Č.j.: 3R25/03-Ku V Brně dne 3.7.2003
Ve správním řízení o rozkladu
ze dne 28.4.2003 podaném městem Brandýs nad Labem – Stará Boleslav, zast. starostou Ing. Danielem Procházkou, se sídlem
Masarykovo nám. 1, 250 01 Brandýs nad Labem, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu
hospodářské soutěže č.j.
S 521-R/03-VP/140/OŠ ze dne 17.4.2003, ve věci přezkoumání úkonů
zadavatele – město Brandýs nad Labem, zast. starostou
Ing. Danielem Procházkou, se sídlem Masarykovo nám. 1, 250 01 Brandýs nad Labem,
v obchodní veřejné soutěži na veřejnou stavební zakázku „Brandýs nad Labem
– Zahradní Město, výstavba nájemních bytů“, vyhlášené dne 18.9.2002
v Obchodním věstníku č. 38/02 pod značkou
158416-38/02 podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání
veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb.,
zákona č. 93/1998 Sb., zákona č.
28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č.
142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č.
278/2002 Sb. a zákona č. 320/2002 Sb., jsem podle § 59 odst. 2
zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní
řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č.
226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, rozhodl takto:
Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 521-R/03-VP/140/OŠ ze
dne 17.4.2003
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m .
O d ů v o d n ě n í
Město Brandýs nad Labem – Stará Boleslav, zast. starostou Ing. Danielem Procházkou, se sídlem Masarykovo nám. 1, 250 01 Brandýs nad Labem (dále jen „zadavatel“) vyhlásil dne 18.9.2002 obchodní veřejnou soutěž na veřejnou stavební zakázku „Brandýs nad Labem – Zahradní Město, výstavba nájemních bytů“ (dále jen „soutěž“) v obchodním věstníku č. 38/02 pod značkou 158416-38/02 podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 320/2002 Sb. (dále jen „zákon“).
Zadavatel obdržel v soutěžní lhůtě tři nabídky, z nichž žádná nebyla ze soutěže vyřazena. Tyto skutečnosti vyplývají z protokolu komise pro otevírání obálek s nabídkami ze dne 6.11.2002.
Komise pro posouzení a hodnocení nabídek (dále jen „komise“), která byla ustavena usnesením vlády České republiky ze dne 16.12. 2002 č. 1305 na svém zasedání dne 29.1.2003, doporučila zadavateli vyloučit ze soutěže uchazeče PMS, spol. s r.o., se sídlem Za bažantnicí 51, 290 01 Poděbrady, zast. Ing. Pavlem Němečkem a Ing. Tomášem Máčalíkem (dále jen „uchazeč“). Dne 29.1.2003 pak statutární zástupce zadavatele pod č.j. 9585/2002-10/02 rozhodl o vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži s tím, že důvodem vyloučení uchazeče je nesplnění kvalifikačních předpokladů.
ÚOHS při přezkoumávání
postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky v soutěži ve správním řízení
vedeném pod č.j.
S 517-R/03-201/140/OŠ a zahájeném dne 20.2.2003, získal pochybnosti o
správnosti postupu zadavatele při vyloučení uchazeče pro nesplnění
kvalifikačních předpokladů a zahájil dne 14.3.2003 správní řízení
z vlastního podnětu, ve kterém jako účastníky řízení označil zadavatele a
uchazeče.
Po posouzení všech
rozhodných skutečností vydal ÚOHS dne 17.4.2003 pod č.j. S 521-R/03-VP/140/OŠ
rozhodnutí, kterým podle § 60 písm. b) zákona uložil
zadavateli, pro porušení § 2e zákona, zrušit jeho rozhodnutí č.j. 9585/2002-10/02 ze dne
29.1.2003 o vyloučení uchazeče a zařadit tohoto uchazeče zpět do soutěže, a to
do jednoho měsíce od právní moci uvedeného rozhodnutí.
Své
rozhodnutí odůvodnil zejména tím, že uchazeč byl vyloučen
proto, že v jeho nabídce byla předložena úředně ověřená kopie výpisu z
obchodního rejstříku s předmětem podnikání:
-
Projektové práce /mimo prací pro účely
správního řízení/, obchodní činnost v oblasti stavebnictví, inženýrská činnost,
stavební a montážní práce, průmyslová výroba, oprava mechanizmů, půjčovna
stavebních mechanizmů, servisní činnost, reprografické práce, stavebně montážní
práce v zahraničí, stravovací a ubytovací služby, zprostředkovatelská a
poradenská činnost v oblasti stavebnictví
-
Povrchové dobývání nerostných surovin bez
použití trhacích prací
-
Správa nemovitostí na základě honoráře
nebo kontraktu (str. 7 svazku „A“ nabídky).
Dále
jsou v nabídce uchazeče předloženy dva živnostenské listy s uvedeným
předmětem podnikání „Provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na
nich a jejich odstraňování“ a „Montáž, opravy vyhrazených elektrických
zařízení“.
Vyloučení
uchazeče odůvodnil pak zadavatel tím, že uchazeč
nemá ve výpisu z obchodního rejstříku zapsaný předmět podnikání, který je
předmětem zakázky s tím, že
uchazeč neprokázal kvalifikační předpoklad podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona způsobem
podle § 2c zákona.
K tomu ÚOHS uvádí, že ve
smyslu ustanovení § 2b odst. 1 písm.
a) zákona kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky splňuje uchazeč,
který má příslušné oprávnění k podnikání. Zákon dále stanoví v § 2c zákona,
jakým způsobem se prokazuje splnění základních kvalifikačních předpokladů
uvedených v § 2b zákona. Dokladem o příslušném podnikatelském oprávnění je
úřední listina, opravňující podnikat, vydaná na základě živnostenského zákona,
nebo jiného speciálního zákona, které se týkají úpravy o podnikání, jenž nemá
charakter živnosti. Živnostenské oprávnění podle zákona č.
455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, je
chápáno jako subjektivní právo podnikatele provozovat živnost, které je
odlišováno od průkazu tohoto práva, kterým je živnostenský list u ohlašovacích
živností a koncesní listina u koncesních živností.
Dokladem
o podnikání ve smyslu § 2c odst. 1 zákona je tedy
prvotní doklad o tomto podnikání. Výpis z obchodního rejstříku je pouze
dokladem o zápisu skutečností v něm zapsaných a to na základě prvotních dokladů
nebo jejich úředně ověřených kopií.
Zápis
v obchodním rejstříku má konstitutivní charakter, neboť den zápisu je dnem
vzniku právnické osoby. Samotný záznam v obchodním rejstříku, byt' by obsahoval
předmět podnikání, není dokladem opravňujícím k podnikání. Právnickým osobám
již zapsaným do obchodního rejstříku vzniká ve smyslu ustanovení § 10 odst. 1 zákona č. 455/1991
Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, oprávnění
provozovat živnost u ohlašovacích živností dnem ohlášení živnosti
příslušnému živnostenskému úřadu. Na základě uvedeného zadavatel porušil
ustanovení § 2e zákona tím, že vyloučil uchazeče, který kvalifikační předpoklady
splnil.
Uchazeč ve své nabídce
předložil ověřenou kopii ze dne 7.8.2002 příslušného oprávnění k podnikání
(živnostenský list) Ev. číslo: 320810-7808-00 na předmět podnikání „provádění
staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování“
vydaný Okresním úřadem Nymburk č.j.:
060/01139/96 dne 23.4.1996 na dobu neurčitou a ověřenou kopii ze dne
25.9.2002 živnostenského listu č.j.:
060/02839/2001, Ev. číslo: 320810-3427-02 na předmět podnikání „Montáž, opravy
vyhrazených elektrických zařízení“ vydaný Okresním úřadem Nymburk ze dne
28.12.1992.
ÚOHS požádal Městský
úřad, Obecní živnostenský úřad, se sídlem Jiřího nám. č.20/I,
290 31 Poděbrady o posouzení, zda se jedná o shodnou činnost uvedenou jako
předmět podnikání - „Provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na
nich a jejich odstraňování“ v živnostenském listu uchazeče a „stavební
a montážní práce“ uvedená jako předmět podnikání ve výpisu
z obchodního rejstříku uchazeče.
Ze sdělení Městského
úřadu, Obecního živnostenského úřadu Poděbrady, vyplývá, že uchazeč podnikal od
6.10.1991 s předmětem podnikání „Stavební a montážní práce“ na základě
zákona č. 105/1990 Sb. Podle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání se tento předmět
podnikání transformoval na předmět činnosti „Provádění staveb včetně jejich
změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování“ se vznikem oprávnění od
28.12.1992. Změna živnostenského zákona změnila i název předmětu podnikání na
„Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Od 8.3.2003 má uchazeč tento
předmět podnikání zapsán v obchodním rejstříku, jak je zřejmé
z příloh zaslaných Městským úřadem Poděbrady. Vznik oprávnění k této
činnosti ode dne 28.12.1992 zůstal i u tohoto znění předmětu podnikání zachován
v souladu se zákonem.
ÚOHS dále upozorňuje,
že uchazeč musí požádat o zapsání této činnosti do obchodního rejstříku ve
smyslu § 28 odst. 5 zákona č.
513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, bez zbytečného
odkladu. Tato skutečnost nemůže být důvodem pro jeho vyloučení, protože jak je
uvedeno výše, oprávnění k citovanému předmětu činnosti má uchazeč uděleno
ode dne 28.12.1992 nepřetržitě a ve smyslu § 2c odst.
1 zákona, tuto skutečnost prokázal ověřenou kopií živnostenského listu a
současně předložil i ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku.
Proti tomuto
rozhodnutí podal zadavatel v zákonné lhůtě rozklad, ve kterém zejména
namítá, že důvodem vyloučení uchazeče ze soutěže byla skutečnost, že
v jeho nabídce byla předložena úředně ověřená kopie výpisu z obchodního
rejstříku s předmětem podnikání:
-
Projektové práce /mimo prací pro účely
správního řízení/, obchodní činnost v oblasti stavebnictví, inženýrská činnost,
stavební a montážní práce, průmyslová výroba, oprava mechanizmů, půjčovna
stavebních mechanizmů, servisní činnost, reprografické práce, stavebně montážní
práce v zahraničí, stravovací a ubytovací služby, zprostředkovatelská a
poradenská činnost v oblasti stavebnictví
-
Povrchové dobývání nerostných surovin bez
použití trhacích prací
-
Správa nemovitostí na základě honoráře
nebo kontraktu (str. 7 svazku „A“ nabídky).
Dále
jsou v nabídce uchazeče předloženy dva živnostenské listy s uvedeným
předmětem podnikání „Provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na
nich a jejich odstraňování“ a „Montáž, opravy vyhrazených elektrických
zařízení“ a ani jednu z těchto živností nemá uchazeč zapsánu jako předmět
podnikání v předloženém výpisu z obchodního rejstříku. V této
souvislosti pak zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy ÚOHS č.j. 3R15/00-Ju ze dne 7.6.2000.
Zadavatel
také uvádí, že je jeho snahou postupovat striktně podle zákona a vychází i ze
stanovisek ÚOHS a předchozích rozhodnutí ÚOHS. Odkazuje na stanovisko ÚOHS
vydaného dne 20.1.2003 č.j.
222/03-152-Der a č.j.
4927/02-153-Št ze dne 14.10.2002. Dále poukazuje na
to, že ustanovení § 2c odst. 2 písm.
a) zákona je ustanovením kogentním a obsahové
podmínky soutěže musely být splněny ke dni podání nabídky a pokud ÚOHS shledává
„validitu právního stavu uchazeče až ke dne 8.3.2003, popírá tak základní
zásady správního řízení při obchodní veřejné soutěži dle uvedeného zákona.
Z tohoto zásadního důvodu je tedy předmětné rozhodnutí Úřadu nezákonné,
ačkoliv Úřad správně zjistil skutkový stav věci“.
Závěrem
svého rozkladu pak zadavatel žádá, aby předseda ÚOHS změnil napadené rozhodnutí
tak, že vyloučením uchazeče nedošlo k porušení zákona a potvrzuje
rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení.
Po
projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po
posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené
rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím
k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:
ÚOHS
tím, že svým rozhodnutím č.j.
S 521-R/03-VP/140/OŠ ze dne 17.4.2003 uložil zadavateli zařadit nabídku
uchazeče zpět do soutěže s tím, že zadavatel porušil ustanovení § 2e
zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
K jednotlivým
námitkám zadavatele pak uvádím následující. I sám zadavatel ve svém rozkladu
konstatoval, že ÚOHS zjistil správně skutkový stav věci. Nelze se však ztotožnit
s jeho názorem, že napadené rozhodnutí je nezákonné, i když, jak je výše
uvedeno, byl zjištěn ÚOHS správně skutkový stav věci. Z předložené spisové
dokumentace nepochybně vyplývá, že uchazeč ve své nabídce předložil úředně
ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku s předmětem podnikání:
-
Projektové práce /mimo prací pro účely
správního řízení/, obchodní činnost v oblasti stavebnictví, inženýrská činnost,
stavební a montážní práce, průmyslová výroba, oprava mechanizmů, půjčovna
stavebních mechanizmů, servisní činnost, reprografické práce, stavebně montážní
práce v zahraničí, stravovací a ubytovací služby, zprostředkovatelská a
poradenská činnost v oblasti stavebnictví
-
Povrchové dobývání nerostných surovin bez
použití trhacích prací
-
Správa nemovitostí na základě honoráře
nebo kontraktu (str. 7 svazku „A“ nabídky).
Uchazeč
v nabídce předložil i dva živnostenské listy. Živnostenské listy byl
vydány Okresním úřadem Nymburk, Okresním živnostenským úřadem, pod ev. č. 320810-7808-00 na předmět podnikání „Provádění staveb
včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování“ a
živnostenský list vydaný výše jmenovaným úřadem pod ev.č. 320810-3427-02 na „Montáž, opravy vyhrazených
elektrických zařízení“. K tvrzení zadavatele, že uchazeč nemá ani jednu
z těchto živností zapsánu jako předmět podnikání v předloženém výpisu
z obchodního rejstříku uvádím, že ÚOHS postupoval správně, když si pro
posouzení namítané skutečnosti vyžádal stanovisko od Městského úřadu, Obecního
živnostenského úřadu, se sídlem Jiřího nám. 20/I 290 31 Poděbrady. Ze
stanoviska Městského úřadu Poděbrady, Obecního živnostenského úřadu ze dne
7.4.2003 vyplývá, že uchazeč podnikal od 6.10.1991 s předmětem podnikání
„Stavební a montážní práce“ na základě zákona č.
105/1990 Sb. (ve stanovisku i napadeném rozhodnutí je omylem uveden zákon č. 105/1991 Sb.). Podle zákona č.
455/1991 Sb., o živnostenském podnikání se tento předmět podnikání
transformoval na předmět činnosti „Provádění staveb včetně jejich změn,
udržovacích prací na nich a jejich odstraňování“ se vznikem oprávnění od
28.12.1992. Změna živnostenského zákona změnila i název předmětu podnikání na
„Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Vznik oprávnění k této
činnosti ode dne 28.12.1992 zůstal i u tohoto znění předmětu podnikání zachován
v souladu s výše uvedeným zákonem. Z uvedeného stanoviska
Obecního živnostenského úřadu, který byl citován i v napadeném rozhodnutí
pak vyplývá, že tvrzení zadavatele, že uchazeč nemá „ani jednu z těchto
živností“ zapsánu jako předmět podnikání v předloženém výpisu
z obchodního rejstříku se nezakládá na pravdě. Uchazeč měl v době
podání nabídky zapsán tento předmět podnikání v obchodním rejstříku, i
když s označením „Stavební a montážní práce“, což je shodný předmět
činnosti jako „Provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a
jejich odstraňování“. K tomu dále uvádím, že jsem si v rámci
správního řízení o rozkladu vyžádal navíc i stanovisko Ministerstvo průmyslu a
obchodu, odbor živností, se sídlem Na Františku 32, 110 15 Praha 1. I z uvedeného stanoviska vydaného dne
2.7.2003 pod č.j.
33406/03/4410 Ing. Bohumilou Páleníkovou, vedoucí odboru živností nepochybně
vyplývá, že „činnosti, které jsou obsahem ohlašovací živnosti vázané Provádění
staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování,
uvedené na živnostenském listě obchodní společnosti PMS, spol. s r.o.,
jsou shodné s činnostmi, které se mohou provádět v rámci předmětu
podnikání Stavební a montážní práce uvedené ve výpisu z obchodního
rejstříku. Je to i v souladu s § 44 odst. 1
zákona č. 50/1976 Sb., o územním plánování a
stavebním řádu (stavební zákon).“
K námitkám zadavatele, ve
kterých odkazuje na stanoviska ÚOHS vydané dne 20.1.2003 č.j. 222/03-152-Der a č.j. 4927/02-153-Št ze dne
14.10.2002 uvádím, že tato stanoviska jsou obecná a nevztahují se ke konkrétním
případům, což je v záhlaví stanovisek vždy uvedeno a navíc se nikterak
nevztahují k dané problematice. Taktéž k namítanému rozhodnutí
předsedy ÚOHS č.j. 3R
15/00-Ju ze dne 7.6.2000 uvádím, že v řešeném případě se jednalo o zcela
odlišnou situaci, kdy účastník daného řízení předložil výpis z obchodního
rejstříku s uvedením předmětu podnikání „realitní kancelář“ a živnostenský
list na předmět podnikání „správa nemovitostí“ a nejednalo se tedy o shodný
předmět činnosti.
K poslední námitce zadavatele,
že podmínky soutěže musely být dle kogentního
ustanovení zákona splněny ke dni podání nabídky a ÚOHS shledává validitu
právního vztahu až ke dni 8.3.2003 a popírá tak základní zásady správního řízení
uvádím, že ÚOHS posuzoval splnění kvalifikačních předpokladů uchazečem ke dni
podání nabídky a pouze citoval
stanovisko Obecního živnostenského úřadu Pardubice, že uchazeč má od 8.3.2003
„tento předmět podnikání zapsán v obchodním rejstříku, jak je zřejmé
z příloh zaslaných Městským úřadem Pardubice“. ÚOHS v napadeném
rozhodnutí uvedl, že „tato skutečnost nemůže být důvodem pro jeho vyloučení,
protože jak je uvedeno výše, oprávnění k citovanému předmětu činnosti má
uchazeč uděleno ode dne 28.12.1992 nepřetržitě a ve smyslu § 2c odst. 1 zákona a tuto skutečnost prokázal ověřenou kopií
živnostenského listu a současně předložil i ověřenou kopii výpisu
z obchodního rejstříku“.
Vzhledem
k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené
rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku
tohoto rozhodnutí.
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Město Brandýs nad Labem, zast.
starostou Ing. Danielem Procházkou, Masarykovo nám. 1, 2, 250 01 Brandýs nad
Labem – Stará Boleslav,
2. PMS, spol. s r.o., Za bažantnicí 51, 290 01
Poděbrady, za níž jednají jednatelé Ing. Pavel Němeček a Ing. Tomáš Máčalík,
3. spis.