Č. j. VZ/S50/04-153/2455/04-GS V Brně dne 26. května 2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 19. 3. 2004 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zá-kona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. na návrh ze dne 18. 3. 2004 uchazeče TRIOS, spol. s r. o., Zakouřilova 142, 140 00 Praha 4, za niž jedná Milan Tomášek, jednatel, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele – Baťova krajská nemocnice Zlín, příspěvková organizace, Havlíčkovo nábřeží 600, 762 75 Zlín, zastoupená MUDr. Jaroslavem Přehnalem, CSc., ředitelem – ze dne 9. 3. 2004 o námitkách ze dne 3. 3. 2004 proti jeho rozhodnutí ze dne 24. 2. 2004 o vyloučení uchazeče TRIOS, spol. s r. o., Praha 4, z další účasti na veřejné zakázce „hotová bakteriologická kultivační média“, zadávané písemnou výzvou ze dne 12. 1. 2004 podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zá-kona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., rozhodl takto:

Zadavatel Baťova nemocnice Zlín porušil § 49 odst. 1 v návaznosti na § 2 písm. c) bod 5. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., tím, že vyzval pět společností k podání nabídky na veřejnou zakázku, přičemž minimálně jedna společnost nepřicházela v úvahu k plnění předmětu veřejné zakázky, čímž zadavatel písemně nevyzval nejméně pět zájemců o veřejnou zakázku k podání nabídky.

Podle § 60 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadáván veřejných zakázek, ve znění zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se zadání veřejné zakázky „hotová bakteriologická kultivační média“ ruší.

Odůvodnění

Zadavatel – Baťova krajská nemocnice Zlín, příspěvková organizace, Havlíčkovo nábřeží 600, 762 75 Zlín, zastoupená MUDr. Jaroslavem Přehnalem, CSc., ředitelem (dále jen „zadavatel“) – vyzval písemnou výzvou ze dne 12. 1. 2004 (dále jen „výzva“) podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č, 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“), pět zájemců o veřejnou zakázku „hotová bakteriologická kultivační média“.

Ve výzvě pod bodem 11. zadavatel stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle ekonomické vhodnosti s vyžitím následujících kritérií:

1. nabídková cena (40 %),

2. platební podmínky (30 %),

3. operativnost dodávek a sankce za prodlení (20 %),

4. slevy při ohrožené exspiraci (10 %).

Z  předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“) vyplývá, že nabídku na předmět plnění veřejné zakázky podali pouze dva uchazeči.

Po provedeném posouzení nabídek z hlediska jejich obsahu vyloučil zadavatel uchazeče TRIOS, spol. s r. o., Zakouřilova 142, 140 00 Praha 4, za niž jedná Milan Tomášek, jednatel (dále jen „TRIOS“), a to z důvodu nedoložení výpisu z živnostenského rejstříku (veřejné i neveřejné části), tak jak bylo stanoveno v bodě 9.3. výzvy. Své rozhodnutí oznámil zadavatel jmenovanému uchazeči dopisem ze dne 24. 2. 2004, který uchazeč obdržel dne 2. 3. 2004.

Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení podal uchazeč TRIOS dopisem ze dne 3. 3. 2004 námitky. Zadavatel se rozhodl těmto námitkám nevyhovět, což jmenovanému uchazeči sdělil dopisem ze dne 9. 3. 2004, který jej obdržel dne 11. 3. 2004 (viz dodejka).

Uchazeč TRIOS využil svého práva a podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) návrh ze dne 18. 3. 2004 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách, který orgán dohledu obdržel dne 19. 3. 2004, a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách orgánem dohledu. Zadavatel obdržel předmětný návrh rovněž dne 19. 3. 2004.

Ve svém návrhu uchazeč TRIOS uvedl, že se domnívá, že podmínka stanovená v bodě 9.3. výzvy není formulována srozumitelně a uchazeči nebylo zřejmé, jaké doklady mají být podle uvedeného bodu v nabídce předloženy. Náležitosti živnostenského rejstříku, údaje, které se do něj zapisují, jakož i rozdělení údajů na veřejnou a neveřejnou část, jsou upraveny v § 60 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů. Z požadavku stanoveného v bodě 9.3. výzvy není rozpoznatelné, k jakým skutečnostem zapisovaným do živnostenského rejstříku má být výpis předložen. Tím, že uchazeč předložil potvrzení o provedení zápisu v živnostenském rejstříku, podle svého názoru této nejasně definované povinnosti dostál.

Zákon nestanovuje, co se míní pod pojmy opis nebo výpis ze živnostenského rejstříku. Použijeme-li analogie s jiným veřejným seznamem, jímž je obchodní rejstřík, lze dojít k závěru, že výpisem je uvedení všech skutečností, které se do určené evidence zapisují. Proto formulace použitá v bodě 9.3. výzvy je vnitře logicky rozporná, neboť nelze předložit výpis jen pro něco, je-li výpisem celý katalog určitých skutečností.

Zadavatel měl jednoznačně vyjádřit, zda má být součástí nabídky výpis z živnostenského rejstříku uchazeče, a to z obou jeho částí, nebo zda mají být předložena potvrzení o určitých zápisech (např. údaje o provozovnách, v nichž je ta která živnost provozována, údaje o odpovědném zástupci ve vztahu k té které živnosti, atd.). Jelikož výzva nebyla jednoznačným způsobem formulována, lze aplikovat ustanovení § 37 a 41 občanského zákoníku, podle něhož by se k části nabídky uvedené pod bodem 9.3. výzvy jako k neurčitému a nesrozumitelnému právnímu úkonu, nemělo přihlížet.

Nabídka uchazeče měla být tedy vyhodnocena s ostatními nabídkami. Tím, že zadavatel vyloučil uchazeče, který splnil kvalifikační předpoklady, došlo k porušení § 49 odst. 5 zákona. Závěrem se uchazeč TRIOS domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z další účastí na veřejné zakázce, a provedení nápravy tím, že nabídka jmenovaného uchazeče bude zařazena zpět do hodnocení nabídek.

Podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jsou účastníky tohoto řízení:

· zadavatel,

· TRIOS.

Dne 25. 3. 2004 obdržel orgán dohledu stanovisko zadavatele k předmětnému návrhu (dopis ze dne 22. 3. 2004), v němž zadavatel uvedl, že živnostenský zákon sice nevymezuje co je míněno úředním opisem, výpisem či potvrzením o určitém zápisu ve smyslu § 60 odst. 5 tohoto zákona, lze však vycházet z ustálené praxe a za úřední opis považovat doslovný přepis či fotokopii dokumentu či evidence opatřený kulatým razítkem, za úřední výpis považovat přepis či fotokopii části či celého dokumentu či evidence opatřený kulatým razítkem a za úřední potvrzení o zápisu potvrzení živnostenského úřadu o existenci či neexistenci zápisu určité skutečnosti opatřený kulatým razítkem.

Analogie s výpisem z obchodního rejstříku není namístě, protože živnostenský zákon umožňuje vydávání výpisu z živnostenského rejstříku jen o určitých zapsaných skutečnostech (v rozsahu požadavku žadatele o výpis) a zadavateli je známo, že živnostenské úřady takto také postupují. Rovněž v odborné literatuře je prezentována možnost vydávání výpisů z živnostenského rejstříku jen v rozsahu požadavku žadatele o výpis – např. Srbová, Orlová, Staša: Vzory podání a rozhodnutí podle živnostenského zákona, C.H.Beck 1999, str. 321.

Z jiných výběrových řízení má zadavatel k dispozici výpisy z živnostenského rejstříku, v nichž jsou uvedeny zapisované skutečnosti jen pro tu živnost, pro niž uchazeč předložil v nabídce živnostenský list a zapisované skutečnosti týkající se ostatních živností zde uvedeny nejsou. Tvrzení uchazeče, že výpis z živnostenského rejstříku musí obsahovat všechny skutečnosti zapsané ve veřejné i neveřejné části živnostenského rejstříku pro všechny živnosti je v rozporu se zákonem i standardní praxí živnostenských úřadů.

Zadavatel dále uvedl, že požaduje výpis z živnostenského rejstříku především z důvodů prokázání kvalifikačních předpokladů, pro případ, že čestné prohlášení o trestní bezúhonnosti uchazeče nebude výslovně vztaženo k osobě odpovědného zástupce podle živnostenského zákona, dále též pro získání informací, zda daná živnost není pozastavena. Výpis jen pro určité živnosti a nikoli opis celého živnostenského rejstříku je požadován z důvodu zpoplatnění výpisů podle zákona o správních poplatcích.

Uchazeč měl možnost požádat místně příslušný živnostenský úřad o vydání výpisu z veřejné i neveřejné části jen pro živnosti, pro něž předkládá živnostenský list jako doklad o podnikatelském oprávnění a takový výpis by mu byl zřejmě vydán.

Stěží lze považovat za splnění podmínky v bodu 9.3. výzvy předložení informace o provedení zápisu v živnostenském rejstříku, které se vztahuje jen k jedné skutečnosti, a sice k zahájení provozování živnosti v provozovně. Není ani jasné, jakým logickým postupem dospěl uchazeč TRIOS k závěru, že informace živnostenského úřadu o zápisu jedné skutečnosti v živnostenském rejstříku nahrazuje výpis z živnostenského rejstříku pro živnost, pro nějž je v nabídce předkládán živnostenský list.

Závěrem zadavatel navrhuje, aby návrh uchazeče TRIOS byl zamítnut a rozhodnutí zadavatel o námitkách ponecháno v platnosti.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S50/04-153/1592/04-GS ze dne 9. 4. 2004, ve kterém účastníkům řízení poskytl lhůtu, v níž mohli navrhnout doplnění šetření, příp. nahlédnout do spisu tohoto řízení (§ 33 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb.).

Rozhodnutím č.j. VZ/S50/04-153/1591/04-GS ze dne 9. 4. 2004 vyzval orgán dohledu uchazeče TRIOS k zaplacení správního poplatku, který byl ve stanovené lhůtě uhrazen. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že podle § 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy (tedy v daném případě správním řádem) neběží v době od zaslání platebního výměru k zaplacení správního poplatku až do prokázání jeho zaplacení.

Na žádost uchazeče TRIOS umožnil dne 30. 4. 2004 orgán dohledu nahlédnout jmenovanému uchazeči do spisu tohoto řízení (viz protokol o nahlédnutí do spisu).

Dne 11. 5. 2004 (faxem dne 7. 5. 2004) obdržel orgán dohledu vyjádření uchazeče TRIOS (tj. dopis ze dne 7. 5. 2004), ve kterém jmenovaný uchazeč uvedl, že při nahlédnutí do spisu správního řízení zjistil, že mezi zadavatelem oslovenými zájemci jsou i společnosti, které fakticky nejsou schopny veřejnou zakázku splnit, resp. jsou ji schopny splnit pouze částečně, a to

- ASCO-MED, spol. s r. o., Praha 6 (dále jen „ASCO-MED“) – sortiment dodávaný z nabídky společnosti bioMerieux nepokrývá plně výrobky požadované ve výběrovém řízení (viz http://www.ascomed.cz/katalogy/biomerieux.pdf),

- MEDISCO Praha, s. r. o., Praha (dále jen „MEDISCO Praha“) – vůbec hotová kultivační média nedodává a sortiment pro mikrobiologii zahrnuje pouze sérologii infekčních onemocnění (viz http://www.medisco.cz nebo http://www.medisco.cz/firmy_diagnosti-ca:html),

- MAST DIAGNOSTICA PRAHA, Praha (dále jen „MAST DIAGNOSTICA PRAHA“) –vůbec hotová kultivační média nedodává a distribuci všech svých produktů na území ČR provádí výhradně přes ASCO-MED (viz http://medicainfo.cz/r2000/jmr312.htm, htp://www.ascomed.cz/htm/mast.htm nebo htp://www.ascomed.cz/katalogy/mast.pdf),

- ASSISTA CZECH, spol. s r. o., Brno (dále jen „ASSISTA“) – provádí pouze distribuci zboží společnosti Abbott Laboratories s. r. o. a Orthoc Clinical Diagnostics a žádná kultivační média nevyrábí (viz http://www.medicainfo.cz/jmr/jmr1795.htm, http://ab-‑bott.com nebo http://www.orthoclinical.com).

Uchazeč TRIOS se tak domnívá, že zadavatel porušil povinnost oslovit pět zájemců, kteří jsou skutečně schopni veřejnou zakázku realizovat v plném rozsahu a tedy úkony zadavatele, jimiž se obracel na nezpůsobilé zájemce jsou podle § 39 občanského zákoníku pro rozpor se zákonem neplatné. Lze dále dovodit, že zadavatel ani nesplnil povinnost podle § 49 odst. 1 zákona oslovit pět zájemců, a tudíž je namístě řízení o veřejnou zakázku zrušit.

Dopisy ze dne 13. 5. 2004 vyzval orgán dohledu zadavatele, uchazeče ASCO-MED, a zájemce MEDISCO Praha, MAST DIAGNOSTICA PRAHA, a ASSISTA, aby se vyjádřili k dopisu ze dne 7. 5. 2004 uchazeče TRIOS. Orgán dohledu rovněž požádal zadavatele o sdělení přibližného počtu subjektů na území ČR schopných realizovat předmětnou veřejnou zakázku.

Zájemce MEDISCO Praha reagoval dopisem ze dne 14. 5. 2004, v němž uvedl, že jejich společnost je distributorem kultivačních medií firmy BIOLAB Inc., Budapešť, a tato firma ve svém katalogu (kopii katalogu zaslal zájemce MEDISCO Praha v příloze předmětného dopisu) nabízí celou řadu kultivačních medií, přičemž internetové stránky samozřejmě neobsahují celý katalog produktů nabízených firmou MEDISCO Praha.

Dopisem ze dne 17. 5. 2004 se vyjádřil zájemce ASSISTA, který po obdržení písemné výzvy ze dne 12. 1. 2004 k podání nabídky zadavateli ústně sdělil, že po konzultaci u jejího dodavatele zjistil, že společnost ASSISTA nemá ve svém sortimentu zboží, které je předmětem šetřené veřejné zakázky.

Uchazeč ASCO-MED reagoval dopisem ze dne 18. 5. 2004, v němž uvedl, že názor uchazeče TRIOS, že ASCO-MED, resp. jeho dodavatelé nejsou schopni fakticky splnit veřejnou zakázku, není pravdivý. Nabídka byla před podáním konzultována s dodavatelem, firmou BioMerieux, přičemž uchazeč TRIOS zřejmě nemá správné informace o nabídce. Společnost ASDCO-MED byla v minulosti distributorem výrobků společnosti MAST Praha, s. r.o., resp. MAST DIAGNOSTICA GmbH, přičemž tato spolupráce byla v roce 2003 ukončena a od roku 2004 používá MAST DIAGNOSTICA GmbH v Čechách jiného distributora. Z minulé nabídky MAST DIAGNOSTICA GmbH máme informace o tom, že media byla v nabídce této firmy (www.mastgrp.com). Uvedení jména společnosti MAST na našem webu slouží pouze pro informaci zákazníkům z dřívější doby pro vyřízení případných reklamací a již bylo z webu odstraněno. Závěrem uchazeč ASCO-MED uvedl, že informace uvedené uchazečem TRIOS týkající se této společnosti nejsou pravdivé a budou předměstem dalšího soudního jednání.

Dne 24. 5. 2004 (faxem dne 20. 5. 2004) obdržel orgán dohledu vyjádření zadavatele (tj. dopis ze dne 20. 5. 2004), ve kterém je uvedeno, že zadavatel odmítá tvrzení uchazeče TRIOS o porušení zadavatele oslovit pět zájemců schopných zakázku realizovat. V předmětném výběrovém řízení, zadavatel oslovil pět firem, z nichž dvě firmy (TRIOS a ASCO-MED) podaly nabídku v předchozím výběrovém řízení. Místo tří firem z předchozího výběrového řízení, které nabídku nepodaly, byly vyzvány tři firmy působící v oblasti dodávek prostředků laboratorní diagnostiky (ASSISTA, MEDISCO Praha a MAST DIAGNOSTICA PRAHA), které v průběhu roku 2003 požádaly o zařazení do seznamu účastníků možných výběrových řízení. K přibližnému počtu subjektů na území ČR schopných realizovat předmětnou veřejnou zakázku zadavatel sdělil, že může vycházet pouze z vlastního seznamu dodavatelů pro tento sortiment, do něhož zařazuje firmy, které tento sortiment již do nemocnice dodávaly, nebo je o nich obecně známo, že tento sortiment dodávají nebo působí v oboru dodávek prostředků pro laboratorní diagnostiku a požádají dodavatele (asi měl na mysli „zadavatele“ – pozn. orgánu dohledu) o zařazení do seznamu. Podle tohoto seznamu by (bez nároku na úplnost) počet subjektů byl devět (počet zájemců u obou výběrových řízení).

Dne 26. 5. 2004 orgán dohledu obdržel vyjádření (tj. dopis ze dne 24. 5. 2004) od zájemce MAST DIAGNOSTICA PRAHA, v němž je uvedeno, že tvrzení uchazeče TRIOS uvedená v bodě c, která se týkají jmenovaného zájemce, se nezakládají na pravdě.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem a uchazečem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že vyloučením uchazeče TRIOS z důvodu neúplnosti nabídky, spočívající v nesplnění dalšího požadavku stanoveného v bodě 9. 3. výzvy, zadavatel zákon neporušil, neboť jmenovaný uchazeč nedoložil výpis z živnostenského rejstříku v souladu s bodem 9.3. výzvy. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Ke způsobu posouzení splnění dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky orgán dohledu uvádí následující.

Pod bodem 9. 3. výzvy zadavatel stanovil tento další požadavek: „Uchazeč je povinen předložit jako součást nabídky výpis z živnostenského rejstříku (veřejné i neveřejné části) pro živnosti, pro něž v nabídce předkládá příslušný živnostenský list (koncesní listinu) jako doklad o podnikatelském oprávnění potřebném k realizaci veřejné zakázky.“

Ve výzvě pod bodem 9. 6. zadavatel dále stanovil, že vyloučí z další účasti na zadávání veřejné zakázky uchazeče, který předloží neúplnou nabídku, přičemž za neúplnou nabídku bude považována nabídka, která nebude obsahovat některou z formálních nebo obsahových náležitostí předepsaných zákonem, touto výzvou nebo VNP BKN Zlín 2003 nebo s nimi bude v rozporu.

Orgán dohledu přezkoumal nabídku uchazeče TRIOS a zjistil, že jmenovaný uchazeč ve své nabídce předložil dokument ze dne 7. 6. 2001, označený jako „Věc: informace o provedení zápisu v živnostenském rejstříku (provozování živnosti v provozovně).“

Z definice dalšího požadavku zadavatele stanoveného ve výzvě pod bodem 9. 3. vyplývá, že zadavatel požadoval výpis z živnostenského rejstříku, a to z veřejné i neveřejné části. Tento výpis se měl týkat těch živností, pro které uchazeč v nabídce předkládá příslušný živnostenský list (koncesní listinu) jako doklad o podnikatelském oprávnění potřebném k realizaci veřejné zakázky. Nelze akceptovat tvrzení uchazeče TRIOS, že z formulace není rozpoznatelné, k jakým skutečnostem zapisovaným do živnostenského rejstříku má být výpis předložen, neboť zadavatel jednoznačně stanovil, že výpis z živnostenského rejstříku má být učiněn z veřejné i neveřejné části, přičemž má být učiněn jen pro ty živnosti, které jsou nutné k realizaci šetřené veřejné zakázky a ke kterým má uchazeč živnostenský list (koncesní listinu) a zařadil tento živnostenský list ve své nabídce.

Uchazeč TRIOS však do své nabídky zařadil doklad datovaný ze dne 7. 6. 2001, tj. doklad vystavený nejméně 30 měsíců (dva a půl roku) před uskutečněním předmětného výběrového řízení (písemná výzva ze dne 12. 1. 2004). Předmětný doklad však není výpisem z živnostenského rejstříku, a to z jeho veřejné a neveřejné části. Doklad ze dne 7. 6. 2001 předložený uchazečem TRIOS v nabídce je označený jako „Věc: informace o provedení zápisu v živnostenském rejstříku (provozování živnosti v provozovně)“ a podává informaci o skutečnosti, že příslušný živnostenský úřad provedl zápis v živnostenském rejstříku, a to konkrétně zápis o zahájení provozování živnosti „koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej – vyjma zboží uvedeného v příloze zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), v platném znění, a zboží tímto zákonem vyloučeného“ v příslušné provozovně. Orgán dohledu dále zjistil, že doklad ze dne 7. 6. 2001 vydal příslušný živnostenský úřad v souladu s § 17 odst. 6 (odst. 5) živnostenského zákona, tzn. že se jednalo o doklad, na základě kterého informoval příslušný živnostenský úřad podnikatele o zápisu provozovny do živnostenského rejstříku. Doklad tedy nebyl vystaven na požádání uchazeče TRIOS, který v souladu s § 60 odst. 5 živnostenského zákona mohl využít možnosti tohoto ustanovení a požádat příslušný živnostenský úřad o výpis z veřejné části rejstříku, přičemž z neveřejné částí rejstříku lze o výpis požádat, osvědčí‑li žadatel právní zájem. Uchazeč TRIOS však o výpis z živnostenského rejstříku (veřejné i neveřejné části) nepožádal, a ve své nabídce předložil doklad, který podává informaci pouze o zahájení provozování příslušné živnosti v provozovně, a který byl vystaven z povinnosti příslušného živnostenského úřadu v polovině roku 2001, kdy uchazeč TRIOS zahájil provozování dané živnosti v provozovně.

V této souvislosti orgán dohledu podotýká, že požadavek zadavatelů na předložení výpisů z živnostenského rejstříku (veřejné i neveřejné), který si v zadání veřejné zakázky stanoví, je jednou z možností, jak zadavatel může získat informace např. o tom, které osoby jsou ustanoveny odpovědnými zástupci pro živnost, která je potřebná pro realizaci veřejné zakázky. Na základě této informace pak zadavatelé mohou lépe posuzovat prokazování kvalifikačních předpokladů, především předpokladu stanoveného v § 2b odst. 1 písm. d) a e) zákona.

Po posouzení výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že uchazeč TRIOS nesplnil další požadavek na doložení výpisu z živnostenského rejstříku (veřejné i neveřejné části) definovaný zadavatelem v bodě 9. 3., neboť doklad ze dne 7. 6. 2001 není výpisem z živnostenského rejstříku (veřejné i neveřejné části) pro „příslušnou živnost“, nýbrž obsahuje informaci pouze o zahájení provozování příslušné živnosti v provozovně a byl vydán z povinnosti příslušného živnostenského úřadu, a ne na požádání uchazeče TRIOS o výpis. Z uvedeného důvodu byl zadavatel povinen uchazeče TRIOS vyloučit z další účasti na předmětné veřejné zakázce.

Ke skutečnostem, které uchazeč TRIOS sdělil orgánu dohledu dopisem ze dne 7. 5. 2004, a to, že mezi zadavatelem oslovenými zájemci jsou i společnosti, které fakticky nejsou schopny veřejnou zakázku splnit, resp. jsou ji schopny splnit pouze částečně, orgán dohledu uvádí následující.

Podle § 49 odst.1 zákona je zadavatel povinen u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhne 5 000 000,-- Kč, jde- li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 2 500 000,-- Kč v ostatních případech uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům. Zadavatel musí vyzvat pět takových zájemců, kteří jsou schopni veřejnou zakázku splnit. Opačný postup, kdy by zadavatel obcházel svou povinnost vyzvat stanovený počet zájemců vyzváním subjektů, které předmět veřejné zakázky splnit nemohou, by vedl k popření vlastního smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek. O tom, že zájemce o veřejnou zakázku má přicházet v úvahu k plnění předmětu veřejné zakázky, se výslovně zmiňuje i ustanovení § 2 písm. c) bodu 5. zá-kona.

Zájemce ASSISTA však ve svém vyjádření (dopis ze dne 17. 5. 2004) výslovně uvedl, že jejich společnost nemá ve svém sortimentu zboží, jehož dodávka byla předmětem šetřené veřejné zakázky. Společnost ASSISTA tedy vůbec ve fázi výzvy k podání nabídky nepřicházela v úvahu jako subjekt, který je schopen splnit dodávku poptávaných hotových bakteriologických kultivačních médií. Orgán dohledu dodává, že nepřezkoumával, zda zájemci MEDISCO Praha a MAST DIAGNOSTICA PRAHA, a uchazeč ASCO-MED jsou schopni realizovat předmět plnění šetřené veřejné zakázky, neboť prokazatelně jeden z pěti zadavatelem vyzvaných zájemců, nepřicházel v úvahu k plnění předmětu veřejné zakázky. Bylo povinností zadavatele vyzvat zájemce, kteří jsou fakticky a prokazatelně schopni veřejnou zakázku splnit, neboť zadavatel vyzývá zájemce o konkrétní veřejnou zakázku k podání konkrétní nabídky na předem definovaný předmět plnění, přičemž zákon o zadávání veřejných zakázek zadavateli nezakazuje učinit předběžný dotaz na konkrétní sortiment poskytovaného zboží u potencionálních dodavatelů.

Tím, že zadavatel vyzval pět společností k podání nabídky, přičemž jedna z vyzvaných společností, a to společnost ASSISTA, nemohla plnění předmětu šetřené veřejné zakázky objektivně poskytnout, porušil ustanovení § 49 odst. 1 v návaznosti na § 2 písm. c) bod 5. zá-kona.

Po posouzení všech okolností případu orgán dohledu dospěl k závěru, že zadavatel porušil jednu z hlavních zákonem stanovených povinností, když prokazatelně omezil soutěžní prostředí, neboť nedodržel minimálně stanovený počet zájemců, který je povinen vyzvat k předložení nabídky v případě zvoleného jednoduššího způsobu zadání podle § 49 odst. 1 zákona, a tudíž rozhodl o zrušení zadání veřejné zakázky.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží účastníci správního řízení:

Baťova krajská nemocnice Zlín, příspěvková organizace, Havlíčkovo nábřeží 600, 762 75 Zlín, zast. MUDr. Jaroslavem Přehnalem, CSc.

TRIOS, spol. s r. o., Zakouřilova 142, 140 00 Praha 4, zast. Milanem Tomáškem