Č. j. VZ/S 63/03-152/2582/03-SH V Brně dne 18. června 2003

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 22.5.2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání postupu zadavatele Městské části Praha 7, nábř. Kpt. Jaroše 1000, 170 00 Praha, zastoupené Radkem Mikšíkem, starostou, při zadání veřejné zakázky „Upgrade počítačové sítě úřadu MČ Praha 7, nábř. Kpt. Jaroše 1000, Praha 7“, výzvou ze dne 8. 10. 2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 b. a zákona č. 424/2002 Sb., rozhodl takto:

Zadavatel – Městská část Praha 7 − závažně porušil:

− § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e posledně cit. zákona, neboť nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče Triton systém, spol. s r. o., Praha, který v plném rozsahu neprokázal ve své nabídce kvalifikační předpoklady podle § 2b odst. 1 písm. f) způsobem dle § 2c odst. 1 téhož zákona,

− opakovaně § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e téhož zákona, neboť nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče Triton system, spol. s r. o., Praha, který neprokázal kvalifikační předpoklady před podpisem smlouvy podle § 2b odst. 1 písm. f) způsobem dle § 2c odst. 2 písm. c) téhož zákona, a s tímto uchazečem uzavřel smlouvu o plnění veřejné zakázky,

− § 49 odst. 10 téhož zákona, neboť „zápis z  hodnocení a posouzení nabídek“ ze dne 23. 10. 2002 neobsahuje popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, a tudíž rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky není transparentní a přezkoumatelné, a rovněž tím, že neoznámil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky všem uchazečům.

Za zjištěná závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli Městské části Praha 7 podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 11 000,- Kč (slovy jedenáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u ČSOB v Brně číslo 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0630315001.

O d ů v o d n ě n í

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, si na základě výsledků kontroly provedené u Městské části Praha 7, nábř. Kpt. Jaroše 1000, 170 00 Praha, zastoupené Ing. Radkem Mikšíkem, starostou (dále jen „zadavatel“), od zadavatele vyžádal dopisem č. j. KPh 5,7/1055/03-152/SH ze dne 7. 3. 2003 dokumentaci o zadání veřejné zakázky na „Upgrade počítačové sítě úřadu MČ Praha 7, nábř. Kpt. Jaroše 1000, Praha 7“, zadané výzvou ze dne 8. 10. 2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb. (dále jen „zákon“).

Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 58 zákona, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel.

Zahájení správního řízení oznámil orgán ohledu zadavateli dopisem č. j. VZ/S 63/03-152/2018/03-SH ze dne 19. 5. 2003, ve kterém uvedl svá zjištění získaná při kontrole předložené dokumentace. Tato zjištění se týkala nedoložení úplného čestného prohlášení podle § 2b odst. 1 písm. f) v návaznosti na § 2c odst. 1 zákona, neprokázání splnění kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy podle § 2b odst. 1 písm. f) způsobem dle § 2c odst. 2 písm. c) zákona, neuvedení popisu hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky v záznamu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 49 odst. 10 zákona. Orgán dohledu zadavateli rovněž stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 29. 5. 2003 uvedl, že si je vědom zjištěných skutečností a že jsou v současné době přijata opatření, aby k podobným nedostatkům nedocházelo. Zadavatel dále konstatoval, že dokumentace o zadání veřejné zakázky byla doplněna o potvrzení správy sociálního zabezpečení ze dne 30. 1. 2003 a o potvrzení zdravotní pojišťovny ze dne 12. 2. 2003.

Zadavatel vyzval dne 8. 10. 2002 jedenáct zájemců o veřejnou zakázku k podání nabídek podle § 49 odst. 1 zákona. Zadavatel v podmínkách výzvy stanovil způsob hodnocení takto: „Nabídky budou hodnoceny dle ekonomické vhodnosti nabídek v souladu s následujícími kritérii seřazenými v sestupném pořadí podle stupně významu pomocí bodové stupnice. Kritéria hodnocení nabídek:

1. Výše nabídkové ceny.

2. Technologický postup : rozpracování postupu řešení akce dle zadávacích podmínek (dle projektové dokumentace, případné odchylky budou konzultovány s OIF-OKT na místě při zpracování nabídky).

3. Zabezpečení stávajícího provozu sítě : při minimálních výpadcích stávající sítě zabezpečit provoz.

4. Harmonogram prací : počátek, průběh a zakončení prací s ohledem na zadaný termín realizace, dle zpracované etapizace možností kontroly jednotlivých oddílů a tím i splátek díla.

5. Reference : reference MČ Praha 7, doložené reference z oblasti dříve realizovaných akcí s obdobnou náplní jako je předmět nabídky s uvedením kontaktních osob.“

Do konce lhůty pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky šesti uchazečů; přestože čtyři z uchazečů ve svých nabídkách neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů, zadavatel je nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce podle § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e zákona. Jejich nabídky však zadavatel dále nehodnotil, takže nevyloučení uchazečů nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Hodnoceni byli dva uchazeči, kteří však rovněž neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů podle § 2b odst. 1 písm. f) zákona, neboť jejich nabídky obsahovaly pouze neúplná čestná prohlášení, ve kterých chyběly části prohlášení, že uchazeči nemají splatné nedoplatky „na penále“.

Zadavatel na základě provedeného posouzení a hodnocení nabídek rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky usnesením Rady městské části Praha 7 č. 1128/02-R ze dne 29. 10. 2002, avšak své rozhodnutí neoznámil žádnému z uchazečů.

S  vybraným uchazečem Triton-systém, spol. s r. o., Praha, zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2002 smlouvu o plnění veřejné zakázky, ve které byla stanovena cena 4 335 000,- Kč včetně DPH.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 an. zákona případ ve všech souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel porušil zákon a uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K jednotlivým porušením zákona orgán dohledu konstatuje:

K porušení § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e zákona

Podle § 2b odst. 1 písm. f) zákona „Kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky splňuje uchazeč, který nemá splatný nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění nebo na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti.“ Podle § 2c odst. 1 zákona „Uchazeč prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v § 2b odst. 1 písm. f) zákona čestným prohlášením“.

Obsahem nabídky vybraného uchazeče je pouze neúplné čestné prohlášení v bodě 5. tohoto znění: „společnost nemá splatný nedoplatek na pojistném na veřejné zdravotní pojištění, na pojistném na sociální zabezpečení nebo na státní politiku zaměstnanosti“, neboť chybí části prohlášení, že uchazeč nemá splatný nedoplatek „na penále“.

Podle § 2c odst. 2 písm. c) zákona „Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady takto: „podle § 2b odst. 1 písm. f) potvrzením příslušného orgánu ne starším než šest měsíců.“

V dokumentaci k  veřejné zakázce jsou sice obsaženy doklady podle § 2c odst. 2 písm. c) zákona (potvrzení správy sociálního zabezpečení ze dne 30. 1. 2003 a potvrzení zdravotní pojišťovny ze dne 12. 2. 2003), které dokládají skutečnost, že uchazeč Triton-systém, spol. s r. o., Praha, neměl k těmto datům nedoplatky ve smyslu § 2b odst. 1 písm. f) zákona, nicméně z datace potvrzení je zřejmé, že nebyly předloženy před podpisem smlouvy (29. 10. 2002).

Poněvadž zadavatel uchazeče nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce, ale naopak s ním zavřel smlouvu, závažně porušil ust. § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e zákona.

V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že prokazování kvalifikačních předpokladů je jedním ze zásadních předpokladů, které opravňují uchazeče k účasti na veřejné zakázce. Je tudíž třeba zdůraznit, že prokázání kvalifikačních předpokladů a jejich doložení je prvotním předpokladem zdárného průběhu vlastní realizace předmětu plnění veřejné zakázky, neboť je průkazem toho, že osoba, která bude realizovat veřejnou zakázku, je k plnění způsobilá ve smyslu zákona. Taktéž doložení čestných prohlášení uchazeče a následné doložení kvalifikačních předpokladů uchazeče před podpisem smlouvy příslušnými výpisy a potvrzeními příslušných orgánů má sloužit k tomu, aby na plnění zakázek hrazených z veřejných prostředků nebyli vybíráni uchazeči, za kterými má stát pohledávky.

K porušení § 49 odst. 10 zákona

Podle ust. § 49 odst. 10 zákona „Hodnocení nabídek zadavatel provede podle kritérií stanovených v zadání způsobem uvedeným v § 6. Zadavatel je povinen pořídit o posouzení a hodnocení nabídek záznam, ve kterém uvede popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky.“

Zadavatel v šetřeném případě jako záznam předložil „zápis z hodnocení nabídek veřejné zakázky“ ze dne 23. 10. 2002, avšak v tomto zápise není uveden princip objasňující přidělování bodů nabídkám v jednotlivých kritériích spolu s vysvětlením, proč té které nabídce byl přidělen konkrétní počet bodů, a jak se tedy nabídky v jednotlivých kritériích hodnocení liší. Z hodnotících tabulek, které obsahují pouze počet bodů přidělený nabídkám v rámci hodnotících kritérií, není patrné, a to i z důvodu absence slovního popisu hodnocení, co zadavatel konkrétně v rámci daného kritéria hodnotil.

Popisem hodnocení se rozumí uvedení zvoleného způsobu hodnocení, podle výše nabídkové ceny, nebo podle ekonomické vhodnosti nabídek, se stanovením stupně významu jednotlivých kritérií hodnocení, a s objasňujícím principem přidělování bodů nabídkám v jednotlivých kritériích spolu s vysvětlením, proč té které nabídce byl přidělen konkrétní počet bodů, a jak se tedy nabídky v jednotlivých kritériích hodnocení liší. Skládá-li se kritérium (např. obecné kritérium) z více částí (podkritérií), je též nutné vysvětlit, jak nabídky uspěly v jednotlivých částech (podkritériích).

Ke způsobu hodnocení nabídek a stanovení kritérií pro jejich hodnocení orgán dohledu uvádí, že při výběru nejvhodnější nabídky je nutné, aby zadavatel respektoval základní cíl zákona, kterým je ekonomické nakládání s veřejnými prostředky, definovanými zákonem jako prostředky státního rozpočtu, státních fondů, příspěvků mezinárodních organizací, rozpočtů okresních úřadů nebo rozpočtů územních samosprávných celků. Výběr nejvhodnější nabídky musí splňovat dva základní principy platné pro zadávání veřejných zakázek:

a) transparentnost postupu a

b) nezvýhodnění (nebo nediskriminaci) žádného z uchazečů.

Ze zpracovaného výsledku hodnocení jednotlivých nabídek pak zadavatel vychází i při zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, které je rovněž obligatorní náležitostí záznamu o posouzení a hodnocení. Jen takovýmto způsobem pořízený záznam, spolu s další nezbytnou dokumentací, umožní zadavateli prokázat, že posouzení a hodnocení nabídek bylo provedeno objektivně a v souladu se zákonem. Pokud jako zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky je v záznamu uvedeno pouze označení vybraného uchazeče, lze konstatovat, že provedené hodnocení je netransparentní a nepřezkoumatelné. Výše uvedené obecné teze jsou aplikovány v rozhodovací praxi orgánu dohledu.

Podle ust. § 49 odst. 10 zákona „Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel oznámí všem uchazečům ve lhůtě stanovené v odstavci 7 a zároveň uchazeče poučí o možnosti podat námitky.“ Podle ust. § 68 odst. 2 zákona „Rozhodnutí zadavatele, u nichž zákon stanoví povinnost oznámit je příslušnému uchazeči, musí být odeslány doporučeně s doručenkou nebo osobně proti podpisu doručeny uchazeči.“

Jak vyplývá z dokumentace o zadání veřejné zakázky, rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebylo oznámeno žádnému z uchazečů o veřejnou zakázku (s výjimkou vybraného uchazeče), což je v rozporu s § 49 odst. 10 zákona, podle kterého rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel oznámí všem uchazečům (na rozdíl   od dikce § 39 odst. 1 zákona). Shodný právní názor zastává i Vrchní soud v Olomouci, což mj. vyplývá např. i z rozsudku č. j. 2 A 7/99 (viz správní spis).

Podle § 62 odst. 1 zákona, ve znění pozdějších předpisů, „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky“. Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení.

Při posuzování míry závažnosti porušení zákona vycházel orgán dohledu z následujících úvah.

Vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona a s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Výše zjištěná porušení zákona jsou natolik závažná, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity, sankcionovat však umožňuje pouze taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Porušeními zákona, kterých se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, když z další účasti nevyloučil uchazeče, který v nabídce ani před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem, ale naopak jeho nabídku vybral jako nejvhodnější, a posléze s ním uzavřel smlouvu o plnění veřejné zakázky, když v záznamu o posouzení a hodnocení nabídek neuvedl popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky a když neoznámil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky všem uchazečům, byl nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení.

Kromě závažnosti porušení zákona vzal orgán dohledu v úvahu polehčující okolnost, že jsou zadavatelem v současné době přijata opatření, aby k podobným nedostatkům nedocházelo.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (o porušení zákona se orgán dohledu dověděl z  vlastní kontrolní činnosti v  listopadu 2002 a k  porušením zákona došlo 29. 10. 2002, kdy byla uzavřena smlouva o dílo).

Ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikl zadavateli peněžitý závazek ve výši 4 335 000,- Kč včetně DPH, přičemž 1 % činí 43 350,- Kč. Za výše zjištěná závažná porušení zákona uložil orgán dohledu zadavateli pokutu ve výši 10 000,- Kč, tedy v dolní polovině možné sazby.

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona o zadávání veřejných zakázek spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Pokuta uložená zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona při zadávání předmětných veřejných zakázek má splnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.

Orgán dohledu se na základě všech zjištěných skutečností, hodnocení důkazů jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti, rozhodl uložit zadavateli za závažná porušení zákona pokutu. Orgán dohledu posoudil celý případ a na základě zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Městská část Praha 7, nábř. Kpt. Jaroše 1000, 170 00 Praha, zast. Radkem Mikšíkem