Č. j. VZ/S24/04-153/1560/04-Bar

V Brně dne 7.4.2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 3.2.2004 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na návrh uchazeče – High Security s. r. o., Farského 3, č. p. 838, 326 00 Plzeň, za niž jedná jednatel Martin Kotýk, ve správním řízení právně zastoupené na základě plné moci ze dne 29.1.2004 advokátem Mgr. Petrem Buršíkem, Skrétova 25, 301 00 Plzeň – ze dne 30.1.2004 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele – Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., Denisovo nábřeží č. p. 920/12, 303 23 Plzeň, za niž jedná předseda představenstva Ing. Miroslav Kalous – ze dne 21.1.2004 o námitkách ze dne 16.1.2004 proti jeho rozhodnutí ze dne 6.1.2004 o vyloučení uchazeče High Security s. r. o., Plzeň, z další účasti na veřejné zakázce „Ostraha objektů PMDP, a. s.“, zadávané výzvou ze dne 8.12.2003 více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl takto:

Podle § 60 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se návrh uchazeče High Security s. r. o., Plzeň, ze dne 30.1.2004 zamítá, neboť rozhodnutím zadavatele ze dne 6.1.2004 o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti na veřejné zakázce „Ostraha objektů PMDP, a. s.“ nedošlo k porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb.

Odůvodnění

Zadavatel – Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., Denisovo nábřeží č. p. 920/12, 303 23 Plzeň, za niž jedná předseda představenstva Ing. Miroslav Kalous (dále jen „zadavatel“) zaslal dne 9.12.2003 třinácti zájemcům výzvu ze dne 8.12.2003 (dále jen „výzva“) k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“), na veřejnou zakázku „Ostraha objektů PMDP, a. s.“

V bode 5 výzvy zadavatel uvedl, že nabídky budou hodnoceny bodovací stupnicí podle jejich ekonomické vhodnosti na základě následujících sestupně stanovených kritérií:

a) výše nabídkové ceny,

b) počet referencí potvrzených stávajícími zákazníky,

c) výše pojistky pro případnou možnost uplatnění odpovědnosti za svěřený majetek.

Mezi „dalšími podmínkami“ výzvy (bod 11) zadavatel mj. požadoval, aby uchazeči ve svých nabídkách doložili, že jsou pojištěni „pro případy případných škod či ztrát do výše min. 40 mil. Kč“.

Ve stanovené lhůtě zadavatel obdržel 7 nabídek. Otevírání a posouzení nabídek proběhlo dne 6.1.2004. Po provedeném posouzení nabídek zadavatel svým rozhodnutím ze dne 6.1.2004 vyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče – D.I. SEVEN, spol. s r. o., Slapská 1/2115, Praha 10, Strašnice – jehož nabídka byla zadavateli doručena v nezapečetěné obálce, a dále uchazeče:

- PLURAL servicepool Bohemia, s. r. o., Pobřežní 620/3, Praha 8,

- SECURITAS ČR s. r. o., Českobratrská 1, Praha 3,

- High Security s. r. o., Farského 3, č. p. 838, 326 00 Plzeň,

jejichž nabídky neobsahují doklad o pojištění ve výši požadované ve výzvě. Své rozhodnutí o vyloučení zadavatel jmenovaným uchazečům oznámil dopisy ze dne 6.1.2004, které uchazeči obdrželi dne 12.1.2004 (dle doručenek).

Uchazeč High Security s. r. o., Plzeň, podal proti rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení prostřednictvím svého právního zástupce (plná moc ze dne 16.1.2004) – JUDr. Karla Uhlíře, advokáta se sídlem Skrétova 25, Plzeň – dopisem ze dne 16.1.2004 námitky, kterým zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele ze dne 21.1.2004 o námitkách bylo uvedenému uchazeči doručeno dne 27.1.2004.

Vzhledem k tomu, že uchazeč – High Security s. r. o., Farského 3, č. p. 838, 326 00 Plzeň, za niž jedná jednatel Martin Kotýk, ve správním řízení právně zastoupené na základě plné moci ze dne 29.1.2004 advokátem Mgr. Petrem Buršíkem, Skrétova 25, 301 00 Plzeň (dále jen „High Security) – nepovažoval rozhodnutí zadavatele za správné, využil svého práva a podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) návrh ze dne 30.1.2004 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách, ve kterém konstatuje následující.

Uchazeč High Security nesouhlasí s důvodem svého vyloučení, tedy s tvrzením zadavatele o „údajném nesplnění podmínek zadání spočívajících v nedostatečném pojištění uchazeče pro případ škod či ztrát“, neboť v souladu s požadavkem zadavatele stanoveným ve výzvě ve své nabídce předložil potvrzení, že v současné době má uzavřenou pojistnou smlouvu na pojištění odpovědnosti za škodu vzniklou jinému v souvislosti s činnostmi pojištěného na částku 25 mil. Kč, a že v případě uzavření smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky bude mít po celou dobu trvání této smlouvy uzavřenou pojistku na 50 mil. Kč, tedy na částku vyšší než zadavatel požadoval. Skutečnost, že pojistná smlouva na požadovanou pojistnou částku není uzavřena již v této době, nemůže mít dle názoru uchazeče High Security vliv na jeho vyloučení, neboť uzavírat uvedenou pojistnou smlouvu již nyní považuje uchazeč za neekonomické, protože ji pro svoji současnou činnost nepotřebuje. Tím, že uchazeč doložil, že případný výkon činnosti bude pojištěn v požadované výši, podmínky zadávacího řízení, dle jeho názoru, splnil řádně a seriózně.

Uchazeč High Security dále argumentuje tím, že zadavatel ve svých požadavcích stanovil, že na prvním místě bude posuzována výše nabídkové ceny, dále počet referencí potvrzených stávajícími zákazníky a konečně výše pojistky. Přestože uchazeč High Security všechny uvedené požadavky splnil, byl napadeným rozhodnutím „z řízení“ vyloučen.

Vzhledem k uvedeným skutečnostem se uchazeč High Security domnívá, že zadavatel „při hodnocení nabídek uchazečů nepostupoval v souladu se zákonem a jím vydanými podmínkami“, a proto navrhuje, aby rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení včetně rozhodnutí zadavatele o námitkách podaných uchazečem High Security bylo zrušeno.

K obsahu návrhu se zadavatel vyjádřil ve svém dopise ze dne 17.2.2004, který orgán dohledu obdržel současně s dokumentací o zadání předmětné veřejné zakázky dne 19.2.2004. V uvedeném sdělení zadavatel konstatuje, že jeho stanovisko k věci je stejné jako v jeho odpovědi uchazeči High Security na jeho námitku – dopis sp. zn. 14/Ř/04 ze dne 21.1.2004, ve kterém zadavatel námitce jmenovaného uchazeče nevyhovuje, neboť jím podaná nabídka obsahuje pouze příslib pojištění na dobu trvání smlouvy v případě jejího uzavření, avšak výzva obsahuje požadavek, že uchazeč musí doložit, že je pojištěn do výše min. 40 mil. Kč.

Předmětný návrh obdržel orgán dohledu dne 3.2.2004 a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách orgánem dohledu. Zadavatel obdržel jedno vyhotovení návrhu na zahájení správního řízení také dne 3.2.2004.

Účastníky řízení podle § 58 zákona jsou:

• zadavatel,

• High Security.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S24/04-153/804/04-Bar ze dne 26.2.2004. Současně byl zadavatel vyzván, aby orgánu dohledu předložil doklady o odeslání (či doručení) výzvy k podání nabídek zájemcům o veřejnou zakázku. Požadované doklady obdržel orgán dohledu dne 5.3.2004.

Rozhodnutím č. j. VZ/S24/04-153/805/04-Bar ze dne 26.2.2004 orgán dohledu vyzval uchazeče High Security k zaplacení správního poplatku ve výši 2 500,- Kč. Poplatek jmenovaný uchazeč ve stanovené 15ti denní lhůtě uhradil. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že podle ustanovení § 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy neběží v období od zaslání výzvy nebo platebního výměru k zaplacení poplatku až do prokázání jeho zaplacení.

Dopisem ze dne 25.3.2004 požádal orgán dohledu zadavatele, aby sdělil, jakými úvahami se řídil při stanovení požadované výše pojistky pro případ škod či ztrát (viz bod 11 výzvy). Dopis obsahující vysvětlení k uvedené skutečnosti obdržel orgán dohledu dne 1.4.2004. Zadavatel v uvedeném sdělení uvádí, že „výše pojistky uchazečů byla odvozena od hodnoty vlastního a pronajatého nemovitého a movitého majetku, která v době soutěže přesahovala 1,5 miliardy Kč“. O uvedených skutečnostech informoval orgán dohledu uchazeče High Security dopisem ze dne 5.4.2004, v jehož příloze byly obsaženy kopie žádosti o vysvětlení ze dne 25.3.2004 a  vysvětlení zadavatele ze dne 29.3.2004. Na uvedené sdělení orgánu dohledu reagoval uchazeč High Security dopisem, který orgán dohledu obdržel faxem dne 7.4.2004 a ve kterém jmenovaný uchazeč uvádí, že výši uzavřené pojistky požadovanou zadavatelem nezpochybňuje, nýbrž namítá, že splnění této povinnosti řádně doložil. V dalším odkazuje na obsah svého návrhu.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem i uchazečem a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že vyloučení uchazeče High Security bylo učiněno v souladu se zákonem, přičemž konstatuje následující rozhodné skutečnosti.

V ustanovení § 49 odst. 4 zákona jsou uvedeny povinné obsahové náležitosti výzvy k podání nabídky (plnění veřejné zakázky, požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů podle ustanovení § 2b zákona, způsob hodnocení nabídek v souladu s ustanovením § 6 zákona a lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni), které musí být stanoveny shodně pro všechny zájemce o veřejnou zakázku. Ustanovení § 49 odst. 5 zákona však zadavateli umožňuje stanovit nad rámec těchto zákonných podmínek také další požadavky, které musí být shodné pro všechny zájemce.

Jak již orgán dohledu uvedl výše, jako jeden z dalších požadavků pro plnění předmětné veřejné zakázky zadavatel ve výzvě jako „další podmínku“ shodně pro všechny zájemce výslovně stanovil, aby uchazeči v nabídkách doložili, že jsou pojištěni pro případy případných škod či ztrát do výše min. 40 mil. Kč. Výše pojistky byla dle sdělení zadavatele ze dne 29.3.2004 odvozena od hodnoty vlastního a pronajatého majetku.

Z obsahu nabídky uchazeče High Security orgán dohledu zjistil, že uvedená nabídka obsahuje pouze ověřenou kopii prohlášení společnosti Broker Consulting, s. r. o. („potvrzení o výši pojištění“ ze dne 15.12.2003 tvořící přílohu ke str. 19 nabídky), že „společnost High Security má prostřednictvím společnosti Broker Consulting, s. r. o. uzavřenou pojistnou smlouvu u Hasičské vzájemné pojišťovny a. s. na odpovědnost za škodu vzniklou jinému v souvislosti s činnostmi pojištěného na částku 25.000.000 Kč“ (což je v nabídce doloženo také kopií dodatku příslušné pojistné smlouvy) a dále, že uvedená společnost „bude mít pod dobu trvání smlouvy na provádění ostrahy objektů PMDP, a. s. uzavřenou platnou pojistnou smlouvu na tato rizika do výše 50.000.000 Kč“. Prohlášení, že „při uzavření smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky uzavře uchazeč High Security prostřednictvím smluvní firmy Broker Consulting, s. r. o. dodatek k pojistné smlouvě na pojištění z provozní činnosti s Hasičskou vzájemnou pojišťovnou a. s. do výše plnění 50.000.000 Kč…“, je uvedeno také na str. 19 nabídky uchazeče High Security. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že jmenovaný uchazeč ve své nabídce nedoložil, že v době podání nabídky byl pojištěn pro případné škody či ztráty do zadavatelem požadované minimální výše 40 mil. Kč.

Podle ustanovení § 49 odst. 9 zákona zadavatel posoudí nabídku uchazeče podle § 2c zákona a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní-li požadavky stanovené zadavatelem, zadavatel ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučí. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce je zadavatel povinen bezodkladně oznámit příslušnému uchazeči.

V souvislosti s problematikou prokazování splnění dalších požadavků pro plnění veřejné zakázky stanovených zadavatelem ve výzvě orgán dohledu poznamenává, že stejně jako zadavatel musí své podmínky pro plnění veřejné zakázky vymezit jednoznačně a srozumitelně (což v šetřeném případě svým výslovným požadavkem na existenci pojistky v určité minimální výši učinil), tak také uchazeči jsou povinni zpracovat nabídku způsobem odpovídajícím příslušným ustanovením zákona a také příslušným požadavkům zadavatele tak, aby z písemností a dokladů v ní obsažených bylo jednoznačně zřejmé, že  příslušný uchazeč splňuje mimo kvalifikačních předpokladů také další požadavky zadavatelem ve výzvě výslovně požadované.

V šetřeném případě byla důvodem vyloučení uchazeče High Security skutečnost, že jmenovaný uchazeč ve své nabídce nedoložil, že je pojištěn pro případy případných škod či ztrát do výše min. 40 mil. Kč. Předmětný požadavek zadavatel v souladu s ustanovením § 49 odst. 5 zákona stanovil shodně pro všechny zájemce, a proto byl při zjištění, že uchazeč uloženou povinnost nesplnil, povinen podle ustanovení § 49 odst. 9 zákona uchazeče High Security vyloučit z další účasti na veřejné zakázce.

Vzhledem k výše uvedenému tak nelze souhlasit s názorem uchazeče High Security, že skutečnost, že pojistná smlouva není uzavřena již v současné době, nemůže mít vliv na jeho vyloučení (resp. že podmínky zadávacího řízení byly v jeho případě splněny řádně a seriózně), neboť pro splnění předmětného požadavku zadavatele bylo vzhledem ke znění bodu 11 výzvy nutno doložit, že uchazeč je pojištěn do požadované výše již v době podání nabídky. Příslib uchazeče, že pojistku v požadované výši bude mít uzavřenou až po uzavření smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky, resp. po dobu trvání této smlouvy, tak nelze v šetřeném případě považovat za dostačující pro splnění předmětného požadavku zadavatele.

Námitku uchazeče High Security, že pro svoji současnou činnost nepotřebuje tak vysoké ručení a že by bylo neekonomické zmíněnou pojistnou smlouvu uzavírat již před uzavřením smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky, orgán dohledu považuje vzhledem ke zjištěným skutečnostem za bezpředmětnou, neboť zákon zadavateli v ustanovení § 49 odst. 5 poskytuje prostor právě pro stanovení dalších požadavků (tj. nad rámec ustanovení § 49 odst. 4 zákona). Určení obsahu těchto dalších požadavků zákon ponechává na zadavateli. Tyto požadavky musí odpovídat základním zásadám právní úpravy veřejného zadávání, jako je zásada účelného nakládání s veřejnými prostředky, zásada transparentnosti, princip nediskriminace, atd. Vzhledem k předmětu plnění šetřené veřejné zakázky (ostraha objektů zadavatele), resp. k charakteru podnikatelské činnosti zadavatele a z ní vyplývající vysoké hodnoty střeženého majetku, lze považovat předmětný „další požadavek“ zadavatele za opodstatněný.

K tvrzení uchazeče High Security ohledně údajného nezákonného postupu zadavatele při hodnocení nabídek orgán dohledu konstatuje, že proces hodnocení nabídek nebyl v šetřeném případě předmětem přezkoumávání orgánem dohledu, a to vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel do okamžiku podání návrhu na zahájení správního řízení nerozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a návrh uchazeče High Security směřoval proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení.

S odkazem na výše uvedené skutečnosti orgán dohledu konstatuje, že nesplnění požadavku zadavatele na doložení existence pojištění pro případy škod či ztrát v požadované minimální výši, který si zadavatel výslovně stanovil ve výzvě, je tedy nutno považovat za prokazatelně objektivní důvod k tomu, aby zadavatel vyloučil uchazeče High Security z další účasti na předmětné veřejné zakázce. Postup zadavatele spočívající ve vyloučení uchazeče High Security byl v souladu s ustanovením § 49 odst. 10 zákona. Nevyloučil-li by v uvedeném případě zadavatel uchazeče High Security z další účasti na veřejné zakázce, dopustil by se tak porušení posledně cit. ustanovení zákona a současně by zvýhodnil jmenovaného uchazeče oproti dalším uchazečům, kteří předmětný požadavek zadavatele splnili, což by bylo v rozporu s ustanovením § 11 zákona.

Na základě všech zjištěných skutečností orgán dohledu rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Mgr. Petr Buršík, advokát, Skrétova 25, 301 00 Plzeň

Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., Denisovo nábřeží č. p. 920/12, 303 23 Plzeň, zast. Ing. Miroslavem Kalousem

Na vědomí:

High Security s. r. o., Farského 3, č. p. 838, 326 00 Plzeň, zast. panem Martinem Kotýkem