Č. j. VZ/S 28/04-152/1769/04-SH

V Brně dne 26. dubna 2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 16. 2. 2004 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., na návrh uchazeče Boston Scientific Česká republika s. r. o., Radlická 3185/1c, 150 00 Praha 5, za niž jedná MUDr. Zuzana Kaifoszová, jednatelka společnosti, ze dne 12. 2. 2004 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Fakultní nemocnice Olomouc, I. P. Pavlova 6, 775 20 Olomouc, zastoupené doc. MUDr. Jaroslavem Vomáčkou, Ph.D., ředitelem, ze dne 3. 2. 2004 o námitkách proti jeho rozhodnutí ze dne 12. 1. 2004 o výběru nejvhodnější nabídky ve veřejné zakázce na „Dodání guiding katetrů (vodící cévky)“, zadávané výzvou ze dne 24. 11. 2003 více zájemcům k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., rozhodl takto:

Podle § 59 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se návrh uchazeče Boston Scientific Česká republika Česká republika s. r. o., Praha, zamítá, neboť zadavatel svým postupem při výběru nejvhodnější nabídky neporušil zákon č. 199/1994 Sb., ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb.

Odůvodnění

Fakultní nemocnice Olomouc, I. P. Pavlova 6, 775 20 Olomouc, zastoupená doc. MUDr. Jaroslavem Vomáčkou, Ph.D., ředitelem (dále jen „zadavatel“), obeslala podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“), výzvou ze dne 24. 11. 2003 pět zájemců k podání nabídky na veřejnou zakázku na „Dodání guiding katetrů (vodící cévky)“ (dále jen „výzva“).

V podmínkách výzvy byl stanoven následující způsob hodnocení nabídek:

„Nabídky budou hodnoceny podle níže uvedených kritérií. Kritéria hodnocení jsou uvedena sestupně podle stupně významu.

- kvalita a technická úroveň předmětu plnění,

- výše nabídkové ceny,

- zkušenosti odborného pracoviště zadavatele.“

Z dokumentace o zadání veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel do konce lhůty pro podání nabídek obdržel čtyři nabídky a že žádná z nich nebyla vyřazena z dalšího posuzování a hodnocení. Po posouzení a hodnocení nabídek zadavatel dne 12. 1. 2004 rozhodl, že nejvhodnější nabídku podal uchazeč Johnson & Johnson, s. r. o., Praha.

Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal uchazeč Boston Scientific Česká republika s. r. o., Radlická 3185/1c, 150 00 Praha 5, za niž jedná MUDr. Zuzana Kaifoszová, jednatelka společnosti (dále jen „uchazeč Boston Scientific“), námitky, které zadavatel obdržel dne 2. 2. 2004 a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl, což uchazeči Boston Scientific oznámil podle § 56 odst. 2 zákona rozhodnutím ze dne 3. 2. 2004, které jmenovaný uchazeč převzal podle dodejky dne 9. 2. 2004. Vzhledem k tomu, že uchazeč Boston Scientific nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 12. 2. 2004 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“).

Orgán dohledu obdržel návrh uchazeče Boston Scientific dne 16. 2. 2004 a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Zadavatel obdržel návrh rovněž dne 16. 2. 2004.

Podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, účastníky správního řízení jsou:

- zadavatel,

- uchazeč Boston Scientific,

- Johnson & Johnson, s. r. o., Na Radosti 399, 155 25 Praha 5, za niž jedná Ing. Jiří Pavlíček, jednatel společnosti, jejíž nabídka byla vybrána jako nejvhodnější (dále jen „uchazeč Johnson & Johnson“),

- Stimcare s. r. o., Novodvorská 994, 142 21 Praha 4, za niž jedná JUDr. Věroslav Stojan, jejíž nabídka se umístila jako druhá v pořadí (dále jen „uchazeč Stimcare“).

Příslušný správní poplatek uchazeč Boston Scientific uhradil dne 15. 3. 2004 [v této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že podle § 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy (tedy v daném případě správním řádem) neběží v době od zaslání platebního výměru k zaplacení správního poplatku až do prokázání jeho zaplacení].

Zahájení řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S 28/04-152/1017/04-SH ze dne 5. 3. 2004 a stanovil lhůtu, ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí. K podkladům pro rozhodnutí se vyjádřil pouze uchazeč Stimcare svým dopisem ze dne 17. 3. 2004, ve kterém reaguje na skutečnosti uvedené v návrhu uchazeče Boston Scientific (viz strana 4).

Uchazeč Boston Scientific ve svém nedatovaném návrhu uvádí, že „komise“ při posouzení a hodnocení nabídek postupovala v rozporu se zákonem, neboť zvýhodnila ty uchazeče, se kterými „mělo odborné pracoviště zadavatele zkušenosti“. Tento postup považuje uchazeč Boston Scientific za zvýhodnění některých uchazečů, neboť zadavatel dává přednost těm uchazečům, které zná, a dopředu „vylučuje“ ty, které nezná (zejména v případě, kdy se jedná o rovnocenné výsledky v ostatních kritériích, jako tomu bylo v šetřeném případě podle obsahu zprávy o posouzení a hodnocení nabídek). Podle názoru uchazeče Boston Scientific se jedná o zvýhodnění některých uchazečů (zakotvené již v samotných podmínkách zadání – bod 6. výzvy), které je v rozporu s § 11 odst. 1 zákona. Odůvodnění rozhodnutí o námitkách potvrzuje nerespektování platné právní úpravy zadavatelem, který v něm konstatuje, že se jednalo o kritérium s nejnižší vahou. Uchazeč Boston Scientific v závěru svého podání navrhuje, aby orgán dohledu rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky zrušil a uložil zadavateli, aby jeho nabídku posoudil v souladu s platnou právní úpravou a podmínkami soutěže.

K podpoře svého tvrzení zaslal uchazeč Boston Scientific orgánu dohledu prohlášení ze dne 17. 3. 2004, že „dosud neobchodoval, ani jinak odborně nespolupracoval se zadavatelem v oblasti guiding katetrů“.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 1. 3. 2004 k návrhu konstatuje, že úmyslem zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky nebylo kohokoli z uchazečů zvýhodnit či znevýhodnit, ale transparentním způsobem provést výběrové řízení. Dokladem toho je i vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, kdy zadavatel nespecifikoval konkrétní technické údaje, které by např. směřovaly k jednomu výrobci, ale zadání i kritéria hodnocení byla zvolena v tomto smyslu obecně. Uchazečem napadené kritérium hodnocení „zkušenosti odborného pracoviště zadavatele“ je zcela legitimní, standardně používané ve výběrových řízeních i v jiných zdravotnických zařízeních. Podle zadavatele zahrnuje uvedené kritérium hodnocení nejen praktickou, ale i literární zkušenost, kontinuální diskuse a konzultace s kolegy a odbornou veřejností, reference, charakteristiky produktů. Podle názoru zadavatele může vycházet i ze svých vlastních zkušeností a získaných poznatků a není proto nutné se zříkat vlastního názoru a zkušenosti. Pokud chce zadavatel cokoliv hodnotit, musí k tomu mít dostatek informací získaných všemi dostupnými způsoby. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, důvodem pro umístění uchazeče Boston Scientific na třetím pořadí bylo čistě odborné hledisko, kdy produkty tohoto uchazeče vykazují měkkost zakončení a opora nutná pro PTCA intervenci není dostatečná. Odborné pracoviště zadavatele mělo možnost vyzkoušet produkty všech uchazečů. Konstatování, že zadavatel dává přednost těm, které „zná“ a vylučuje ty, které „nezná“, uchazeč Boston Scientific zadavateli pouze „podsouvá“, neboť zadavatel tyto termíny při hodnocení nabídek nepoužil. U výběrových řízení na produkty intervenční kardiologie se jedná o zcela specifické komodity a v první řadě jde o pacienta, za kterého nese odpovědnost lékař. Zadavatel se z tohoto důvodu odmítá „podřizovat diktátu firem a jejich praktikám“. Závěrem zadavatel zdůrazňuje, že stanovil váhu kritérií tak, aby skutečně odpovídala významu daného kritéria hodnocení, a rovněž dbal na to, aby celkový počet kritérií byl přiměřený rozsahu veřejné zakázky.

Uchazeč Stimcare ve svém dopisu ze dne 17. 3. 2004 uvádí, že se s kritériem hodnocení zahrnujícím odborné posouzení použitelnosti zdravotnických prostředků pracovníky zadavatele na základě jejich zkušeností s danými výrobky setkává i v dalších výběrových řízeních. Absence takového hodnocení by znamenala posouzení zdravotnických prostředků pouze srovnáním cen, což by nekorespondovalo s prioritou zájmu konečného uživatele a mohlo by dokonce dojít k jeho poškození. Uchazeč Stimcare má proto za to, že zařazení zkušeností zadavatele jako kritéria hodnocení je u zdravotnických prostředků žádoucí, neboť v opačném případě by byl prolomen princip, na němž je zákon o zadávání veřejných zakázek koncipován, a to ochrana konečného uživatele (v tomto případě pacienta) z hlediska co nejvyšší záruky kvality a odpovídající použitelnosti zdravotnických prostředků konkrétním zdravotnickým zařízením, neboť jsou to převážně pacienti, kteří tyto prostředky hradí.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména předložené dokumentace, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky neporušil zákon, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle ustanovení § 49 odst. 10 zákona „provede zadavatel hodnocení nabídek podle kritérií stanovených v zadání způsobem uvedeným v § 6. Zadavatel je povinen pořídit o posouzení a hodnocení nabídek záznam, ve kterém uvede popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky.“

Zadavatel v daném případě zvolil způsob hodnocení nabídek dle ekonomické vhodnosti, přičemž kritéria hodnocení (uvedená sestupně dle stupně významu) byla stanovena následovně (bod 6. výzvy):

1. kvalita a technická úroveň předmětu plnění,

2. výše nabídkové ceny,

3. zkušenosti odborného pracoviště zadavatele.

Ze „zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ a hodnotících tabulek vyplývá, že jednotlivým kritériím byly přiděleny váhy v sestupném pořadí (45 % - 1. kritérium, 30 % - 2. kritérium, 25 % - 3. kritérium) a bodové hodnocení nabídky v daném kritériu bylo odstupňováno v rozmezí 1 bod (nejméně vyhovující nabídka) až 5 bodů (nejlépe vyhovující nabídka). Jako zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky zadavatel uvádí, že „nabídka firmy Johnson & Johnson obsahovala nejpestřejší škálu produktů, dále jejich vodící cévky vykazují výbornou oporu, která je nutná pro intervenci, oproti např. produktům firmy Boston Scientific, které mají měkký konec a opora není dostatečná“.

Z hodnotících tabulek vyplývá, že v rámci prvního kritéria hodnocení „kvalita a technická úroveň předmětu plnění“ bylo nejvyšší bodové hodnocení přiděleno nabídce uchazeče Johnson & Johnson, která nejlépe vyhovovala v daném kritériu, což zadavatel zdůraznil i ve zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Obsahem dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky je i písemnost ze dne 19. 1. 2004 (odborné vyjádření pracovníka zadavatele MUDr. Richtera), která byla podkladem pro rozhodnutí zadavatele o námitkách a ve které je mj. uvedeno, že „…V případě Visty (produkt fy. Johnson & Johnson – pozn. orgánu dohledu) se jedná od dominantně užívaný GK ve všech českých katetrisačních laboratořích, celosvětově na druhém místě. Tento produkt má zastoupení v celé potřebné škále tvarů při známém procentu anomálií odstupů srdečních tepen. Dále pak má největší vnitřní rozměr, umožňující i zavádění stentů s větším diametrem nebo řešení tzv. bifurkačních lezí. Klíčovou je opora vodící cévky v odstupu srdeční tepny, potřebná pro nekomplikovaný průběh PTCA intervence…“

Co se týče hodnocení nabídek v kritériu „výše nabídkové ceny“, zadavatel nejvyšším bodovým hodnocením nabídky uchazeče Boston Scientific adekvátně zohlednil skutečnost, že jmenovaný uchazeč ve své nabídce uvedl nejnižší cenu. Ve vyjádření ze dne 19. 1. 2004 (viz poslední odstavec na str. 4) je dále uvedeno, že „…GK Mach fy Boston Scientific je nabízen v nejlepší ceně, což bylo plně zohledněno v rámci zadaných vah výběrového řízení…Ale bohužel zejména neposkytuje dobrou oporu pro měkkost svého zakončení, což se projevilo i při zkoušce daného produktu na našem pracovišti, s nutností záměny za jiný typ GK a tedy tím v dopadu i ve větší ekonomické zátěži…“

V rámci třetího kritéria hodnocení „zkušenosti odborného pracoviště zadavatele“ zadavatel nejlépe vyhodnotil nabídku uchazeče Stimcare, se kterým mělo pracoviště zadavatele dlouhodobé zkušenosti. K uchazečem Boston Scientific namítanému „zvýhodnění těch uchazečů, které zadavatel zná“ orgán dohledu dále konstatuje, že je zřejmé, že zadavatel vycházel ze svých vlastních zkušeností a poznatků, což je sice jistým subjektivním prvkem hodnocení, nicméně objektivně vyhodnotitelným. Kritérium „zkušenosti odborného pracoviště zadavatele“ nebylo stanoveno v rozporu se zákonem, tj. nemá diskriminační charakter, a při hodnocení nabídek v daném kritériu rovněž nebylo shledáno porušení zákona. V šetřeném případě orgán dohledu nemůže akceptovat tvrzení uchazeč Boston Scientific v tom smyslu, že „se jednalo o rovnocenné výsledky v ostatních kritériích hodnocení“ a zadavatel proto nižším bodovým hodnocením nabídky uchazeče Boston Scientific v třetím kritériu jej znevýhodnil oproti ostatním uchazečům, neboť jak vyplývá z dokumentace, výsledky hodnocení v ostatních kritériích srovnatelné nebyly. Pro srovnání např. v rámci prvního kritéria hodnocení „kvalita a technická úroveň předmětu plnění“ získal uchazeč č. 1 - 5 bodů (i dále je uvedeno nevážené bodové ohodnocení), uchazeč č. 2 (uchazeč Boston Scientific) - 10 bodů, uchazeč č. 3 - 19 bodů a uchazeč č. 4 (uchazeče Johnson & Johnson) - 24 bodů; v rámci druhého kritéria hodnocení „výše nabídkové ceny“ získal uchazeč č. 1 - 15 bodů, uchazeč č. 2 - 20 bodů, uchazeč č. 3 - 5 bodů a uchazeč č. 4 - 10 bodů.

To, že nabídka uchazeče Boston Scientific byla v kritériu „zkušenosti odborného pracoviště zadavatele“ hodnocena nižším počtem bodů, než nabídky uchazečů umístěných v prvním a druhém pořadí, oprávněně, potvrzuje ve své podstatě i sám uchazeč svým prohlášením ze dne 17.3.2004, v němž uvádí, že v oblasti guiding katetrů se zadavatelem dosud neobchodoval, ani jinak odborně nespolupracoval.

Je logické, že pokud zadavatel žádné zkušenosti s uchazečem Boston Scientific v dané oblasti neměl, nemohl jej v daném kritériu hodnotit lépe než uchazeče, s nimiž měl pozitivní zkušenosti. Nižší bodové hodnocení uchazeče Boston Scientific v daném kritériu tedy nelze považovat za diskriminační. Naopak diskriminační by bylo, pokud by zadavatel stanovil „zkušenosti zadavatele s uchazečem“ jako podmínku účasti v obchodní veřejné soutěži. Taková podmínka by znemožňovala účastnit se soutěže těm zájemcům, kteří se zadavatelem nespolupracovali, a tudíž by byla nepřípustná.

Ke kritériím hodnocení lze dále obecně konstatovat, že jejich volba  je v kompetenci zadavatele, neboť v zákoně je pro případ způsobu hodnocení dle ekonomické vhodnosti nabídek stanoven pouze demonstrativní výčet skutečností (kritérií), které mohou být hodnoceny. Při hodnocení nabídek dle ekonomické vhodnosti musí zadavatel vždy přihlédnout k výši nabídkové ceny.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Fakultní nemocnice Olomouc, I. P. Pavlova 6, 775 20 Olomouc, zast. doc. MUDr. Jaroslavem Vomáčkou, Ph.D.

Boston Scientific Česká republika s. r. o., Radlická 3185/1c, 150 00 Praha 5, zast. MUDr. Zuzanou Kaifoszovou

Johnson & Johnson, s. r. o., Na radosti 399, 155 25 Praha 5, zast. Ing. Jiřím Pavlíčkem

Stimcare s. r. o., Novodvorská 994, 142 21 Praha 4, zast. JUDr. Věroslavem Stojanem