Č. j.: 2R 31/03 – Hr V Brně dne 24. července 2003

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 23.5.2003 obcí Karlovice, zast. starostou Stanislavem Butorou, se sídlem Karlovice č. p. 138, 793 23 Karlovice, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24.4.2003 č. j. VZ/S 25/03-152/1679/03-SH ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – obce Karlovice, se sídlem Karlovice č. p. 138, 793 23 Karlovice, učiněných při zadání veřejné zakázky „Nový zdroj a rozšíření vodovodu“ formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., vyhlášené uveřejněním dne 23.10.2002 v Obchodním věstníku č. 43/02 pod zn. 160314-43/02, jejíž podmínky byly změněny dne 30.10.2002 uveřejněním v Obchodním věstníku č. 50/02 pod zn. 162681-50/02, jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S 25/03-152/1679/03-SH ze dne 24.4.2003

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

Obec Karlovice, zast. starostou Stanislavem Butorou, se sídlem Karlovice č. p. 138, 793 23 Karlovice (dále jen „zadavatel“), zadal formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb. (dále jen „zákon“) dne 23.10.2002 vyhlášením v Obchodním věstníku č. 43/02 pod zn. 160314-43/02 veřejnou zakázku „Nový zdroj a rozšíření vodovodu“, jejíž podmínky byly změněny dne 30.10.2002 uveřejněním v Obchodním věstníku č. 50/02 pod zn. 162681-50/02.

Jak vyplývá z předložené dokumentace, zadavatel v soutěžní lhůtě obdržel celkem jedenáct nabídek, z nichž dvě byly komisí pro otevírání obálek vyřazeny z dalšího posuzování a hodnocení a zadavatel následně svým rozhodnutím ze dne 9.1.2003 příslušné uchazeče vyloučil z další účasti v soutěži. Na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže byly následně komisí pro posouzení a hodnocení nabídek vyřazeny nabídky dalších pěti uchazečů, které zadavatel z další účasti v soutěži vyloučil svým rozhodnutím ze dne 30.1.2003.

Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 30.1.2003 o svém vyloučení, jehož důvodem byla nedostatečná doba platnosti jistoty poskytnuté formou bankovní záruky podle § 24 odst. 1 zákona, podal dne 10.2.2003 námitky uchazeč VODOSTAV Ostrava, spol. s r. o., se sídlem Gorkého 28, 702 00 Ostrava, zast. jednatelem Ing. Viktorem Oulehlou (dále jen „uchazeč“). Zadavatel námitkám po jejich přezkoumání dne 12.2.2003 nevyhověl a současně uchazeče poučil o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Uchazeč svého práva využil a návrh k Úřadu dne 24.2.2003 podal. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, ve kterém jako účastníky správního řízení označil Úřad zadavatele a uchazeče.

Uchazeč ve svém návrhu opakuje tvrzení z jím podaných námitek a nesouhlasí s názorem zadavatele, že v podmínkách soutěže byla zadávací lhůta stanovena jednoznačně, a to takto: „Zadávací lhůta činí 60 kalendářních dní s prodloužením o 90 dnů dle ustanovení § 8 odst. 2 zákona, tj. celkem 150 kalendářních dnů“. Vzhledem k tomu, že citované ustanovení zákona řeší prioritně prodloužení zadávací lhůty uchazečům umístěným na prvním až třetím pořadí a teprve v poslední větě toho ustanovení zákona se konstatuje, že u veřejných zakázek, na kterých se finančně podílejí programy zahraniční pomoci podle platných mezinárodních smluv, a současně vzhledem k tomu, že zadavatel nikde při vyhlášení soutěže neuvedl, že se jedná o veřejnou zakázku, na které se finančně podílejí programy zahraniční pomoci, uchazeč podle svého názoru nemohl v žádném případě z vyhlášení obchodní veřejné soutěže vyvozovat, že zadavatel požaduje jinou délku platnosti jistoty, než celkových 150 dnů, které zahrnují zadávací lhůtu v délce 60 dnů a prodlouženou zadávací lhůtu v délce 90 dnů. Uchazeč uvádí, že není povinen dle žádného právního předpisu zkoumat a zjišťovat zdroje financování zadavatele. Argument zadavatele, že uchazeč podepsal čestné prohlášení, podle kterého se v plném rozsahu seznámil se zadávací dokumentací a textem zadání veřejné soutěže a že si před podáním nabídky vyjasnil veškerá sporná ustanovení nebo technické nejasnosti, uchazeč označuje za ryze účelovou záležitost, kdy zadavatel zneužívá čestné prohlášení k obhajobě svých pochybení. Uchazeč podle svého názoru poskytnutím bankovní záruky s platností do 3.8.2003 splnil zadavatelem stanovené podmínky a zadavatel proto jeho vyloučením postupoval v rozporu se zákonem.

Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 4.3.2003 zadavatel dovozuje, že mu ustanovení § 8 odst. 1 zákona ukládá stanovit zadávací lhůtu jednotně pro všechny uchazeče, a proto pokud v podmínkách soutěže hovořil o prodloužení zadávací lhůty o 90 dnů podle ustanovení § 8 odst. 2 zákona, nemohl mít na mysli její prodloužení pouze pro uchazeče na prvním třech místech, neboť takové stanovení zadávací lhůty by nebylo jednotné pro všechny uchazeče. Uchazeč tak zadavatele podle jeho názoru obviňuje z publikování jiné než jednotné zadávací lhůty. Zadavatel opětovně poukazuje na čestné prohlášení, které tvoří součást nabídky a ve kterém uchazeč prohlašuje, že si před podáním nabídky vyjasnil veškerá sporná ustanovení nebo technické nejasnosti a že s textem zadání a zadávací dokumentací souhlasí a namítá, že u takového čestného prohlášení se nejedná o obhajobu pochybení či o alibismus zadavatele, ale o velmi praktickou záležitost, která má vztah jednak k vlastní soutěži a dále i k vlastní realizaci díla, kdy se uchazeči mnohdy snaží uplatnit vícepráce s odkazem na údajné nejasnosti při oceňování veřejné zakázky.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 24.4.2003 rozhodnutí č. j. VZ/S 25/03-152/1679/03-SH, kterým konstatoval, že zadavatel porušil ustanovení § 34 odst. 4 zákona, když na základě nesprávného posouzení nabídky uchazeče z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže vyloučil uchazeče z další účasti v soutěži. Současně uložil Úřad zadavateli provést nápravu, tj. opětovně posoudit nabídku uchazeče z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a rozhodnout o jeho další účasti v soutěži.

V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že co se týče „prodloužení zadávací lhůty“, toto je zmiňováno v ustanovení § 8 odst. 2 zákona dvakrát, a proto pokud zadavatel v podmínkách soutěže stanovil zadávací lhůtu na 60 dnů „s prodloužením o 90 dnů dle § 8 odst. 2 zákona“, může tato formulace vyvolávat určité interpretační problémy, o jaké prodloužení zadávací lhůty se jedná. Za rozhodující pak Úřad považuje skutečnost, zda byl zadavatel oprávněn stanovit zadávací lhůtu v celkové délce 150 kalendářních dnů, a to z důvodu finančního podílu programu zahraniční pomoci podle platných mezinárodních smluv. Z předložených dokladů je podle názoru Úřadu k tomu, aby předmětná akce byla zařazena do Programu podpory hospodářských investic spolufinancovaných z prostředků Evropské investiční banky (dále jen „EIB“), nutné souhlasné stanovisko EIB, přičemž ještě v době podání návrhu stále probíhala fáze prověřování a stanovisko EIB nebylo ještě vydáno. Podle názoru Úřadu tedy nelze předmětnou veřejnou zakázku označit za investiční akci, na které se podílejí programy zahraniční pomoci, a proto zadavatel nebyl oprávněn stanovit zadávací lhůtu s prodloužením o 90 dnů podle ustanovení § 8 odst. 2 zákona in fine. Zadávací lhůta stanovená v podmínkách soutěže tedy činila 60 dnů a její běh začal dnem otevírání obálek, tj. 9.1.2003, přičemž teoreticky měla skončit 10.3.2003 (bez jejího stavění z důvodů podání námitek, resp. návrhu). Po připočtení 90 dnů, které představují prodloužení zadávací lhůty uchazečům umístěným na prvním až třetím pořadí až do doby uzavření smlouvy, tak za maximální délku platnosti jistoty je možno označit datum 8.6.2003, a uchazeč tak poskytnutím bankovní záruky s platností do 3.8.2003 splnil požadavek zadavatele v souladu se zákonem.

Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 23.5.2003 rozklad, ve kterém uvádí, že Úřad v průběhu správního řízení správně zjistil skutkový stav, avšak nesprávně posoudil věc po právní stránce. Zadavatel tvrdí, že zadávací lhůta je stanovena v podmínkách zadání celkovým počtem 150 dnů, a to správně a jednotně v souladu s požadavkem § 8 odst. 2 zákona, tedy bez prodloužení podle §§ 40 a 41 zákona. Zadavatel uvádí, že pokud by stanovil zadávací lhůtu tak, že by obsahovala i prodloužení podle posledně citovaných ustanovení zákona, bylo by to v přímém rozporu s zákonným požadavkem na stanovení zadávací lhůty, která má být jednotná pro všechny uchazeče. Prodloužit zadávací lhůtu o 90 dnů v souladu s ustanovením § 8 odst. 2 zákona byl zadavatel dle svého názoru také povinen vzhledem k tomu, že na financování předmětné veřejné zakázky se budou finančně podílet programy zahraniční pomoci. Na důkaz tohoto tvrzení předkládá zadavatel jako přílohu rozkladu sdělení Ministerstva zemědělství ČR ze dne 16.5.2003, ze kterého vyplývá, že realizace předmětné veřejné zakázky je zařazena do Programu podpory vodohospodářských investic spolufinancovaných z prostředků EIB, přičemž v současné době je prověřována schopnost investora splatit zvýhodněný úvěr, případně poskytnutý EIB, a teprve na základě tohoto prověření bude rozhodnuto o poskytnutí předmětného spolufinancování. Ve sdělení se také konstatuje, že další podmínkou pro vydání takového rozhodnutí je schválení výběrového řízení ze strany EIB. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče potvrdil.

K podanému rozkladu se dne 2.6.2003 vyjádřil uchazeč s konstatováním, že v podaném rozkladu se dle jeho mínění neobjevují nové skutečnosti, které by měly vést ke zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu, a proto trvá na důvodech, které uvedl ve svém návrhu.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S 25/03-152/1679/03-SH ze dne 24.4.2003 shledal v postupu zadavatele porušení ustanovení § 34 odst. 4 zákona a uložil zadavateli opětovně posoudit nabídku uchazeče z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a rozhodnout o jeho další účasti v soutěži, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji.

K argumentaci zadavatele uvádím následující:

Zadavatel v rozkladu opakuje své dřívější tvrzení, že při stanovování délky zadávací lhůty nemohl mít v úmyslu její prodloužení o 90 dnů podle ustanovení §§ 40 a 41 zákona, které platí pro první tři nejúspěšnější uchazeče, neboť takto by nestanovil zadávací lhůtu pro všechny uchazeče jednotně, a tedy by nevyhověl zákonnému požadavku. Formulace o prodloužení zadávací lhůty podle § 8 odst. 2 zákona, tak jak je obsažena v soutěžních podmínkách, se tedy podle názoru zadavatele logicky vztahovala k ustanovení § 8 odst. 2 zákona in fine.

K tomu uvádím, že v souladu s ustanovením § 8 odst. 2 zákona, druhá věta, činí zadávací lhůta bez prodloužení nejvíce 90 kalendářních dnů; její běh počíná dnem otevírání obálek s nabídkami a končí dnem rozeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, pokud nejsou podány námitky nebo návrh. V takovém případě pak zadávací lhůta v souladu s ustanovením § 57 odst. 4 zákona neběží, a tedy se fakticky prodlužuje o dobu trvání správního řízení o návrhu, jehož délku upravuje správní řád. Druhé možné prodloužení zadávací lhůty nad její maximální výměru 90 kalendářních dnů upravuje právě ustanovení § 8 odst. 2 zákona in fine, podle kterého se zadávací lhůta prodlužuje, podílejí-li se na financování veřejné zakázky programy zahraniční pomoci. Žádné další důvody prodloužení zadávací lhůty nad její maximální možnou výměru 90 kalendářních dnů zákon neumožňuje.

Z předložené dokumentace vyplývá, že v době vyhlášení obchodní veřejné soutěže neměl zadavatel zajištěno spolufinancování předmětu veřejné zakázky z programů zahraniční pomoci, konkrétně z prostředků EIB, ale o tuto spoluúčast teprve žádal, přičemž v době vypsání soutěže jeho žádost dosud nebyla kladně vyřízena, resp. věc byla ve fázi schvalování. V této fázi se nacházela i v době podání rozkladu zadavatelem, jak vyplývá ze sdělení Ministerstva zemědělství ČR ze dne 16.5.2003. V době vyhlášení soutěže tedy zadavatel nebyl oprávněn postupovat podle ustanovení § 8 odst. 2 zákona in fine a stanovit zadávací lhůtu (bez jejího prodloužení z důvodu podání námitek, resp. návrhu) delší, než kolik činí její maximální možná délka podle ustanovení § 8 odst. 2 zákona druhá věta, tedy 90 dnů.

V této souvislosti pak uchazeč z formulace bodu 12 podmínek soutěže nemohl dovodit nic jiného, něž že prodloužení zadávací lhůty s odkazem na ustanovení § 8 odst. 2 zákona o 90 dnů se vztahuje na případ prodloužení zadávací lhůty v případě podání námitek, resp. návrhu, a proto poskytl jistotu formou bankovní záruky s takovou dobou platnosti, aby pokryla zadávací lhůtu v její předpokládané celkové délce 150 dnů. Tímto svým postupem uchazeč podmínky soutěže v předmětném bodě splnil a zadavatel jej vyloučil z další účasti v soutěži v rozporu se zákonem.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Obec Karlovice, se sídlem Karlovice č. p. 138, 793 23 Karlovice, zast. Stanislavem Butorou,

2. VODOSTAV OSTRAVA, spol. s r. o., se sídlem Gorkého 28, 702 00 Ostrava, zast. Ing. Viktorem Oulehlou,

3. spis