Č.j.: S 56/03-153/2999/03-Fu

V Brně dne 4. července 2003

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 14.5.2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání úkonů a rozhodnutí zadavatele – Fakultní nemocnice Olomouc, I. P. Pavlova 6, PSČ 775 20 Olomouc, zastoupené MUDr. Jaroslavem Vomáčkou, Ph.D., ředitelem, v době zadávání veřejných zakázek zastoupené Doc. MUDr. Václavem Rýznarem, CSc. – učiněných při zadávání veřejných zakázek, na základě kterých byly uzavřeny dodatky ke smlouvě o dílo č. 53 – 413/1995, na zhotovení stavby „Modernizace a dostavba Fakultní nemocnice Olomouc“, ze dne 28.7.1995, rozhodl takto:

Zadavatel Fakultní nemocnice Olomouc závažně porušil ustanovení

· § 3 v návaznosti na § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., tím, že se společností ŽS Brno, a. s., uzavřel dne 15.12.2000 smlouvu (dodatek č. 51) na dodávku a montáž operačních lamp, stativů a videořetězců, aniž byly naplněny všechny podmínky dané v ustanovení § 50 odst. 1 písm. c) posledně citovaného zákona,

· § 3 v návaznosti na § 50 odst. 1 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., tím, že se společností ŽS Brno, a. s., uzavřel dne 10.5.2001 smlouvu (dodatek č. 56) na ruční ovládání ventilátorů a optickou kabeláž, dne 13.6.2001 smlouvu (dodatek č. 58) na napojení hydraulického výtahu, ve dnech 28.8.2001 až 11.2.2002 smlouvy (dodatky č. 60 - 63 a 65) na vícepráce, dne 3.12.2001 smlouvu (dodatek č. 66) na dodávku zdravotnického nábytku, dne 10.12.2001 smlouvu (dodatek č. 67) na terénní úpravy a kyslíkovod, dne 11.12.2001 smlouvu (dodatek č. 68) na tlakovou stanici N₂O, ve dnech 19.2.2002 až 20.6.2002 smlouvy (dodatky č. 69 - 74, 76 a 77) na vícepráce, dne 10.5.2002 smlouvu (dodatek č. 75) na přístavbu LDN, aniž byly naplněny všechny podmínky dané v ustanovení § 50 odst. 1 písm. c) posledně citovaného zákona,

· § 3 v návaznosti na § 50 odst. 1 písm. d) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., a zákona č. 424/2002 Sb., tím, že se společností ŽS Brno, a. s., uzavřel dne 4.11.2002 smlouvu (dodatek č. 81) na vybavení zdravotnickým nábytkem, aniž byly naplněny všechny podmínky dané v ustanovení § 50 odst. 1 písm. d) posledně citovaného zákona,

· § 3 v návaznosti na § 50 odst. 1 písm. d) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., tím, že se společností ŽS Brno, a. s., uzavřel dne 3.3.2003 smlouvy (dodatky č. 83 a 85) na vícepráce a na laboratoř DMP, aniž byly naplněny všechny podmínky dané v ustanovení § 50 odst. 1 písm. d) posledně citovaného zákona.

Za zjištěná závažná porušení zákona se Fakultní nemocnici Olomouc podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 60 000,- Kč (šedesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 – 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 0560315001.

Odůvodnění

Na základě obdrženého podnětu si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) vyžádal od zadavatele – Fakultní nemocnice Olomouc, I. P. Pavlova 6, PSČ 775 20 Olomouc, zastoupené MUDr. Jaroslavem Vomáčkou, Ph.D., ředitelem, v době zadávání šetřených veřejných zakázek zastoupené Doc. MUDr. Václavem Rýznarem, CSc. (dále jen „zadavatel“) – dokumentaci o zadávání dodatečných veřejných zakázek ke smlouvě o dílo č. 53 – 413/1995, na zhotovení stavby „Modernizace a dostavba fakultní nemocnice Olomouc“, ze dne 28.7.1995 uzavřené na základě obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Pokud orgán dohledu dále uvádí odkaz na zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jedná se vždy o znění zákona platného v době provedení úkonu orgánu dohledu nebo v době provedení jednotlivých úkonů zadavatele (dále jen „zákon“).

Orgán dohledu při dalším přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky zjistil z předložených materiálů skutečnosti (týkající se volby forem zadání veřejných zakázek), které ho vedly k zahájení správního řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. S 56/03-153/1984/03-Fu ze dne 12.5.2003, v němž zadavatele rovněž seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl mu lhůtu se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření, a to do 10.6.2003.

Zadavatel své stanovisko k oznámenému zahájení správního řízení sdělil dopisem ze dne 20.5.2003, ve kterém uvedl, že na průběh stavby měl vliv nedostatečný přísun peněžních prostředků ze státního rozpočtu, který celou akci zpomaloval a prodražoval. Rovněž sdělil a z dokumentace předložené zadavatelem vyplývá, že dne 31.8.2000 byla mezi zadavatelem, původním zhotovitelem Vojenské stavby CZ, a. s., Sokolovská 278, 180 44 Praha 9 a ŽS Brno, a. s., uzavřena „Dohoda o postoupení práv, pohledávek a převzetí závazků a povinností části smlouvy o dílo 53-413/1995“, na jejímž základě se novým zhotovitelem stavby „Modernizace a dostavby FN Olomouc“ stala společnost ŽS Brno, a. s. Dále zadavatel ve svém dopise uvedl, že během stavby došlo k novým řešením nad rámec zadávací dokumentace, která původně vycházela pouze z podkladů pro stavební povolení. Orgán dohledu zaslal dne 6.6.2003 zadavateli dopis č. j. S 53/03-153/2420/03-Fu, ve kterém požadoval sdělení, podle kterých ustanovení zákona byly uzavřeny dodatky, které dle jeho šetření nesouvisely s původním předmětem plnění veřejné zakázky. Jednalo se o dodatky č.:

· 28 – dodávka technologie pro vybavení laboratoře metabolických poruch,

· 29 – dodávka zařízení interiérů a nábytku,

· 33 – dodávka nábytku a hasících přístrojů (upřesnění),

· 35 – dodávka aktivních síťových prvků a připojení telefonních rozvodů (citované dodatky č. 28 – 35 byly uzavřeny ve dnech 12.11.1998 až 17.2.1999, a proto se jimi orgán dohledu ve správním řízení dále nezabýval, neboť podle § 57 odst. 1 zákona může zahájit správní řízení z vlastního podnětu do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona),

· 51 – dodávka a montáž operačních lamp, stativů a videořetězců,

· 66 – vybavení zdravotnickým nábytkem,

· 68 – tlaková stanice N₂O,

· 81 – vybavení zdravotnickým nábytkem (upřesnění).

Dále orgán dohledu požádal zadavatele o zaslání dokumentace o zadání všech uzavřených dodatků ve smyslu ustanovení § 2 písm. k) zákona. Orgán dohledu rovněž zadavateli poskytl lhůtu pro vyjádření se ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, jakož i ke způsobu jejich zjištění, popřípadě návrhu na doplnění šetření do 13.6.2003.

Zadavatel zaslal následně orgánu dohledu dopis ze dne 10.6.2003, v němž uvedl, že v případě dodatků č. 28, 29, 33, 35, 51, 66, 68 a 81 nelze jednoznačně říci, že nesouvisely s původním předmětem plnění, neboť montáže technologických souborů a zařízení interiérů mělo bezprostřední návaznost na stavební práce. K uzavírání dalších dodatků zadavatel uvedl, že bylo postupováno podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona, přičemž příslušný dodatek byl považován zároveň za nabídku i návrh smlouvy.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání následných veřejných zakázek, dokumentů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel při uzavírání smluv (dodatků) na dodatečné plnění veřejné zakázky (nad rámec původní veřejné zakázky) závažným způsobem porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. c), resp. písm. d), zákona je možné uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy zadavatele jednomu zájemci k podání nabídky v případě dodatečné nebo opakované veřejné zakázky (především z důvodu standardizace nebo slučitelnosti předmětu původní veřejné zakázky), pokud svým rozsahem nepřekročí 50 %, resp. 20 % (od 26.4.2001), ceny původní veřejné zakázky a výzva bude učiněna do 12 měsíců od splnění veřejné zakázky. Použití § 50 odst. 1 písm. c), resp. písm. d), zákona je mimořádný způsob zadání veřejné zakázky za splnění věcné, cenové a časové návaznosti na původní veřejnou zakázku.

Věcná návaznost spočívá v nezbytnosti doplnění původní zakázky nebo v jejím opakování ve vztahu k témuž uchazeči (např. vítězi obchodní veřejné soutěže) především z důvodu standardizace nebo slučitelnosti předmětu veřejné zakázky. Cenová návaznost je jednoznačně vyjádřena stanovením horní hranice výše finančního závazku, který nesmí překročit 50 %, resp. 20 %, ceny původní veřejní zakázky.

Podle § 2g zákona platného v době zadání obchodní veřejné soutěže je zadávací dokumentace souhrn údajů nezbytných pro zpracování nabídky. Součástí zadávací dokumentace jsou zejména technické podmínky veřejné zakázky určující požadavky na jakost a technické vlastnosti předmětné veřejné zakázky. Za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel. Ustanovení § 5 odst. 1 písm. a) zákona dále stanoví, že podmínky soutěže musí obsahovat vymezení plnění veřejné zakázky. Jestliže se tedy v případě dodatků č. 51, 66, 68 a 81 jednalo dle zadavatele o „práce, které bylo nezbytné provést, aby byly postupně zprovozňovány jednotlivé objekty či jejich části v rámci předmětné akce“, měly být tyto práce součástí původně uzavřené smlouvy o dílo v návaznosti na zadávací dokumentaci obchodní veřejné soutěže, která uzavření smlouvy předcházela. Pakliže zadavatel tyto práce, případně dodání zboží, či zařízení nepožadoval v podmínkách soutěže, nelze v důsledku opomenutí zadavatele využít výjimečného ustanovení zákona, jakým § 50 bezpochyby je. Tím, že zadavatel uzavřel se společností ŽS Brno, a. s., smlouvy (resp. dodatky č. 51, 66, 68 a 81) porušil závažně ustanovení § 3 v návaznosti na § 50 odst. 1 písm. c, resp. písm. d), zákona, neboť neprokázal, že předmět plnění dodatečných smluv č. 51, 66, 68 a 81 nemohl dodat jiný zájemce o veřejnou zakázku, resp. že byla naplněna podmínka standardizace a slučitelnosti. Skutečnost, že předmět plnění veřejných zakázek nemohl realizovat jiný zájemce než ŽS Brno, a. s., nevyplývá ani ze zadavatelem předložené dokumentace.

Uzavíráním dodatků došlo k výraznému navýšení původní ceny zakázky. Dle dodatku č. 49 za dne 17.4.2000 byla cena bez započítání dodatků upravujících cenu o valorizaci na základě ustanovení čl. IV bodu 3 písm. d) původní smlouvy zvýšena o 34,5 %. Do 26.4.2001 byly uzavřeny další dva dodatky (č. 51 a 55) navyšující cenu, čímž došlo ke zvýšení původní ceny o 39,8 %. Od nabytí účinnosti zákona č. 142/2001 Sb. dne 26.4.2001 nesmí podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. c) zákona dodatečné nebo opakované veřejné zakázky překročit 20 % původní ceny zakázky (dříve 50 %). Zadavatel i přes výše uvedenou změnu v zákoně uzavřel další dodatky, kterými došlo k opětovnému navyšování ceny. Dodatky uzavřené po tomto datu (počínaje dodatkem č. 56) tedy byly uzavřeny v rozporu se zákonem. Zadavatel tak závažně porušil § 3 v návaznosti na § 50 odst. 1 písm. c) zákona. Pro úplnost orgán dohledu dodává, že od 27.9.2002, kdy nabyl účinnosti zákon č. 424/2002 se jedná o ustanovení § 50 odst. 1 písm. d).

Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil zákon, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl dne 7.3.2003, kdy mu byl od Ministerstva zdravotnictví ČR doručen protokol z veřejnosprávní kontroly ve Fakultní nemocnici Olomouc, přičemž k porušením zákona, za která byla pokuta uložena, došlo v období od prosince roku 2000 do března roku 2003.

Při rozhodování o výši pokuty přihlédl orgán dohledu ke skutečnosti, že k prodlužování a tím i zdražování stavby nedošlo zaviněním zadavatele. Tento fakt však zadavatele neopravňoval k tomu, aby při uzavírání smluv na dodatečné veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem a zneužíval ustanovení § 50 odst. 1 písm. c), resp. písm. d), zákona, které je svojí podstatou výjimečné a lze ho použít jen v přesně definovaných případech. Porušení zákona, kdy zadavatel uzavírá smlouvy bez výběru smluvního partnera podle zákona, jsou spolu s diskriminací uchazečů, považovány za jedny z nejzávažnějších porušení, neboť zadavatel předem vylučuje soutěžní prvek. Zásada transparentnosti a nediskriminace jsou jedním ze základních principů, které je nutné při výběrových řízeních dodržovat. Zároveň však orgán dohledu zohlednil situaci obecně související s financováním zdravotnictví a zvolil proto výši sankce u níž předpokládá, že neohrozí chod, resp. nenaruší plnění úkolů, které má zadavatel ze zákona plnit, a přitom bude dostatečně adekvátní zjištěným porušením zákona. Tedy dodržení jisté proporcionality, tak jak jej při své úvaze použil např. Vrchní soud v Olomouci v odůvodnění svého rozsudku č. j. 2A 5/2002 (viz správní spis).

Ceny veřejných zakázek, při jejichž zadání se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, bez DPH jsou následující:

dodatek č.	předmět	datum	cena (bez DPH)
51	dodávka a montáž operačních lamp, stativů a videořetězců	15.12.2000	48 681 660 Kč
56	ruční ovládání ventilátorů, optická kabeláž	10.5.2001	4 121 611 Kč
58	vícepráce, napojení hydraulického výtahu	13.6.2001	376 542 Kč
60	vícepráce na SO 19, SO 04, SO 05, PS 11 a PS 13	28.8.2001	5 280 837 Kč
61	vícepráce na SO 01, SO 05, SO 19 a PS 02	4.9.2001	3 821 337 Kč
62	vícepráce na SO 05, SO 01, SO 19, PS 11	16.10.2001	1 283 482 Kč
63	vícepráce na SO 01, SO 04, SO 05, SO 10, PS 02, PS 12	29.10.2001	1 817 846 Kč
64	zrušení části dodatku č. 51	13.2.2003	-19 411 028 Kč
65	vícepráce PS 16, PS 15, PS 04, SO 16, SO 01 a PS 11	11.2.2002	16 085 657 Kč
66	dodávka zdravotnického nábytku	3.12.2001	34 000 000 Kč
67	terénní úpravy, kyslíkovod	10.12.2001	4 091 858 Kč
68	tlaková stanice N2O	11.12.2001	375 097 Kč
69	vícepráce SO 01, SO 04, SO 05, SO 10, SO 19, PS 11	19.2.2002	2 825 000 Kč
70	vybavení nábytkem, komunikace	19.2.2002	8 287 651 Kč
71	vícepráce SO 01, SO 05, PS 02 a PS 15	28.2.2002	632 210 Kč
72	vícepráce SO 01, SO 04, SO 05, SO 19, PS 11, PS 16	4.4.2002	2 072 508 Kč
73	vícepráce SO 01, SO 05, PS 01, PS 05	24.4.2002	947 193 Kč
74	vícepráce SO 01, SO 04, SO 05,SO 16,PS 01,02,04,07,13	6.5.2002	1 349 644 Kč
75	přístavba LDN	10.5.2002	1 439 757 Kč
76	vícepráce SO 01, PS 02, PS 07	6.6.2002	933 164 Kč
77	vícepráce SO 01, SO 04, PS 02, PS 12, PS 13, PS 20	20.6.2002	160 168 Kč
81	vybavení zdravotnickým nábytkem	4.11.2002	5 208 264 Kč
83	vícepráce SO 01, SO 05, SO 16	3.3.2003	496 886 Kč
85	laboratoř DMP	3.3.2003	13 510 273 Kč
celkem			138 387 617 Kč

Horní hranice možné pokuty tak činí 1 383 876 Kč. Za zjištěná závažná porušení zákona uložil orgán dohledu po posouzení všech výše uvedených aspektů zadavateli pokutu ve výši 60 000 Kč, tedy v dolní polovině sazby.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Fakultní nemocnice Olomouc, I. P. Pavlova 6, PSČ 775 20 Olomouc, zast. MUDr. Jaroslavem Vomáčkou, Ph.D.