Č. j. VZ/S50/03-151/2894/03-Hm

V Brně dne 4. července 2003

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 23. 4. 2003 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na návrh uchazeče VCES Vodohospodářské stavby a. s., Vážní 456, 503 41 Hradec Králové, za niž jedná Mgr. Miroslav Boštík, předseda představenstva, ze dne 22. 4. 2003 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele – obce Sedlec, 691 21 Sedlec č. 92, zastoupené Stanislavem Luntnerem, starostou – ze dne 10. 4. 2003, o námitkách ze dne 3. 4. 2003 proti jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 24. 3. 2003 v obchodní veřejné soutěži na zhotovení stavby "Odkanalizování obce Sedlec, okres Břeclav" vyhlášené podle části druhé cit. zákona v Obchodním věstníku č. 3/03 pod zn. 164677-03/03 dne 22. 1. 2003, rozhodl takto:

Zadavatel – obec Sedlec – porušil ustanovení:

· § 5 odst. 1 písm. d) cit. zákona o zadávání veřejných zakázek v návaznosti na § 6 téhož zákona tím, že nestanovil jednoznačné kritérium hodnocení nabídek „výhodnost předloženého návrhu smlouvy o dílo, kvalita a kompletnost nabídky“,

· § 6 odst. 1 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek v návaznosti na § 35 odst. 1 téhož zákona tím, že hodnocení nabídek nebylo provedeno podle zveřejněného způsobu hodnocení v souladu s kritérii uvedenými v podmínkách soutěže,

· § 26 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že stanovil důvody, pro které jistota složená uchazečem připadá zadavateli, odlišně od důvodů stanovených v § 26 odst. 1 cit. zákona.

Podle § 59 písm. a) cit. zákona o zadávání veřejných zakázek se rozhodnutí zadavatele obce Sedlec o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 24. 3. 2003 ruší a současně se ruší zadání veřejné zakázky na zhotovení stavby "Odkanalizování obce Sedlec, okres Břeclav" vyhlášené podle části druhé cit. zákona v Obchodním věstníku č. 3/03 pod zn. 164677-03/03 dne 22. 1. 2003.

Odůvodnění

Zadavatel – obec Sedlec, 691 21 Sedlec č. 92, zastoupená Stanislavem Luntnerem, starostou (dále jen „zadavatel“) – vyhlásil dne 22. 1. 2003 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“), v Obchodním věstníku č. 3/03 pod zn. 164677-03/03 obchodní veřejnou soutěž na zhotovení stavby "Odkanalizování obce Sedlec, okres Břeclav" (dále jen „soutěž“).

V podmínkách soutěže (bod 4) zadavatel stanovil následující kritéria hodnocení ekonomické vhodnosti nabídek:

1. výhodnost předloženého návrhu smlouvy o dílo, kvalita a kompletnost nabídky (40),

2. nabídková cena (30),

3. prokázané reference uchazečů na stavbách podobného typu a rozsahu (20),

4. systém řízení jakosti (10).

V bodu 11 podmínek soutěže uvedl zadavatel požadavek na složení „jistoty na podání nabídky“ ve výši 1 mil. Kč jednou z forem uvedených v § 24 zákona.

V bodu 12 podmínek soutěže zadavatel požadoval složení „jistoty na realizaci díla“ ve výši 1 mil. Kč jednou z forem uvedených v § 24 zákona, a to po celou dobu výstavby. Zadavatel dále stanovil, že doklad o složení jistoty na realizaci díla předloží uchazeč při podpisu smlouvy o dílo a jistota bude uvolněna do 15 dnů od předání díla bez vad a nedodělků, přičemž „jestliže úspěšný uchazeč soutěže nesplní požadavek složení jistoty na provedení díla, propadne mu jistota na podání nabídky a zadavatel je v takovém případě oprávněn uzavřít smlouvu se zájemcem vyhodnoceným jako následujícím v pořadí co do úspěšnosti podané nabídky“.

Mezi „dalšími podmínkami soutěže“ uvedl zadavatel v bodu 15 podmínek soutěže mimo jiné:

· Zadavatel má právo v nabídce předložený návrh smlouvy o dílo doplnit nebo upravit až v průběhu jednání s vybraným uchazečem.

· Uchazeč uvede systém řízení jakosti a jeho aktualizaci.

V soutěžní lhůtě zadavatel obdržel 11 nabídek. Žádný z uchazečů nebyl z účasti v obchodní veřejné soutěži vyloučen.

Posouzení a hodnocení nabídek provedla komise jmenovaná zadavatelem dne 19. 3. 2003. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek sepsané téhož dne vyplývá, že jako nejvhodnější byla vyhodnocena nabídka uchazeče VHS Břeclav s. r. o., Fügnerova 1161/1, PSČ 690 64 Břeclav, za niž jedná Ing. Josef Bendl, jednatel (dále jen „VHS Břeclav“), jako druhá v pořadí se umístila nabídka uchazeče VCES Vodohospodářské stavby a. s., Vážní 456, PSČ 503 41 Hradec Králové, za niž jedná Mgr. Miroslav Boštík, předseda představenstva (dále jen „VCES Vodohospodářské stavby“) a jako třetí v pořadí nabídka uchazeče HOCHTIEF VSB a. s., Primátorská 36/323, PSČ 180 00 Praha 8, odštěpný závod HOCHTIEF VSB a. s. divize 1 o. z., Okružní 544, PSČ 370 04 České Budějovice, za niž jedná Ing. Ondřej Vitha, ředitel odštěpného závodu (dále jen „HOCHTIEF VSB“).

O výběru nejvhodnější nabídky zadavatel rozhodl dne 24. 3. 2003, přičemž se ztotožnil s hodnocením nabídek provedeným komisí pro posouzení a hodnocení nabídek. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal uchazeč VCES dopisem ze dne 3. 4. 2003 námitky, kterým zadavatel nevyhověl, což uchazeči oznámil rozhodnutím ze dne 10. 4. 2003, které uchazeč obdržel dne 14. 4. 2003.

Uchazeč VCES Vodohospodářské stavby následně podal dopisem ze dne 22. 4. 2003 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Orgán dohledu obdržel návrh dne 23. 4. 2003, a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení. Zadavateli bylo jedno vyhotovení návrhu doručeno rovněž dne 23. 4. 2003.

V návrhu uchazeč VCES Vodohospodářské stavby uvádí následující výhrady k obsahu podmínek soutěže:

· kritérium hodnocení nabídek „výhodnost předloženého návrhu smlouvy o dílo, kvalita a kompletnost nabídky“ je dle názoru uchazeče stanoveno v rozporu se zákonem, neboť z něj není patrné, v čem bude srovnáván návrh smlouvy o dílo a není jasné, co se skrývá pod pojmy „kvalita a kompletnost nabídky“,

· kritérium „prokázané reference uchazečů na stavbách podobného typu a rozsahu“ je nekonkrétní ve vztahu k formě prokázání i k obsahu, jelikož není uvedeno, jaké stavby budou pokládány za obdobné,

· za pochybné považuje uchazeč i kritérium „systém řízení jakosti“, neboť současně je jako podmínka účasti soutěži (bod 15 podmínek soutěže),

· v bodu 12 podmínek soutěže zadavatel stanovil vlastní důvody propadnutí jistoty, ačkoliv je tato otázka taxativně upravena v § 26 zákona,

· porušením zákona je dle názoru uchazeče také výhrada zadavatele na doplnění nebo úpravu návrhu smlouvy o dílo uvedená v bodu 15 podmínek soutěže, neboť návrh smlouvy o dílo v nabídce je závazný a neměnný.

Uchazeč VCES Vodohospodářské stavby dále v návrhu uvádí výhrady týkající se výběru nejvhodnější nabídky:

· hodnocení nabídek neproběhlo podle zveřejněných kritérií. Kritérium „výhodnost předloženého návrhu smlouvy o dílo, kvalita a kompletnost nabídky“ je ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek přetvořeno na kritérium „výhodnost nabídky“ a bylo v něm hodnoceno technické řešení průběhu stavby, přičemž byla vybrána téměř nejdražší nabídka. Hodnocení kvalitativních, technických a dodacích podmínek přitom nebylo součástí žádného ze zveřejněných kritérií. Pokud by tomu tak bylo a kritéria by byla jasně formulována, uchazeči by tomu přizpůsobili své nabídky,

· zveřejněným kritériím hodnocení rovněž neodpovídají důvody výběru nejvhodnější nabídky uvedené ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek (rozsah položkového rozpočtu vybraného uchazeče, zaměstnávání místních občanů a překlenovací úvěr),

· ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek není popsán způsob hodnocení nabídek, hodnocení je neprůhledné. Zadavatel rozhodnutí komise pro posouzení a hodnocení nabídek potvrdil,

· rozhodnutí zadavatele o námitkách uchazeče VCES Vodohospodářské stavby postrádá jakékoliv odůvodnění a uchazeč je v něm chybně označen.

V závěru návrhu uchazeč VCES Vodohospodářské stavby požaduje zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uložení nového výběru, popřípadě zrušení celého zadání veřejné zakázky.

Podle § 58 zákona jsou účastníky tohoto řízení:

1. zadavatel,

2. uchazeč VHS Břeclav, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější,

3. uchazeč VCES Vodohospodářské stavby, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí,

4. uchazeč HOCHTIEF, jehož nabídka se umístila jako třetí v pořadí.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S50/03-151/1922/03-Hm ze dne 6. 5. 2003, ve kterém účastníkům správního řízení poskytl lhůtu vyjádřit se ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, jakož i ke způsobu jejich zjištění, popřípadě k návrhu na doplnění šetření.

K oznámení o zahájení správního řízení se vyjádřil uchazeč VCES Vodohospodářské stavby dopisem ze dne 21. 5. 2003, ve kterém uvedl, že trvá na svém návrhu a že své výhrady k obsahu podmínek soutěže neuplatnil již dříve v průběhu zadávání veřejné zakázky, neboť je přesvědčen, že by zadavatel jeho námitky zamítl bez jakéhokoliv odůvodnění, stejně jako námitky pro rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Ostatní účastníci správního řízení se k oznámení o zahájení správního řízení nevyjádřili.

Dne 6. 5. 2003 zaslal orgán dohledu rozhodnutím č. j. VZ/S50/03-151/1923/03-Hm uchazeči VCES Vodohospodářské stavby platební výměr na zaplacení správního poplatku ve výši 100 000,- Kč. Uchazeč správní poplatek uhradil dne 20. 5. 2003. V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že podle ustanovení § 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy neběží v období od zaslání výzvy nebo platebního výměru k zaplacení poplatku až do prokázání jeho zaplacení.

Orgán dohledu přezkoumal na základě § 57 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem i uchazečem a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval při zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem, přičemž konstatuje následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 5 odst. 1 zákona musí podmínky soutěže obsahovat mimo jiné způsob hodnocení nabídek stanovený v souladu s § 6 zákona – viz písm. d) cit. ustanovení – a požadavek na složení jistoty ve smyslu § 23 zákona – viz písm. k) cit. ustanovení.

Podle § 6 odst. 1 zákona se hodnocení nabídek se provádí podle výše nabídkové ceny nebo ekonomické vhodnosti nabídek v souladu s kritérii uvedenými v podmínkách soutěže. Podle § 35 odst. 1 zákona komise pro posouzení a hodnocení nabídek po posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a ověření souladu postupu uchazeče se zásadami ochrany hospodářské soutěže a případném vyřazení nabídek, které uvedeným požadavkům nevyhoví (§ 34 zákona), přistoupí k hodnocení zbývajících nabídek podle zveřejněného způsobu hodnocení. Na základě hodnocení sestaví komise pořadí nabídek.

Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 19. 3. 2003 je v rámci stručného popisu způsobu hodnocení nabídek uvedeno, že hodnocení bylo provedeno podle kritérií tak, jak byla zveřejněna v podmínkách soutěže, přičemž pořadí bylo stanoveno metodou vážené užitnosti nabídek s váhami kritérií uvedenými v podmínkách soutěže v závorkách. K hodnocení kritéria „výhodnost předloženého návrhu smlouvy o dílo, kvalita a kompletnost nabídky“ je ve zprávě uvedeno, že „ve výhodnosti nabídky bylo mimo jiné zkoumáno technické řešení výstavby objektů pod úrovní hladiny spodní vody, technologie zabezpečení výkopů v těchto podmínkách, způsob odvedení vody z výkopů, čerpání vody, likvidace asfaltových částí vozovek apod. Zvláště byl brán zřetel za zabezpečení výstavby dle závěrů zpracovaných Zpráv o IG průzkumu“. V části „výsledek hodnocení jednotlivých nabídek“ pak komise uvedla, že každý člen komise stanovil nezávisle pořadí v jednotlivých kritériích, přičemž „zde bylo přihlédnuto zejména k úplnosti nabídky a k obsahu předložených položkových rozpočtů dle soutěžních podmínek a zadávací dokumentace, zejména k navržené technologii provádění výkopových prací v místech, kde je vysoko hladina spodní vody jak na stokové síti tak i na samotné ČOV v souladu s přiloženými IG-průzkumy“. Jako důvody pro výběr nabídky uchazeče VHS Břeclav jako nejvhodnější komise uvedla:

· položkový rozpočet plně zhodnocuje složitost zakládacích poměrů jak na ČOV tak na stokové síti a je plně v souladu se závěry IG průzkumu,

· reference firmy v dané velikosti stavby a oborech jsou vynikající,

· firma zaměstnává místní občany a dále nabízí rozšíření pracovních míst v regionu,

· nabízí překlenovací úvěr v případě potřeb investora.

Z uvedených citací je zřejmé, že pro výběr nejvhodnější nabídky mělo zásadní význam kritérium „výhodnost předloženého návrhu smlouvy o dílo, kvalita a kompletnost nabídky“ s vahou 40 %, které bylo na prvním místě uvedeno v podmínkách soutěže. Pro stanovení pořadí nabídek v předmětném kritériu přitom měla volba rozhodující vliv technologie stavebních prací v souvislosti s ochranou proti spodním vodám. Z názvu kritéria „výhodnost předloženého návrhu smlouvy o dílo, kvalita a kompletnost nabídky“ však uchazeči tuto skutečnost nemohli předvídat a při zpracování své nabídky zohlednit.

Uchazeči o veřejnou zakázku mají zájem zpracovat svou nabídku tak, aby co nejlépe vyhověla podmínkám zadání veřejné zakázky a zejména, aby co nejlépe jejich nabídka uspěla při hodnocení nabídek podle kritérií stanovených zadavatelem v podmínkách soutěže. Volbou kritérií hodnocení tedy zadavatel říká, která kritéria jsou pro něj důležitá a která kritéria jsou důležitá méně. Právě na základě hodnocení nabídek podle všech zvolených kritérií, předem stanovených v podmínkách soutěže, zadavatel zjišťuje celkovou výhodnost jednotlivých nabídek.

Pokud jsou kritéria vymezena pomocí obecných pojmů (např. „výhodnost smlouvy o dílo“), je nezbytné je blíže definovat, např. určit, které smluvní podmínky budou považovány za rozhodné, či stanovit rozhodující parametry pro technické srovnání nabízených plnění. Obsah podmínek soutěže včetně jednoznačnosti zadavatelem použitých pojmů je přitom třeba posuzovat v kontextu zadávání konkrétní veřejné zakázky. K otázce určitosti podmínek soutěže se vyjadřuje i rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 4/2000 ze dne 29. 6. 2000 (viz správní spis), v jehož odůvodnění se mimo jiné konstatuje, že při úvahách orgánu dohledu „o zákonnosti rozhodnutí zadavatele by mělo být vůdčí směřování k co největší průhlednosti aplikovaných postupů. Výklad zákona nemůže abstrahovat od požadavku transparentnosti procesu zadávání. V posuzovaném případě to znamená, že zadání zadávacích a soutěžních podmínek musí být jednoznačné a srozumitelné.“

V šetřeném případě ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek nijak nevyplývá, že by komise z hlediska výhodnosti srovnávala konkrétní smluvní podmínky (např. délky záruk, platební podmínky, smluvní pokuty apod.) z nabídek jednotlivých uchazečů. Kompletnost nabídky nemůže být předmětem hodnocení, neboť nabídky nekompletní, a to jak z formálního tak z obsahového hlediska, musí být z hodnocení vyřazeny a uchazeči, kteří nekompletní nabídky podali, následně vyloučeni z další účasti v soutěži. Konečně „kvalita“ nabídky je natolik nekonkrétní pojem, že uchazeči nemohli usoudit, co bude hodnoceno, tedy konkrétně, že o pořadí jejich nabídek bude rozhodovat zabezpečení staveniště proti pronikání spodní vody, a nikoliv např. podání nabídek „provedené v ozdobném písmu na křídovém papíře“, jak uvádí ve svém návrhu uchazeč VCES Vodohospodářské stavby.

Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel v podmínkách soutěže nestanovil jednoznačné kritérium hodnocení nabídek, a to kritérium „výhodnost předloženého návrhu smlouvy o dílo, kvalita a kompletnost nabídky“, přičemž konkrétní obsah kritéria nebyl předem sdělen zájemcům o veřejnou zakázku, čímž porušil ustanovení § 5 odst. 1 písm. d) zákona v návaznosti na § 6 zákona. Porušení zákona přitom vedlo k tomu, že uchazeči nemohli nejasnému obsahu kritéria hodnocení přizpůsobit své nabídky, a proto nelze porušení zákona napravit jinak, než zrušením zadání veřejné zakázky.

Ke kritériu „prokázané reference uchazečů na stavbách podobného typu a rozsahu“ orgán dohledu poznamenává, že i když kritérium není vyčerpávajícím způsobem definováno (např. není uveden finanční rozsah, v němž budou stavby považovány za obdobné), není samotné jeho stanovení v rozporu se zákonem, neboť uchazeči nebyli omezeni v rozsahu referencí, které v nabídkách uvedou, a v rámci odborného hodnocení kritéria lze provést srovnání jednotlivých nabídek.

Rovněž uvedení kritéria „systém řízení jakosti“ nepovažoval orgán dohledu za důvod pro rozhodnutí o zrušení zadání veřejné zakázky, neboť přestože byla aplikace systému řízení jakosti podmínkou účasti v soutěži, nevedlo uvedení předmětného kritéria v podmínkách soutěže k žádnému nepříznivému následku, neboť všichni uchazeči byli v tomto kritériu hodnoceni stejným počtem bodů.

Po přezkoumání vlastního průběhu hodnocení nabídek orgán dohledu zjistil, že nabídky byly ve všech kritériích hodnocení jednotlivými členy komise pro posouzení a hodnocení nabídek seřazeny podle pořadí, v jakém vyhovují podle názoru člena komise danému kritériu. Pořadí nabídek u jednotlivých členů komise byla sečtena a výsledek vynásoben váhou kritéria. O konečném pořadí nabídek rozhodoval nejnižší součet vážených bodů (tj. součet pořadí x váha kritéria), který nabídka získala v součtu všech kritériích.

Vzhledem k nejasnosti kritéria „výhodnost předloženého návrhu smlouvy o dílo, kvalita a kompletnost nabídky“ nelze ani učinit spolehlivý závěr, zda hodnocení technologie zabezpečení staveniště proti podzemní vodě, které komise považovala za zvláště významné, mělo či nemělo být v rámci cit. kritéria hodnoceno. Orgán dohledu v této souvislosti poznamenává, že tato technologie je pouze prostředkem k provedení vlastní stavby. Jelikož zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil konkrétní způsob ochrany proti spodní vodě, byla jeho volba věcí uchazečů, přičemž uchazeči nesou také riziko provedení stavebních prací za nabídkovou cenu. Uchazeč VHS Břeclav v položkovém rozpočtu uvedl pouze souhrnnou položku „zemní práce“, přičemž v úvodu své nabídky popsal způsob provádění prací a zabezpečení stavby (mimo jiné použití hnaného pažení, odvodnění drenážemi atd.). Uchazeč VCES v položkovém rozpočtu rozepsal „zemní práce“ do dílčích položek, ze kterých vyplývá použití konkrétních technologií pro jednotlivé objekty (příložné pažení, čerpání vody apod.). Ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek nevyplývá bližší zdůvodnění výhodnosti nabídky uchazeče VHS Břeclav oproti ostatním nabídkám, ale pouze, že „položkový rozpočet plně zhodnocuje složitost zakládacích poměrů jak na ČOV tak na stokové síti a je plně v souladu se závěry IG průzkumu“. Kompletnost položkových rozpočtů ostatních uchazečů však nebyla zpochybněna. V rámci prvního kritéria hodnocené obdržela nabídka uchazeče VCES Vodohospodářské stavby 24,8 vážených bodů, zatímco nabídka vybraného uchazeče VHS Břeclav 3,6 vážených bodů, přičemž přidělení méně bodů znamenalo lepší hodnocení nabídky, jak už bylo uvedeno výše.

V kritériu „nabídková cena“ odpovídalo pořadí nabídek stanovené členy komise pro posouzení a hodnocení nabídek skutečné výši nabídkových cen uchazečů, a proto nelze provedené hodnocení nabídek v tomto kritériu považovat za provedené v rozporu se zákonem. Pro úplnost však orgán dohledu poznamenává, že i když zadavatelem zvolená metoda hodnocení nabídkových cen podle jejich pořadí nepřekračuje zákonem stanovený rámec, není pro zjištění skutečné ekonomické vhodnosti nabídek zpravidla příliš vhodná, neboť rozdíly v přidělených bodových hodnotách (tj. pořadí cen) neodrážejí proporcionálně rozdíly mezi nabídkovými cenami jednotlivých uchazečů.

K hodnocení kritéria „prokázané reference uchazečů na stavbách podobného typu a rozsahu“ neobsahuje zpráva o posouzení a hodnocení nabídek bližší komentář, pouze ve zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky je uvedeno, že reference uchazeče VHS Břeclav „v dané velikosti stavby a oborech jsou vynikající“. Uchazeč VHS Břeclav v nabídce uvedl přehled referenčních staveb, a to v členění: kanalizace 28 staveb, čistírny odpadních vod 18 staveb, vodovody 22 staveb, komunikace 39 staveb, haly, průmyslové objekty, občanská výstavba 23 staveb, ostatní 13 staveb. Uchazeč VCES Vodohospodářské stavby uvedl 26 staveb vodovodních řadů, 24 staveb kanalizačních sběračů, 36 staveb čistíren odpadních vod a 5 staveb úpraven vod. Uchazeč VHS Břeclav přitom v rámci kritéria obdržel 1,8 vážených bodů a uchazeč VCES Vodohospodářské stavby 5,8 vážených bodů, aniž by byl tento rozdíl nějak odůvodněn.

Mezi důvody výběru nejvhodnější nabídky je ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek rovněž uvedeno, že uchazeč VHS Břeclav zaměstnává místní občany, nabízí rozšíření pracovních míst v regionu a nabízí překlenovací úvěr v případě potřeb investora. Zaměstnávání místních občanů a rozšíření počtu regionálních pracovních míst přitom zcela jednoznačně nespadá pod kritéria hodnocení nabídek uvedení v podmínkách soutěže a jejich zohlednění je tak v rozporu se zveřejněným způsobem hodnocení nabídek. Poskytnutí překlenovacího úvěru nenabízel pouze uchazeč VHS Břeclav, který v úvodu své nabídky zmiňuje možnost poskytnutí překlenovacího úvěru, avšak neuvádí konkrétní podmínky pro jeho poskytnutí a nemá překlenovací úvěr zapracován v návrhu smlouvy o dílo předloženém v nabídce. Uchazeč VCES Vodohospodářské stavby nabízí poskytnutí překlenovacího úvěru také, a to za konkrétních podmínek stanovených v čl. V odst. 9 návrhu smlouvy o dílo.

Ze zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, které obsahuje zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, vyplývá, že výběr nejvhodnější nabídky, nebyl proveden plně podle zveřejněného způsobu hodnocení nabídek. Tím, že zadavatel nezajistil provedení hodnocení nabídek podle kritérií hodnocení uvedených v podmínkách soutěže, porušil ustanovení § 6 odst. 1 v návaznosti na § 35 odst. 1 zákona.

Podle § 26 zákona poskytnutá jistota (v šetřeném případě označená zadavatelem jako „jistota na podání nabídky“), včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, připadá zadavateli v případech, kdy uchazeč, v rozporu se zákonem nebo s podmínkami soutěže, zrušil nebo změnil nabídku nebo nesplnil povinnost uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v zadávací lhůtě, popřípadě prodloužené zadávací lhůtě (§ 26 odst. 1 zákona). Pokud jistota nepřipadne zadavateli podle § 26 odstavce 1, nesmí zadavatel s jistotou disponovat (§ 26 odst. 2 zákona).

Zadavatel v bodu 12 podmínek soutěže stanovil nad rámec ustanovení § 26 odst. 1 zákona další důvod „propadnutí“ jistoty, a sice nesložení „jistoty na realizaci díla“. Samotný požadavek na složení „jistoty na realizaci díla“ není v rozporu se zákonem, neboť zadavatel má ve smyslu § 5 odst. 2 zákona možnost vymezit další podmínky soutěže podle svého uvážení (samozřejmě při respektování zákazu diskriminace uchazečů). Splnění další podmínky však nelze stanovit jako důvod, pro který zadavateli připadne jistota složená podle § 23 a násl. zákona, neboť důvody pro výkon práva z poskytnuté jistoty stanoví § 26 odst. 1 zákona taxativně (tzn. jedná se o úplný výčet důvodů, který nelze rozšiřovat), což je zdůrazněno rovněž ustanovením § 26 odst. 2 zákona zakazujícím jakoukoli manipulaci s jistotou mimo důvody uvedené v § 26 odst. 1 zákona. Zadavatel tedy vymezením vlastních důvodů pro výkon práva z poskytnuté jistoty porušil ustanovení § 26 zákona.

Uvedení výhrady doplnění či úpravy návrhu smlouvy o dílo v průběhu jednání s vybraným uchazečem orgán dohledu nepovažoval za důvod zrušení zadání veřejné zakázky, i když je zřejmé, že nabídky uchazečů mají ve smyslu § 2 písm. g) zákona charakter návrhu smlouvy a není možné jejich obsah dodatečně podstatně měnit. Z praktického hlediska však nelze vyloučit doplnění vedlejších ujednání, které nejsou v rozporu s obsahem nabídky, či provedení formálních změn v definitivním textu smlouvy. V žádném případě však není možné zasahovat do ujednání, jejichž obsah ovlivnil posouzení kompletnosti a hodnocení ekonomické vhodnosti nabídky.

K výhradě uchazeče VCES Vodohospodářské stavby, že rozhodnutí zadavatele o námitkách neosahovalo odůvodnění orgán dohledu konstatuje, že postup zadavatele nelze hodnotit jako porušení zákona, neboť ustanovení § 56 zákona, které upravuje přezkoumávání námitek u zadavatele, zadavateli neukládá povinnost rozhodnutí o námitkách uchazeče odůvodnit. Z hlediska transparentnosti procesu zadávání veřejné zakázky však orgán dohledu považuje uvedení důvodů v rozhodnutí zadavatele o námitkách za vhodné. Zadavatel tak může uchazeči vysvětlit svůj postup a předejít tak podání návrhu k orgánu dohledu v případě, že napadené rozhodnutí bylo učiněno v souladu se zákonem a argumentace zadavatele bude dostatečně přesvědčivá. Nesprávné označení uchazeče v adrese rozhodnutí zadavatele o námitkách („VCES, a. s.“ místo „VCES Vodohospodářské stavby a. s.“) nepovažuje orgán dohledu pro rozhodnutí věci za podstatné, neboť je zřejmé, že uchazeč rozhodnutí zadavatele obdržel a nebyl zkrácen ve svém právu na podání návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele orgánem dohledu.

Po posouzení případu ve všech souvislostech orgán dohledu konstatuje, že porušení zákona, která se týkají obligatorních podmínek zadání veřejné zakázky (zejména nejednoznačné stanovení kritérií hodnocení nabídek), svým charakterem neumožnila jako nápravu uložit zadavateli pouze provedení nového výběru nejvhodnější nabídky. Nápravu v šetřeném případě nešlo zjednat jiným způsobem, než zadání veřejné zakázky zrušit.

Poněvadž účastníky správního řízení nejsou všichni uchazeči o veřejnou zakázku je důležité, aby zadavatel zrušení soutěže oznámil jednotlivým uchazečům (§ 66 odst. 3 zákona). Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že rozhodnutí o zrušení zadání soutěže, nezbavuje zadavatele povinnosti zveřejnit zrušení soutěže v Obchodním věstníku a na centrální adrese (§ 64a odst. 2 zákona).

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

obec Sedlec, PSČ 691 21 Sedlec č. 92, zast. Stanislavem Luntnerem

VHS Břeclav s. r. o., Fügnerova 1161/1, PSČ 690 64 Břeclav, zast. Ing. Josefem Bendlem

VCES Vodohospodářské stavby a. s., Vážní 456, PSČ 503 41 Hradec Králové, zast. Mgr. Miroslavem Boštíkem

HOCHTIEF VSB a. s. divize 1 o. z., Okružní 544, PSČ 370 04 České Budějovice, zast. Ing. Ondřejem Vithou

Na vědomí:

HOCHTIEF VSB a. s., Primátorská 36/323, PSČ 180 00 Praha 8