Č. j.: VZ/S 29/03-152/2316/03-Te

V Brně dne 15. května 2003

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 27.2.2003 podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na návrh ze dne 26.2.2003 uchazeče Plynostav – regulace plynu, s. r. o., Sukova třída 1556, 532 33 Pardubice, Zelené Předměstí, za niž jedná Tomáš Rych, jednatel společnosti, ve správním řízení právně zastoupený na základě plné moci ze dne 26.3.2003 JUDr. Kárimem Titzem, advokátem, Společná advokátní kancelář, Kobližná 19, 602 00 Brno, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Transgas, a. s., Limuzská 12/3135, 100 98 Praha 10 - Strašnice, za niž jednají Dr. Ing. Klaus Homann, předseda představenstva a Ing. Alena Vitásková, místopředsedkyně představenstva, ze dne 10.2.2003, o námitkách ze dne 7.2.2003 proti jeho rozhodnutí ze dne 21.1.2003 o výběru nejvhodnější nabídky v obchodní veřejné soutěži „Stavba č. 7016 Modernizace PZP Tvrdonice II.“ vyhlášené v Obchodním věstníku č. 45/2002 dne 6.11.2002 pod zn. 161092-45/02 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., rozhodl takto:

Návrh uchazeče Plynostav – regulace plynu, s. r. o., Pardubice, ze dne 26.2.2003 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Transgas, a. s., Praha, o výběru nejvhodnější nabídky se podle § 59 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., zamítá a rozhodnutí zadavatele Transgas, a. s., Praha, o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 21.1.2003 se potvrzuje.

Odůvodnění

Transgas, a. s., Limuzská 12/3135, 100 98 Praha 10 - Strašnice, za niž jednají Dr. Ing. Klaus Homann, předseda představenstva a Ing. Alena Vitásková, místopředsedkyně představenstva (dále jen „zadavatel“), vyhlásila podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb. (dále jen „zákon“), obchodní veřejnou soutěž „Stavba č. 7016 Modernizace PZP Tvrdonice II.“ v Obchodním věstníku č. 45/2002 dne 6.11.2002 pod zn. 161092-45/02 (dále jen „soutěž“). Jmenovaná společnost je zadavatelem ve smyslu § 2 písm. b) bodu 2.zákona.

V podmínkách soutěže stanovil zadavatel způsob hodnocení nabídek následovně.

Nabídky budou hodnoceny dle ekonomické vhodnosti nabídek v souladu s následujícími kritérii hodnocení uvedenými v pořadí podle stupně přisouzeného významu:

Kritéria hodnocení:

a) Reference o uchazeči (viz bod 13.1.1)

b) Celková nabídková cena (viz bod 5.1.1)

c) Způsob zajištění kontroly jakosti realizovaného díla (vlastní dosažená úroveň systému řízení jakosti, např. norem ČSN EN ISO, viz bod 13.5.).

Z „protokolu o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 13.12.2002 vyplývá, že zadavatel do konce soutěžní lhůty obdržel celkem šest nabídek a že žádná z nich nebyla komisí pro otevírání obálek navržena k vyřazení z dalšího posuzování a hodnocení.

Při následném posuzování nabídek zadavatel zjistil, že nabídka jednoho uchazeče nebyla z hlediska podmínek soutěže úplná, a proto zadavatel svým rozhodnutím ze dne 2.1.2003 uchazeče ČKD PRAHA DIZ, a. s., Praha, vyloučil z další účasti v soutěži.

Komise pro posouzení a hodnocení nabídek ustavená zadavatelem se sešla na svém jednání dne 13.1.2003, nabídky uchazečů posoudila a hodnotila podle kritérií uvedených v podmínkách zadání veřejné zakázky s příslušným stupněm významu. Z uvedené zprávy dále vyplývá, že pořadí jednotlivých nabídek na prvním až třetím místě bylo stanoveno následovně:

1. Plynostav-regulace plynu, s. r. o., Pardubice, nabídková cena 199 890 600,- Kč bez DPH,

2. MND STAVOTRANS a. s., Lužice, nabídková cena 156 560 418,- Kč bez DPH,

3. UniControls a. s., Praha, nabídková cena 184 194 485,- Kč bez DPH.

Zadavatel se s navrženým pořadím nabídek sestavených podle výsledku hodnocení neztotožnil a s ohledem na rozdíl nabídkové ceny mezi uchazečem umístěným v pořadí na prvním a druhém místě, považoval za výhodnější nabídku uchazeče na druhém místě, tj. uchazeče MND STAVOTRANS a. s. Výběr nejvhodnější nabídky oznámil uchazečům dopisem ze dne 21.1.2003 (viz dále).

Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal uchazeč Plynostav – regulace plynu, s. r. o., Sukova třída 1556, 532 33 Pardubice, Zelené Předměstí, právně zastoupený JUDr. Kárimem Titzem (dále jen „Plynostav“), dopisem ze dne 7.2.2003 námitky, které byly zadavateli doručeny osobně téhož dne, a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti svým rozhodnutím ze dne 10.2.2003 nevyhověl, což uchazeči oznámil podle § 56 odst. 2 zákona dopisem téhož data, který uchazeč obdržel podle doručenky dne 18.2.2003. Vzhledem k tomu, že uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 26.2.2003 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) obdržel výše uvedený návrh dne 27.2.2003 a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Zadavatel obdržel vyhotovení návrhu dne 28.2.2003.

Zahájení řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S 29/03-152/1189/03-Te ze dne 14.3.2003 a stanovil lhůtu, ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí. K podkladům pro rozhodnutí se vyjádřil pouze účastník řízení MND STAVOTRANS a. s., Velkomoravská 891/400, 696 18 Lužice, za niž jednají Ing. Ronald Hatala, předseda představenstva a Mgr. Pavel Kotásek, místopředseda představenstva (dále jen „MND STAVOTRANS“). Ostatní účastníci řízení se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřili.

Orgán dohledu platebním výměrem ze dne 14.3.2003 vyměřil uchazeči Plynostav příslušný správní poplatek ve výši 100 000,- Kč, který jmenovaný uchazeč uhradil ve stanovené lhůtě [v této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že podle § 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy (tedy v daném případě správním řádem) neběží v době od zaslání platebního výměru k zaplacení správního poplatku až do prokázání jeho zaplacení].

Účastníky tohoto správního řízení podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jsou:

1. Zadavatel,

2. Plynostav – regulace plynu, s. r. o., Sukova třída 1556, 532 33 Pardubice, Zelené Předměstí, za niž jedná Tomáš Rych, jednatel společnosti, jejíž nabídka se umístila jako druhá v pořadí, právně zastoupená na základě plné moci ze dne 26.3.2003 JUDr. Kárimem Titzem, advokátem, Společná advokátní kancelář, Kobližná 19, 602 00 Brno,

3. MND STAVOTRANS, a. s., Velkomoravská 891/400, 696 18 Lužice, za niž jednají Ing. Ronald Hatala, předseda představenstva a Mgr. Pavel Kotásek, místopředseda představenstva, jejíž nabídka se umístila jako první v pořadí,

4. UniControls, a. s., Křenická 2257, 100 00 Praha 10, za niž jedná Ing. Petr Stroner, předseda představenstva, jejíž nabídka se umístila jako třetí v pořadí.

Ve svém návrhu uchazeč Plynostav uvedl následující:

- zadavatel pochybil, když dospěl k závěru, že živnostenské oprávnění „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, které předložil vybraný uchazeč MND STAVOTRANS, pokrývá živnostenské oprávnění na „Projektování, výrobu, montáž, servis stabilních a polostabilních hasicích zařízení“, vč. doložení odborné způsobilosti podle § 11 zákona č. 133/1985 Sb., o požární ochraně, ve znění pozdějších předpisů. Dle uchazeče Plynostav vybraný uchazeč (MND STAVOTRANS) nedoložil příslušné živnostenské oprávnění, čímž nepokryl celý předmět veřejné zakázky podle podmínek soutěže a byl v rozporu s ust. § 29 odst. 4 zákona připuštěn zadavatelem do soutěže,

- zadavatel porušil § 5 odst. 1 písm. d), § 6 odst. 1 a § 38 odst. 2 zákona, když nabídky nehodnotil podle kritérií uvedených v podmínkách soutěže, nýbrž jen podle nabídkové ceny, zatímco komise pro posouzení a hodnocení nabídek vycházela ze stanovených kritérií hodnocení a stanovila spravedlivé pořadí. Zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky rozhodl odlišně od hodnocení komise, avšak své rozhodnutí nezdůvodnil. Zdůvodnění učinil až v „Rozhodnutí o námitkách“ ze dne 10.2.2003. Uchazeč Plynostav dále uvádí, že tím, že zadavatel nezdůvodnil odchylné stanovisko od hodnocení komise jak mu ukládá zákon, zbavil uchazeče možnosti uplatnit toto porušení jako důvod námitek podaných dne 7.2.2003. Dle názoru jmenovaného uchazeče zadavatel vybral nejvhodnější nabídku v rozporu s kritérii hodnocení a své rozhodnutí v rozporu s ust. § 38 odst. 2 zákona nedostatečně zdůvodnil a tudíž je zcela nepřezkoumatelné. Dále uchazeč Plynostav uvádí, že komise pro hodnocení nabídek postupovala v souladu s § 35 odst. 1 zákona, když hodnotila nabídky dle zvolených kritérií a transparentním způsobem dospěla k závěrečnému pořadí nabídek, zatímco zadavatel tím, že rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky odlišně od pořadí nabídek stanoveném komisí, postupoval v rozporu se zákonem, neboť porušil povinnost hodnotit nabídky podle předem stanoveného pořadí kritérií hodnocení nabídek (v souvislosti s výše uvedeným odkazuje uchazeč na některá rozhodnutí orgánu dohledu a Vrchního soudu v Olomouci),

- zadavatel přehlédl, že vybraný uchazeč nesplnil podmínku (bod 13.1.1) soutěže, neboť v nabídce nerozdělil přehled významných zakázek do oblasti sušení plynu, měření, regulace plynu a řídicích systémů technologických procesů s uvedením objednatele a místa a tím tedy nemohl nabídnout reference plně pokrývající vyhlášený požadavek,

- v případě nabídkové ceny uchazeče MND STAVOTRANS, měl zadavatel postupovat dle § 36 odst. 1 zákona, neboť nabídková cena jmenovaného uchazeče se výrazně odchýlila (o více než 20%) od průměrné ceny za splnění veřejné zakázky. Tím, že zadavatel porovnal nabídkovou cenu vybraného uchazeče s  odchylkou stanovenou vnitropodniko-

vým předpisem (stanoveni hranice pro určení mimořádně nízké nabídkové ceny) a nikoliv s cenou obvyklou, porušil § 36 zákona, neboť nabídkovou cenu vybraného uchazeče neposoudil jako mimořádně nízkou.

V závěru svého návrhu uchazeč Plynostav navrhuje, aby orgán dohledu přezkoumal úkony zadavatele, zrušil jeho rozhodnutí o námitkách a uložil mu provést nový výběr, a to do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci rozhodnutí a ve stejné lhůtě, aby uchazeč MND STAVOTRANS uhradil uchazeči Plynostav náklady řízení ve výši zaplaceného správního poplatku.

Ve svém stanovisku k návrhu na přezkoumání rozhodnutí uvedl zadavatel následující:

- k neprokázání kvalifikačního předpokladu uchazečem MND STAVOTRANS – nepředložení živnostenského listu na „Projektování, výrobu, montáž, servis stabilních a polostabilních hasicích zařízení“ a s tím korespondujícího doložení odborné způsobilosti odpovědného zástupce dle § 11 zákona č. 133/1985 Sb., o požární ochraně, v platném znění, zadavatel nepopírá, že jednou z činností, která je předmětem zakázky je též „Projektování, výroba, montáž, servis stabilních a polostabilních hasicích zařízení“. Uvedený předmět činnosti pokrývá živnostenské oprávnění „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, neboť dle přílohy č. 2 nařízení vlády č. 5469/2000 Sb. „při provádění uvedených stavebních prací mohou být vykonávány i činnosti, které jsou předmětem živností řemeslných, případně vázaných nebo volných souvisejících s realizací staveb“. Zmíněnou činnost je možné zahrnout do živností řemeslných „Elektrické stroje a přístroje“ nebo do živností vázaných „výroba, oprava a montáž měřidel a montáž, opravy, revize a zkoušky vyhrazených elektrických zařízení“. Uchazeč MND STAVOTRANS splnil kvalifikační předpoklady v plném rozsahu,

- tvrzení uchazeče, že zadavatel nezdůvodnil své odchylné stanovisko od hodnocení komise je nepravdivé a účelové, neboť jej řádně zdůvodnil (doklad je součástí dokumentace) a postupoval tak v souladu s ust. § 38 odst. 3 zákona,

- tvrzení uchazeče, že zadavatel vybral nabídky v rozporu se stanovenými kritérii, resp. porušil povinnost hodnotit nabídky podle předem stanoveného pořadí, je nepravdivé a účelové, neboť uchazeč při svém hodnocení zadavatelova postupu nerespektoval komplexní materiály, na základě kterých zadavatel učinil své rozhodnutí dne 21.1.2003. Příloha č. 1 obsahující vlastní hodnocení, plně respektuje stanovená kritéria hodnocení. Na základě odlišného hodnocení v kritériu a) Reference, hodnotící model vygeneroval pořadí, které bylo zmíněno ve zdůvodnění rozhodnutí ze dne 21.1.2003. Použitý model hodnocení respektuje pořadí i sestupnost vah jednotlivých kritérií, jak byly uvedeny v podmínkách soutěže. Hodnocení nabídky č. 2 a 3 stejným počtem bodů (5) zadavatel vyjádřil skutečnost, že oba uchazeči splňují toto kritérium stejně,

- v návrhu uchazeče není jediný argument, o který by se dalo opřít, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti,

- k tvrzení uchazeče, že vybraný uchazeč nerozdělil přehled významných zakázek do oblastí dle čl. 13.1.1 podmínek soutěže je nepravdivé, neboť uvedený článek rozdělení přehledu do oblastí neobsahuje,

- k odkazům uchazeče Plynostav v návrhu na různá rozhodnutí orgánu dohledu a Vrchního soudu v Olomouci zadavatel konstatuje, že po jejich prostudování se ani jeden nepřibližuje předmětné veřejné zakázce,

- K mimořádně nízké nabídkové ceně zadavatel uvedl, že jelikož zákon nestanovuje hranici pro její určení, stanovil si ji vnitropodnikovým předpisem a činí 25 %. Komise pro posuzování a hodnocení nabídek na svém jednání projednala otázku mimořádně nízké nabídkové ceny nejen s ohledem na výši odchylky ale též s ohledem na cenu obvyklou v místě plnění. Na základě těchto argumentů zadavatel dospěl k názoru, že se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

V závěru svého stanoviska zadavatel uvádí, že uchazečem Plynostav cit. rozhodnutí orgánu dohledu, popř. soudu nepovažuje za relevantní mj. proto, že se jedná o jiné případy a situace a dále, že v námitkách vznesených jmenovaným uchazečem nespatřuje porušení zákona.

Uchazeč MND STAVOTRANS a Plynostav využili svého práva k nahlédnutí do spisu. Zástupci uchazeče MND STAVOTRANS bylo dne 24.3.2003 a právnímu zástupci uchazeče Plynostav dne 2.4.2003 umožněno nahlédnout do příslušného spisového materiálu. Protokoly o nahlížení jsou součástí spisu.

Ve svém vyjádření k zahájenému správnímu řízení uvedl uchazeč MND STAVOTRANS následující:

- k tvrzení uchazeče Plynostav, že uchazeč MND STAVOTRANS nesplnil kvalifikační předpoklad, když nedoložil živnostenské oprávnění „Projektování, výroba, montáž, servis stabilních a polostabilních hasicích zařízení“, uvedl, že dle zákona o živnostenském podnikání ke dni konce soutěžní lhůty, žádné živnostenské oprávnění s uvedeným názvem neexistuje a ani jej nelze získat. V oblasti stavebnictví je stěžejním živnostenským oprávněním „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, které pokrývá celou oblast stavebních prací,

- k tvrzení uchazeče Plynostav že uchazeč MND STAVOTRANS nedoložil odbornou způsobilost dle § 11 zákona č. 133/1985 Sb., o požární ochraně, uvedl, že zadavatel v zadání soutěže doložení odborné způsobilosti nepožadoval,

- nezpochybňuje tvrzení uchazeče Plynostav, že dle vyhlášky č. 246/2001 Sb. jsou mj. elektrická požární signalizace či stabilní a polostabilní hasicí zařízení považovány za vyhrazená požárně bezpečnostní zařízení a připomíná, že projektování tohoto typu zařízení není předmětem plnění veřejné zakázky. K jeho montáži je třeba pouze dodržet „…podmínky vyplývající z ověřené projektové dokumentace, popř. podrobnější dokumentace a postupy stanovené v průvodní dokumentaci výrobce…“ (§ 6 uvedené vyhlášky),

- k tvrzení uchazeče Plynostav, že zadavatel nehodnotil nabídky podle kritérií uvedených v zadání veřejné zakázky, uchazeč MND STAVOTRANS uvedl, že jelikož zadavatel usoudil, že kritérium a) Reference, splňují obě nabídky zcela srovnatelně, ohodnotil obě nabídky 5 body a své rozhodnutí v souladu s ust. § 38 odst. 2 zákona odůvodnil. Tento postup zadavatele lze považovat za jediný možný z důvodu jeho těžké úlohy v hodnocení kritéria „reference“, které nelze zcela přesně objektivně zhodnotit,

- k mimořádně nízké nabídkové ceně uchazeč MND STAVOTRANS uvádí, že vzhledem ke zkušenostem zadavatele se zadáváním veřejných zakázek a snahy o maximální transparentnost si zadavatel stanovil hranici, která určuje, kdy lze považovat nabídkovou cenu již za mimořádně nízkou. Nelze tedy konstatovat, že zadavatel tím, že si nevyžádal zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, porušil ust. § 36 zákona.

V závěru svého stanoviska uchazeč MND STAVOTRANS uvádí, že dle jeho názoru zadavatel postupoval zcela v mezích zákona a žádného porušení se nedopustil, a proto navrhuje, aby orgán dohledu návrh uchazeče Plynostav zamítl.

Orgán dohledu po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů, zjistil tyto rozhodné skutečnosti a dospěl k následujícím závěrům.

Živnostenské oprávnění

Orgán dohledu s ohledem na skutečnost, že není příslušný k posouzení obsahu jednotlivých živnostenských oprávnění, tedy, zda vybraný uchazeč měl ve své nabídce předložit i živnostenský list „Projektování, výroba, montáž, servis stabilních a polostabilních hasicích zařízení“ nebo zda měl předložit živnostenský list „Provádění staveb jejich změn a odstraňování“ nebo, zda bylo možné podřadit činnost „Projektování, výroba, montáž, servis stabilních a polostabilních hasicích zařízení“ pod živnost např. „Výroba, oprava a montáž měřidel a montáž, opravy, revize a zkoušky vyhrazených elektrických zařízení“, požádal dopisem ze dne 27.3.2002 o vyjádření odbor živností Ministerstva průmyslu a obchodu (dále jen „MPO“), přičemž ke svému dotazu za účelem objektivního posouzení doložil kopie podmínek soutěže, části námitek a návrh uchazeče Plynostav včetně části stanoviska zadavatele (vše vztahující se k posuzované otázce prokázání kvalifikačního předpokladu).

Z vyjádření MPO ze dne 4.4.2003 vyplývá, že s  přihlédnutím k  nařízení vlády 

č. 469/2000 Sb., kterým se stanoví obsahové náplně jednotlivých živností, pokrývají předmětnou veřejnou zakázku živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, „Montáž , opravy, revize a zkoušky vyhrazených plynových zařízení a plnění nádob plyny“, event. „Výroba, opravy, revize a zkoušky vyhrazených tlakových zařízení a periodické zkoušky nádob na plyny“, „Výkon zeměměřických činností“ a „Grafické a kresličské práce“, (pokud bylo živnostenské oprávnění vydáno po účinnosti nař. vlády č. 140/2000 Sb., kterým se stanoví seznam oborů živností volných, tj. po 1.1.2001), případně živnostenské oprávnění „Projektová činnost ve výstavbě“. Pokud se jednalo o činnost „Projektování, výroba, montáž, servis stabilních a polostabilních hasicích zařízení“, není zřejmé zda bylo nutno předložit živnostenský list s tímto předmětem podnikání. V této souvislosti MPO dále uvedl, že rozsah živnostenského oprávnění se posuzuje podle obsahu živnostenského listu, přičemž v pochybnostech rozhodne příslušný živnostenský úřad.

Na základě žádosti orgánu dohledu ze dne 10.4.2003 o vyjádření zadavatele, zda předmětem veřejné zakázky je „osazování, event. zřizování stabilních hasicích zařízení ve stavbě“ nebo „navrhování, výroba, montáž a servis hasicích zařízení“, zadavatel dopisem ze dne 16.4.2003 sdělil, že předmětem veřejné zakázky je „osazování, event. zřizování stabilních hasicích zařízení ve stavbě“. Zařízení se montuje (osazuje) na stavbě podle projektové dokumentace, která byla součástí zadávací dokumentace. Zadavatel k uvedenému vyjádření v příloze zaslal rovněž stanovisko Obecního živnostenského úřadu Břeclav, jehož obsahem je sdělení, že „samotné zřizování, event. osazování stabilních hasicích zařízení ve stavbě, lze provádět v rámci vázané živnosti „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“.

Orgán dohledu po provedeném dokazování konstatuje, že uchazeč MND STAVOTRANS tím, že ve své nabídce doložil mj. živnostenské oprávnění „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a vzhledem k vyjádření příslušného živnostenského úřadu (viz výše) a ke skutečnosti, že předmětem veřejné zakázky je mj. montáž (osazování) stabilních hasicích zařízení dle projektové dokumentace (provedení předmětu veřejné zakázky je v rozsahu zadávací dokumentace, která obsahuje i projekt pro provedení stavby – čl. 1.1. podmínek soutěže), prokázal splnění kvalifikačního předpokladu dle § 2b písm. a) zákona a zadavatel tak při posuzovaní tohoto kvalifikačního předpokladu nepochybil. Vzhledem ke skutečnosti, že orgán dohledu v šetřené veřejné zakázce zjistil, že živnostenské oprávnění „Projektování, výroba, montáž, servis stabilních a polostabilních hasicích zařízení“ nemuselo být předloženo (viz vyjádření MPO), nebylo tedy ani nutné doložení odborné způsobilosti dle § 11 zákona č. 133/1985 Sb., o požární ochraně, v platném znění.

K hodnocení nabídek a zdůvodnění rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky

Dle § 38 odst. 2 zákona v případě, že rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky neodpovídá pořadí nabídek podle hodnocení komise, je zadavatel povinen své rozhodnutí písemně zdůvodnit. Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky včetně zdůvodnění, v případě odchylného stanoviska od hodnocení komise, je zadavatel dle ust. § 38 odst. 3 zákona povinen přiložit ke zprávě o posouzení a hodnocení nabídek.

Komise, kterou zadavatel jmenoval rozhodnutím ze dne 6.12.2002, ve zprávě stanovila pořadí nabídek takto:

1. Plynostav-regulace plynu, s. r. o.,

2. MND STAVOTRANS a. s.,

3. UniControls a. s.

V materiálu nazvaném „Podklady pro rozhodnutí zadavatele“ ze dne 20.1.2003 (dále jen „podklady“), který je součástí dokumentace, zadavatel k odlišnému výběru nejvhodnější nabídky uvedl mj. následující:

Ke kritériu a) Reference o uchazeči: nabídky č. 2 a č. 3 splňují dané kritérium stejně a hodnotí oba uchazeče 5 body, neboť z hlediska předložených referencí obě nabídky vyhovují. U ostatních uchazečů zadavatel souhlasí s hodnocením komise.

Ke kritériu b) Celková nabídková cena: zadavatel postup komise nepřehodnocoval, neboť ceny byly dosazeny přímo do modelu.

Ke kritériu c) Způsob zajištění jakosti realizovaného díla: zadavatel souhlasí s hodnocením komise.

Součástí podkladů je Příloha č. 1, která obsahuje hodnocení nabídek dle kritéria a) b) c). Z Přílohy č. 1 je zřejmé, jak se skutečnosti uvedené zadavatelem v podkladech promítly do vlastního hodnocení nabídek.

Zadavatel ve svém zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky ze dne 21.1.2003, odlišného od pořadí nabídek sestaveného podle hodnocení komise pro posouzení a hodnocení nabídek uvádí, že neakceptoval komisí stanovené pořadí nabídek a s ohledem na rozdíl nabídkové ceny 43 330 182,- Kč mezi uchazečem na 1. a 2. místě, považoval zadavatel za výhodnější nabídku uchazeče na 2. místě tj. uchazeče MND STAVOTRANS a. s.

Zadavatel má právo, jak vyplývá z ust. § 38 odst. 2 zákona, rozhodnout o výběru nevhodnější nabídky rozdílně od rozhodnutí komise pro posouzení a hodnocení nabídek, neboť závěry komise nemají pro zadavatel závazný charakter. Zadavatel je ve smyslu zákona subjektem s konečnou rozhodovací pravomocí a rovněž s odpovědností za dodržování zákona. Proto zadavatel může rozhodnout na základě vlastního závěru o nejvýhodnější nabídce v rozporu se závěry komise. Je však nezbytné, aby zadavatel své zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, odlišného od pořadí nabídek sestaveného podle hodnocení komise pro posouzení a hodnocení nabídek, řádně zdůvodnil, tedy zcela konkrétně uvedl, v čem komise při hodnocení nabídek v hodnotících kritériích pochybila a jak sám hodnotil nabídky v kritériích včetně uvedení důvodů rozdílného hodnocení nabídek.

Zákon v § 38 odst. 2 nestanoví formu, rozsah ani obsah písemného zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky odlišného od pořadí nabídek sestaveného podle hodnocení komise pro posouzení a hodnocení nabídek, avšak s ohledem na nezbytnou transparentnost zadávání veřejné zakázky je zřejmé a logické, že zdůvodnění musí adekvátně reagovat na odborné hodnocení provedené komisí pro posouzení a hodnocení nabídek. V šetřeném případě považuje orgán dohledu zdůvodnění odlišného výběru za objektivní a konstatuje, že zadavatel svým postupem při výběru nejvhodnější nabídky neporušil ust. § 38 odst. 2 zákona.

Přestože orgánu dohledu nepřísluší hodnotit či posuzovat nabídky uchazečů, jeví se mu z vlastního porovnání přehledů významných zakázek předložených v nabídkách uchazeče Plynostav a uchazeče MND STAVOTRANS, že jejich reference jsou srovnatelnými a tudíž je v kritériu a) Reference, přidělení shodného počtu bodů oběma uchazečům adekvátní.

K námitce uchazeče Plynostav, že zadavatel zdůvodnil své odchylné stanovisko od hodnocení komise až v „Rozhodnutí zadavatele o námitkách“ ze dne 10.2.2003 a nikoliv jak mu to ukládá zákon, čímž zamezil jmenovanému uchazeči uplatnit toto porušení zadavatele jako důvod námitek podaných dopisem ze dne 7.2.2003, orgán dohledu uvádí následující.

Z obsahu námitek uchazeče Plynostav ze dne 7.2.2003 lze usoudit, že jmenovaný uchazeč nahlížel do „zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 13.1.2003“ (dále jen „zpráva“) a dle pořadí nabídek sestaveného komisí podle výsledku hodnocení zjistil, že se umístil na prvním místě. V „oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky“ ze dne 21.1.2003 (dále jen „oznámení“) je však uvedena jako nejvhodnější nabídka, nabídka uchazeče MND STAVOTRANS a nabídka uchazeče Plynostav se umístila na druhém místě. Po obdržení oznámení (dle doručenky dne 30.1.2003) uchazečem Plynostav, měl právo požádat zadavatele o opětovné nahlédnutí do zprávy a seznámit se tak s odlišným rozhodnutím zadavatele od hodnocení komise, které je součástí dokumentace a tedy ještě před vlastním podáním námitek mohl uchazeč Plynostav tuto skutečnost uvést do námitek. Dle uvedeného orgán dohledu neakceptuje tvrzení uchazeče Plynostav, že mu bylo zamezeno uplatnit výše zmiňované porušení zadavatele jako důvod námitek, neboť plně nevyužil práva, které mu zákon o zadávání veřejných zakázek přiznává, a to opětovně nahlédnout do zprávy.

Podmínka (bod 13.1.1) soutěže

V bodu 13.1.1 podmínek soutěže je uvedeno, že „uchazeč v nabídce předloží přehled významných zakázek uskutečněných na podzemních zásobnících plynu za poslední 3 roky v oblasti sušení plynu, měření, regulace plynu a řídících systémů technologických plynových procesů, s uvedením objednavatele, místa plnění“.

K tomu orgán dohledu uvádí, že uchazeč MND STAVOTRANS ve své nabídce doložil přehled významných zakázek uskutečněných na podzemních zásobnících plynu s uvedením objednavatele a místa plnění. Výše zmíněný bod podmínek soutěže tak, jak je v podmínkách soutěže stanoven, neukládá uchazečům v nabídkách rozdělit přehled významných zakázek do specifikovaných oblastí. Při přezkoumání nabídek ostatních uchazečů o veřejnou zakázku (přehledů významných zakázek) lze konstatovat, že žádný z uchazečů, tedy ani uchazeč Plynostav, nerozdělovali významné zakázky dle výše zmíněných oblastí. To zda uchazeči v nabídkách rozčlení přehled významných zakázek do shora zmíněných oblastí nebo nikoliv, záleželo na vlastní fakultativní úvaze každého z uchazečů, neboť zadavatel to v bodu 13.1.1 nepožadoval. Orgán dohledu se neztotožnil s názorem uchazeče Plynostav, že vybraný uchazeče nesplnil podmínky soutěže.

Mimořádně nízká nabídková cena

Uchazeč Plynostav ve svém návrhu uvádí, že nabídková cena vybraného uchazeče MND STAVOTRANS nebyla cenou obvyklou a o více jak 20 % se odchýlila od ceny průměrné. Podle jeho názoru měl zadavatel postupovat dle ust. § 36 odst. 1 zákona, tj. shledá-li, že nabídka některého uchazeče o veřejnou zakázku obsahuje cenu, jež se mimořádně odchyluje od ostatních cen, musí si od takového uchazeče vyžádat písemné zdůvodnění. Jmenovaný uchazeč zastává názor, že zadavatel porovnáním nabídkové ceny vybraného uchazeče s vnitropodnikovou odchylkou a nikoliv s cenou obvyklou, postupoval v rozporu se zákonem, neboť neposoudil nabídkovou cenu vybraného uchazeče a tuto neshledal jako mimořádně nízkou. Zadavatel ve svém stanovisku k návrhu mj. uvedl, že zákon nestanoví hranici pro určení mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel si tuto hranici stanovil vnitropodnikovým předpisem a tato hranice činí 25 %, která v uvedeném případě nebyla překročena.

Orgán dohledu k tomu dále uvádí, že zadavatel posuzoval nabídkovou cenu vybraného uchazeče MND STAVOTRANS z hlediska ust. § 36 odst. 1 zákona, zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, jak vyplývá z bodu 4. „Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 13.1.2003, a to porovnáním nabídkové ceny vybraného uchazeče a průměrné ceny ostatních uchazečů s konstatováním, že se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve smyslu ust. § 36 odst. 1 zákona.

Uchazeč MND STAVOTRANS ve svém vyjádření ze dne 27.3.2003 k mimořádně nízké nabídkové ceně mj. sdělil, že dle jeho názoru nelze konstatovat, že zadavatel porušil ust. § 36 odst. 1 zákona, neboť i kdyby si zadavatel vyžádal zdůvodnění nabídkové ceny, je schopen prokázat, že jeho nabídková cena je objektivní a reálná. K tomu dále na vysvětlenou uvedl, že místo plnění veřejné zakázky je vzdáleno cca 30 km od sídla společnosti uchazeče MND STAVOTRANS, což znamená značné úspory v nákladech na přepravu pracovníků a techniky. K tomu orgán dohledu podotýká, že uvedená skutečnost není zanedbatelná, neboť prokazatelná hospodárnost v nákladech (blízkost místa plnění) byla nepochybně promítnuta do nabídkové ceny za splnění předmětu veřejné zakázky.

V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že zákon v žádném svém ustanovení neurčuje, jak se v případě nabídkových cen má stanovit mimořádně nízká nabídková cena, ani jak posoudit, zda některá z nabídkových cen je mimořádně nízká či nikoliv, pouze příkladmo v § 36 odst. 2 zákona uvádí důvody, kdy lze příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny shledat jako objektivní. Smyslem ustanovení § 36 zákona je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, která by během realizace předmětu plnění veřejné zakázky vedla k navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. Posouzení, zda nabídková cena uchazeče je či není mimořádně nízká, je však záležitostí zadavatele, resp. komise pro posouzení a hodnocení nabídek. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek, jejímiž členy byly osoby s příslušnou odbornou způsobilostí, převzala od zadavatele dokumentaci o zadání veřejné zakázky včetně nabídek jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku. Komise posoudila nabídky uchazečů v souladu s § 34 odst. 4 zákona přičemž neshledala, že by nabídková cena vybraného uchazeče se jevila jako mimořádně nízká, přičemž zadavatel se s názorem komise ztotožnil.

K částem návrhu uchazeče Plynostav, tj. k uváděným odkazům na rozhodnutí orgánu dohledu a Vrchního soudu v Olomouci, orgán dohledu sděluje, že jmenovaným uchazečem uvedená rozhodnutí např. 2 R 23/98 – Ku, S 9/01, S 19/02 a S 92/02 se týkají mimo ostatních porušení zadavatelů v jejich konkrétních případech, také problematiky související s „nehodnocením nabídek dle kritérií, hodnocení nabídek dle jiných skutečností než byla kritéria hodnocení, nestanovení stupně významu jednotlivých kritérií nebo nestanovení váhy kritéria“. Vzhledem ke skutečnosti, že v předmětné veřejné zakázce zadavatel hodnotil nabídky v souladu se zákonem (se stanovenými kritérii hodnocení) a nedopustil se žádných porušení zákona cit. ve shora uvedených rozhodnutí orgánu dohledu, nelze tedy z nich při přezkoumávání předmětné veřejné zakázky vycházet, neboť s uvedením případem nesouvisí.

K požadavku uchazeče Plynostav na uhrazení nákladů řízení ve výši zaplaceného správního poplatku zadavatelem, orgán dohledu uvádí následující.

Podle ust. § 31 odst. 2 správního řádu, může správní orgán účastníkům řízení uložit, aby nahradili náklady, které vznikly jejich zaviněním, ostatním účastníkům řízení. Pokud se v jednotlivých ustanoveních § 31 správního řádu píše o řízení a o nákladech řízení, rozumí se tím správní řízení a náklady správního řízení, tj. především náklady, které vznikly správnímu orgánu. Uložit náhradu nákladů jednoho účastníka řízení druhému účastníkovi řízení může správní orgán jen tehdy, jestliže vznikly zaviněním jednáním tohoto druhého účastníka ve správním řízení. Odbor dohledu nedospěl k závěru, že by tyto náklady vznikly zaviněným jednáním zadavatele veřejné zakázky v průběhu správního řízení, což je obligatorní podmínkou pro jejich přiznání ve smyslu cit. § 31 odst. 2 správního řádu. V daném případě k pochybení zadavatele veřejné zakázky nedošlo a to, jak při výběru nejvhodnější nabídky tak ani v průběhu vedeného předmětného správního řízení. Ve své úvaze orgán dohledu vycházel rovněž z precedentního druhostupňového rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24.1.2003 pod č. j. 2R 52/02 - Hr, které je zveřejněno na internetové adrese ÚOHS www.compet.cz.

Závěrem orgán dohledu konstatuje, že zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky stanovil jasné a transparentní podmínky soutěže, posuzoval a hodnotil nabídky dle předem stanovených kritérií, dokumentace obsahuje všechny náležitosti stanovené zákonem a tudíž postup zadavatele při výběru nejvhodnější nabídky byl v souladu se zákonem.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

JUDr. Kárim Titz, advokát, Společná advokátní kancelář, Kobližná 19, 602 00 Brno

MND STAVOTRANS a. s., Velkomoravská 891/400, 696 18 Lužice, zast. Ing. Ronaldem Hatalou

UniControls a. s., Křenická 2257, 100 00 Praha 10, zast. Ing. Petrem Stronerem

Transgas, a. s., Limuzská 12/3135, 100 98 Praha 10 - Strašnice, zast. Ing. Alenou Vitáskovou

Na vědomí:

Plynostav – regulace plynu, s. r. o., Sukova třída 1556, 532 33 Pardubice, Zelené Předměstí, zast. Tomášem Rychem