „dodatečného prostoru“ v krmivu, který lze zaplnit
některými dalšími rostlinnými surovinami pro zvýšení výživné hodnoty.
Anorganické fosforečnany tuto výhodu neposkytují.
V neposlední řadě je třeba zmínit, že fytáza a anorganické fosforečnany se liší i z hlediska
objemu, hmotnosti a manipulace. Fytáza se prodává a
dávkuje v menších množstvích, zatímco fosforečnany je třeba skladovat v silech
a dávkovat ve velkých množstvích za pomoci strojního vybavení.
S přihlédnutím k výše uvedeným skutečnostem dospěl
Úřad k závěru, že fytáza není úplnou náhradou
anorganických fosforečnanů, a že pro ni existuje samostatný relevantní trh fytázy, bez nutnosti jeho dalšího podrobnějšího
vymezení.
Všechny výše
vymezené i s konečnou platností nevymezené výrobkové relevantní trhy
vymezil Úřad v předmětném správním řízení z geografického hlediska územím celé České republiky. Z časového
hlediska se jedná o trhy trvalé,
charakterizované pravidelnými dodávkami po celý kalendářní rok, nepodléhající
významným výkyvům.
Při vymezování
relevantních trhů přihlížel Úřad podpůrně i k některým rozhodnutím
Evropské komise, a to především k rozhodnutí, které se týkalo právě spojení
DSM/RV&FC. Správnost a ústavnost podpůrného přihlížení k judikatuře
Evropské komise potvrdil svým rozsudkem Vrchní soud (2A 6/96) a následně svým
nálezem Ústavní soud (ÚS 31/97 – 35).
4 Posouzení dopadů spojení na
relevantní trhy
Na všech výše
vymezených relevantních trzích působí v České republice pouze nabývaná
divize RV&FC, s výjimkou trhu enzymů rozkládajících neškrobové
polysacharidy a trhu fytázy, na kterých se její
činnost překrývá s činností nabyvatele, společnosti DSM. Úřad se tedy dále
nebude blíže zabývat trhy, kde k překrývání nedochází, protože na nich, i
přes v některých případech významné postavení RV&FC, nedojde
v důsledku spojení ke vzniku ani posílení dominantního postavení
spojujících se soutěžitelů, které by mělo za následek narušení hospodářské
soutěže v České republice.
Trh enzymů rozkládajících neškrobové polysacharidy
(NSP)
RV&FC dodává na český trh čtyři druhy enzymů rozkládajících NSP
vyrobených společností Novozymes a společností Iogen Corporation, se sídlem
v Ottawě, Kanada. Společnost DSM vyrábí a její distributor, společnost
BASF, na český trh dodává tři druhy enzymů rozkládajících NSP.
Celoevropsky nejvýznamnějším distributorem enzymů rozkládajících NSP je
divize Animal Nutrition
společnosti Danisco A/S, se sídlem Marlborough, Wiltshire, Spojené
království Velké Británie a Severního Irska (dále jen „Danisco“).
Danisco distribuuje enzymy vyráběné společností Genencor International V.V., se
sídlem Archimedesweg 30, Leiden,
Nizozemské království (dále jen „Genencor“), ve které
má zároveň i významný podíl na základním kapitálu. Více než 75 % produkce
společnosti Genencor je navíc uskutečňována
prostřednictvím společnosti Danisco, takže lze
konstatovat, že dochází k silnému propojení jejich ekonomických zájmů.
Krmivové enzymy se nevyrábějí v České republice, a to především
z toho důvodu, že velikost trhu pro tyto produkty je v porovnání se
zeměmi EHP velmi malá. Pokud by byla zahájena výroba v tuzemsku, musela by
její velká část být exportována.
Krmivové enzymy
nakupují výrobci premixů a krmivových směsí a
v některých případech integrovaní výrobci a chovatelé. Výrobci premixů prodávají své výrobky výrobcům krmivových směsí,
integrovaným výrobcům a chovatelům, v některých případech přímo farmářům.
Oproti nízkému počtu výrobců premixů je počet výrobců
krmivových směsí poměrně nízký.
Podíl spojujících se soutěžitelů na prodeji enzymů rozkládajících NSP byl v roce 2002 následující: RV&FC cca … % (obchodní tajemství), DSM (resp. BASF) cca … % (obchodní tajemství). Podíl nejvýznamnějšího konkurenta spojujících se soutěžitelů, společnosti Danisco (v ČR je zastoupena distributorem NOACK ČR, spol. s r.o.) byl ve stejném roce cca … % (obchodní tajemství). Další konkurenti dosáhli tržních podílů nepřesahujících … % (obchodní tajemství).
I přes významný společný tržní podíl, který drží spojující se soutěžitelů na trhu enzymů NSP, dospěl Úřad k závěru, že spojením nedojde ke vzniku či posílení dominantního postavení spojujících se soutěžitelů na tomto relevantním trhu v České republice, a to především z důvodu existence silného konkurenčního subjektu, který je nejvýznamnějším distributorem enzymů v celoevropském měřítku.
Tuto skutečnost potvrdili i soutěžitelé, které Úřad za účelem objektivizace stavu na relevantních trzích oslovil, jednalo se především o odběratele a konkurenty spojujících se soutěžitelů. Žádný z oslovených soutěžitelů nevznesl námitku proti předmětnému spojení a neuvedl, že by spojením mohlo dojít k ohrožení hospodářské soutěže na relevantním trhu enzymů rozkládajících NSP. Hlavním argumentem v tomto případě byla skutečnost, že na trhu působí velké množství soutěžitelů nabízejících stejné produkty jako spojující se soutěžitelé. Pokud by tudíž spojující se soutěžitelé chtěli využít svého silného postavení na trhu, např. zvýšením cen, mohli by jejich odběratelé přejít k jinému distributorovi; jak shodně uvedli ve svých vyjádřeních doručených Úřadu. Šetření prokázalo, že neexistují žádné významné překážky bránící změně dodavatele, protože rozhodujícím faktorem pro výběr dodavatele je cena a kvalita služeb, nikoli určitá značka, a navíc není běžné uzavírání dlouhodobých smluv. Většina konkurentů společností DSM (resp. BASF) a RV&FC zase uvedla, že by zvýšení cen z jejich strany uvítala, protože by se tak vytvořil prostor pro konkurenty získat významnější tržní postavení.
Evropská komise se v rámci šetření předmětného spojení zabývala i
otázkou, zda nezískají spojující se soutěžitelé a jejich hlavní konkurent Danisco/Genencor kolektivní
dominantní postavení, protože jako vedoucí soutěžitelé na trhu budou mít
srovnatelné podíly přesahující 30 %, zatímco třetí největší soutěžitel dosahuje
na evropském trhu pouze podílu 8 %.
V tomto bodě však Evropská komise dospěla k závěru, že ke vzniku
kolektivního dominantního postavení nedojde, a to především z následujících
důvodů: (i) výroby s enzymy rozkládajícími NSP nejsou homogenní, a (ii) trh není průhledný, tzn. pro jednotlivé soutěžitele je
téměř nemožné získat informace o cenách, prodaném množství a obchodních
podmínkách ostatních soutěžitelů.
Na základě shora uvedených informací je možné konstatovat, že navrhované
spojení DSM/RV&FC nevede k obavám z narušení účinné hospodářské
soutěže na relevantním trhu enzymů rozkládajících NSP v České republice.
Trh fytázy
V roce 1994
uzavřela DSM výhradní celosvětovou smlouvu s BASF na vývoj, výrobu,
marketing, prodej a distribuci krmivových enzymů (enzymů rozkládajících NSP a fytázy), smlouvu o spolupráci, samostatnou smlouvu o vývoji
a marketingovou smlouvu. Na základě těchto smluv DSM provádí výrobu a hlavní
část výzkumu a vývoje, zatímco prodej a distribuci provádí společnost BASF.
Společnost DSM je povinna dodávat enzymy výhradě společnosti BASF a BASF je
povinna nakupovat krmivové enzymy od DSM, smlouvy jsou tudíž v tomto
smyslu výhradní (dále také „aliance DSM/BASF). Zmíněné smlouvy byly uzavřeny
s platností do roku 2009.
V roce 1996
RV&FC uzavřela nevýhradní smlouvu se společností Novozymes,
výrobcem enzymů, na distribuci současných a vývoj nových enzymů. Tato smlouva
byla doplněna novou smlouvou uzavřenou v roce 2001, podle níž Novozymes primárně odpovídá za výzkum, vývoj a výrobu
produktu. RV&FC odpovídá za nové použití produktu, registraci, marketing a
prodej (dále také „aliance RV&FC/Novozymes). Tyto
smlouvy vyprší v roce 2005.
Všechny uzavřené smlouvy
vedou k silné závislosti Novozymes a BASF na
spojujících se soutěžitelích kvůli jejich činnostem v oboru krmivových
enzymů, navíc mechanismy pro rozdělení zisku a výzkumu vedou k vysoké
úrovni hospodářské integrace. V důsledku spojení DSM a RV&FC bude
vytvořena strukturální vazba mezi aliancemi DSM/BASF a RV&FC/Novozymes, což povede k překrývání jak na úrovni
výroby, tak distribuce, a zároveň k odstranění konkurence, která do té
doby na obou úrovních existovala.
Na relevantním trhu fytázy v České republice dosahovala aliance DSM/BASF
v roce 2002 tržního podílu cca … % (obchodní tajemství) a aliance
RV&FC/Novozymes podílu cca … % (obchodní
tajemství). Společný tržní podíl spojujících se soutěžitelů při prodeji fytázy by tak po realizaci navrhovaného spojení dosáhl
úrovně … % (obchodní tajemství). Jediným celoevropsky významnějším
konkurentem obou aliancí je společnost AB Enzymes GmbH, se sídlem Feldbergstrasse
78, Darmstadt, Spolková republika Německo, jejíž fytázový
produkt je však zákazníky a konkurenty vnímán jako produkt nižší kvality. Vstup
dalších konkurenčních výrobků na trh fytázy není
v průběhu následujících dvou až pěti let pravděpodobný, a to především
s ohledem na složitost výzkumu a dlouhodobost
registračního řízení u příslušných orgánů. Žádní další konkurenti tudíž ze
střednědobého hlediska pravděpodobně neohrozí postavení získané spojujícími se
soutěžiteli.
Navrhovaná transakce
vytvoří pro DSM jedinečnou pozici tím, že bude zapojena do obou aliancí, což jí
vytvoří možnost zajistit zvýšení ceny fytázy a
snížení inovací u obou aliancí. Rovněž by však mohla zlepšit postavení aliance
DSM/BASF na úkor aliance RV&FC/Novozymes, např.
zvýšením ceny produktů společnosti Novozymes.
Předmětné spojení
soutěžitelů odstraňuje konkurenci na trhu fytázy,
která dříve probíhala mezi oběma aliancemi a vedla k poklesu cen. Spojení
aliancí povede k vytvoření velmi vysokého tržního podílu na úrovni prodeje
fytázy v České republice, nijak nevyváženého
efektivní konkurencí, což umožní spojujícím se soutěžitelům získat takové
postavení, že budou moci uskutečnit kteroukoli ze shora uvedených strategií,
což by mohlo vést ke zhoršení situace pro spotřebitele a ostatní soutěžitele.
Úřadem oslovení
soutěžitelé, odběratelé a konkurenty spojujících se soutěžitelů, ve většině
případů upozorňovali na možné omezení soutěže a monopolizaci trhu fytázy, která by mohla způsobit růst cen fytázy a tudíž i růst cen krmiv, do kterých je fytáza přidávána. V několika případech poukazovaly
oslovené subjekty také na skutečnost, že postavení spojujících se soutěžitelů
bude dále posíleno ve chvíli, kdy bude před vstupem do Evropské unie
v České republice plně zakázáno používání masokostní moučky, která může
v současné době fytázu částečně nahradit,
případně pokud dojde k legislativnímu omezení používání krmivových fosfátů
v oblastech s vysokou koncentrací hospodářských zvířat.
Úřad má po zhodnocení všech výše uvedených skutečností za to, že
spojující se soutěžitelé získají na relevantním trhu fytázy
takovou tržní sílu, která jim umožní chovat se ve značné míře nezávisle na
ostatních soutěžitelích či spotřebitelích, navrhovaným spojením tak dojde
k vytvoření či posílení dominantního postavení spojujících se soutěžitelů,
které by mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na trhu fytázy v České republice.
5 Podmínky a omezení ve prospěch zachování účinné hospodářské soutěže
Úřad při rozhodování
podle hlavy IV zákona musí zkoumat, zda posuzované spojení způsobí negativní
dopady na hospodářskou soutěž ve smyslu § 17 zákona. V případě, že takové
negativní důsledky shledá, což se v případě tohoto správního řízení stalo,
nemůže se zbavit své povinnosti přispět
k nalezení takových řešení, která by na straně jedné umožnila spojujícím se
soutěžitelům uskutečnit spojení v souladu s jejich původním záměrem,
při současné eliminaci takových nebezpečí. K tomu účelu právě slouží
pravomoc Úřadu, stanovená v § 17 odst. 3 zákona,
uložit podmínky a omezení ve prospěch zachování účinné soutěže nebo podmínit
trvání povolení splněním závazků, které k tomuto účelu přijali spojující
se soutěžitelé před zahájením řízení o povolení spojení nebo v jeho
průběhu.
V případě
posuzovaného spojení navrhl účastník řízení Úřadu, aby podmínil své kladné
rozhodnutí o povolení spojení splněním závazků, které by spočívaly
v ukončení výhradní spolupráce mezi společností DSM, jako výrobcem, a
společností BASF, jako distributorem, na poli vývoje, výroby a distribuce
krmivových enzymů, a dále v odprodeji divize společnosti DSM, která se
zabývá vývojem a výrobou krmivových enzymů třetí straně. Odprodej by měl být
realizován převodem patentových a jiných práv duševního vlastnictví, výrobních
surovin, rozpracovaných projektů výzkumu a vývoje, smluv týkajících se
odprodávané divize a veškeré relevantní dokumentace.
Navrhované závazky
umožní společnosti BASF distribuovat na území České republiky i krmivové enzymy
jiných výrobců než DSM a napomůžou k ukončení jakýchkoli aktivit
společnosti DSM v oblasti krmivových enzymů, což podpoří vznik dalšího
konkurenta (nabyvatele divize krmivových enzymů DSM) na trzích, které by
v případě nepřijetí závazků byly spojením negativně dotčeny, především na
relevantním trhu fytázy. Jak bylo uvedeno výše,
vyplývají hlavní obavy Úřadu ze vzniku dominantního postavení spojujících se
soutěžitelů na trhu fytázy, ke kterému by došlo
propojením výrobně-distribučních aliancí DSM/BASF a RV&FC/Novozymes. Splněním navrhovaných závazků dojde nejen ke
zrušení jedné z těchto aliancí, ale také ke snížení již před uskutečněním
navrhovaného spojení dosti vysokého podílu jednoho ze spojujících se
soutěžitelů, společnosti DSM, na trhu fytázy a enzymů
rozkládajících neškrobové polysacharidy.
I když byly obavy z možných negativních dopadů navrhovaného spojení
identifikovány pouze na trhu fytázy, vztahují se
navržené závazky ke všem krmivovým enzymům, a to především z toho důvodu,
že vývoj, výroba, prodej a distribuce fytázy byl vždy
úzce spojen s vývojem, výrobou, prodejem a distribucí ostatních krmivových
enzymů, což znamená, že zaměření závazků pouze na soutěžní dopady na trhu fytázy by bylo nedostatečné.
Úřad po zhodnocení
navržených závazků dospěl k závěru, že je lze považovat za dostačující pro
odstranění nebezpečí podstatného narušení hospodářské soutěže plynoucího
z tohoto spojení. Při splnění těchto závazků nebude struktura spojením
vzniklého subjektu překážkou pro uchování a rozvíjení účinné hospodářské
soutěže na trhu fytázy v České republice,
přičemž zároveň tato struktura umožní spojením vzniklému subjektu efektivně
konkurovat ostatním soutěžitelům v rámci jednotného evropského trhu. Tyto
závazky jsou z pohledu Úřadu považovány za minimální opatření
k zabezpečení konečného cíle hospodářské soutěže, kterým je vysoká kvalita
poskytovaných služeb a zboží, širší nabídka a nízká cena pro konečné
spotřebitele.
Spojení soutěžitelů, které je předmětem tohoto rozhodnutí o povolení, bylo
posuzováno také Evropskou komisí, která v průběhu správního řízení
vedeného Úřadem vydala rozhodnutí o povolení spojení (rozhodnutí číslo M.2972
ze dne 23. června 2003). Jak ve svém rozhodnutí Komise uvádí, uskutečněním
spojení by mohlo dojít ke vzniku či posílení dominantního postavení spojujících
se soutěžitelů na relevantním trhu fytázy. Evropská
komise proto podmínila své povolení spojení soutěžitelů splněním stejných
závazků, jaké účastník řízení navrhl také Úřadu za účelem zmírnění dopadů
spojení soutěžitelů na soutěž na tomto relevantní trhu, a které jsou uvedeny
výše.
Evropská komise velmi podrobně stanovila, co bude předmětem převodu ze
strany DSM na třetí subjekt, a to především z toho důvodu, aby byl
zajištěn vznik nezávislého, životaschopného a efektivního konkurenta
spojujících se soutěžitelů. Takovýto konkurent bude pro budoucí vývoj na
relevantních trzích rozhodující, poněvadž jediným dalším významným dodavatelem
krmivových enzymů zůstane aliance RV&FC/Novozymes
pod kontrolou DSM, takže v případě neúspěchu nového konkurenta by
efektivní soutěž nebyla obnovena.
Přestože Evropská komise podmínila povolení navrhovaného spojení
soutěžitelů stejnými závazky, které přijal i Úřad, a které jsou takového
charakteru, že ošetřují soutěžní situaci nejen v rámci členských zemích
Evropské unie, a mohlo by se tedy zdát, že negativní dopady spojení na český
trh byly ošetřeny již rozhodnutím Komise, je povinností Úřadu v případech,
kdy spojení může narušit hospodářskou soutěž na území České republiky, eliminovat
vznik takové situace všemi dostupnými prostředky. Proto bez ohledu na to, zda
by podmínky a omezení, potřebné v konkrétním případě pro zachování účinné
hospodářské soutěže na trzích v České republiky, mohly vyplynout
z rozhodnutí jiného zahraničního soutěžního úřadu či jiné právní
skutečnosti, jeví se z hlediska právní jistoty soutěžitelů a dosažení
účelu zákona jako nezbytné podmínit takovými podmínkami a omezeními i rozhodnutí, kterým se spojení
soutěžitelů povoluje v České republice. Nehledě ke skutečnosti, že
účastník řízení sám navrhl Úřadu podmínění kladného rozhodnutí uvedenými
závazky.
Podstatou posuzovaného spojení soutěžitelů je nabytí kontroly nad
společnostmi, doposud kontrolovanými skupinou Roche Group, které tvoří divizi Vitamins
and Fine Chemicals ze
strany společnosti DSM, ke kterému dochází na základě Smlouvy o koupi akcií a
majetku uzavřené dne 10. února 2003 mezi společností DSM, jako kupujícím, a
určitými společnostmi skupiny Roche, jako prodávajícími.
V důsledku této smlouvy získá DSM v souladu s § 12 odst. 3 možnost přímo kontrolovat společnosti tvořící
divizi RV&FC, a vzhledem
ke skutečnosti, že bylo splněno kritérium obratu uvedené v ustanovení § 13 zákona, podléhá toto
spojení povolení ze strany Úřadu.
Úřad v průběhu správního řízení zkoumal, zda spojení bude mít za
následek podstatné narušení hospodářské soutěže na relevantních trzích. Na
základě analýzy relevantních trhů a pravděpodobných dopadů spojení na ně Úřad
zjistil, že uskutečněním spojení by došlo ke vzniku dominantního postavení
spojením vzniklého subjektu na relevantním trhu fytázy,
které by vedlo k podstatnému narušení hospodářské soutěže. Toto dominantní
postavení na uvedeném relevantním trhu by bylo dáno zejména vysokým tržním
podílem spojením vzniklého subjektu, nedostatkem efektivní konkurence na trhu,
velkou hospodářskou a
finanční silou a jinými okolnostmi posuzovanými dle § 17 odst.
1 zákona.
Účastník řízení v průběhu správního řízení přijal dva závazky ve
prospěch zachování účinné soutěže, jimiž může Úřad svoje povolení spojení
podmínit. Úřad tedy využil možnosti stanovené v § 17 odst.
3 věta první zákona a podmínil trvání povolení spojení splněním závazků ve
prospěch zachování účinné soutěže tak, jak jsou uvedeny ve výroku rozhodnutí.
Tyto závazky představují opatření, jejichž společnou aplikaci Úřad považuje za
postačující k odstranění obav z podstatného narušení hospodářské
soutěže na relevantním trhu.
Z tohoto důvodu Úřad přijal závazky navržené účastníkem řízení ve
prospěch zachování účinné soutěže v souladu s § 17 odst. 3 zákona
tak, jak je uvedeno ve výroku.
V důsledku přijatých závazků nebude mít případný vznik či posílení
dominantního postavení spojujících se soutěžitelů nebo některého z nich za
následek podstatné narušení hospodářské soutěže, a z toho důvodu Úřad pro
naplnění všech podmínek uvedených v § 16 odst. 2 věta
třetí zákona o ochraně hospodářské soutěže rozhodl o povolení navrhovaného
spojení. Toto rozhodnutí Úřad ve
stanovené lhůtě vydává.
Poučení o opravném prostředku
Ve smyslu ustanovení § 61 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení
(správní řád) v platném znění, lze proti tomuto rozhodnutí podat do 15 dnů
od jeho doručení rozklad předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to
prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru fúzí. Včas
podaný rozklad má odkladný účinek.
Ing. Vladimír Stankov,
CSc.
vrchní ředitel
v zastoupení
Rozhodnutí obdrží: