Č. j. VZ/S 58/04-152/3106/04-SH

V Brně dne 28. června 2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 29. 4. 2004 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumání postupu zadavatele městské části Praha 1, Vodičkova 18, 115 68 Praha 1, zastoupené Vladimírem Vihanem, starostou, při zadání veřejné zakázky na „modernizaci informačního systému ÚMČ Praha 1“ výzvou ze dne 17. 7. 2002 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb., rozhodl takto:

Správní řízení se podle § 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb., zákona č. 226/2002 Sb. a zákona č. 309/2002 Sb., zastavuje.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, si na základě výsledků kontroly provedené u městské části Praha 1, Vodičkova 18, 115 68 Praha 1, zastoupené Vladimírem Vihanem, starostou (dále jen „zadavatel“), vyžádal od zadavatele dopisem č. j. 1073/04-152-jl ze dne 8. 3. 2004 dokumentaci o zadání veřejné zakázky na „modernizaci integrovaného informačního systému ÚMČ Praha 1“, zadané výzvou ze dne 17. 7. 2002 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb. (dále jen „zákon“).

Při kontrole bylo zjištěno, že zadavatel zvolil způsob zadání veřejné zakázky podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona, přičemž z dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky nevyplývalo, z jakého důvodu vyzval k podání nabídky pouze jednoho zájemce. Součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky byl „Komentář k úpravám v nabídce“, neboť na základě připomínek zadavatele byla zpracována nabídka společnosti SOFTMODEL s. r. o., Praha, v upravené podobě, která nebyla součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky. Dokumentace rovněž neobsahovala doklady, které byl vybraný uchazeč povinen předložit před uzavřením smlouvy. S vybraným uchazečem SOFTMODEL s. r. o., Praha, byla uzavřena dne 30. 8. 2002 smlouva, v níž byla stanovena cena za splnění veřejné zakázky ve výši 8 595 000,- Kč včetně DPH.

Dokumentace předložená zadavatelem na základě žádosti č.j. 1073/04-152-jl ze dne 8. 3. 2004 již obsahovala nabídku společnosti SOFTMODEL s. r. o., Praha, a doklady, které byl vybraný uchazeč povinen předložit před uzavřením smlouvy (živnostenský list a výpis z obchodního rejstříku).

Po přezkoumání předložené dokumentace však přetrvávaly pochybnosti orgánu dohledu o tom, zda postup zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byl v souladu se zákonem, a proto orgán dohledu zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 58 zákona, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel.

Zahájení správního řízení oznámil orgán ohledu zadavateli dopisem č. j. VZ/S 58/04-152/1726/04-SH ze dne 27. 4. 2004, ve kterém uvedl svá zjištění získaná při kontrole předložené dokumentace. Tato zjištění se týkala následujících skutečností.

1) Předmětná veřejná zakázka byla zadána podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona, avšak z dokumentace nevyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku, jejíž plnění může poskytnout jediný zájemce o veřejnou zakázku. V příloze evidenčního listu veřejné zakázky je jako „zdůvodnění využití § 50“ uvedeno, že „jediný p. Vršek znal kompletně strukturu databáze (téměř z paměti), což je nutné pro plynulý přechod všech dat na nový systém; jiné řešení by přineslo neúměrné náklady, podstatné prodloužení termínů a právní nejistotu“.

2) Při kontrole v sídle zadavatele bylo zjištěno, že součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky je „Komentář k úpravám v nabídce“. Z uvedeného dokumentu vyplývalo, že na základě připomínek zadavatele byla zpracována nabídka společnosti SOFTMODEL s. r. o., Praha, v upravené podobě.

3) Podle smlouvy ze dne 30. 8. 2002 (článek IX.) uzavřené mezi zadavatelem a uchazečem SOFTMODEL s. r. o., Praha, „se dodavatel zavazuje uzavřít s odběratelem další smlouvu zajišťující pokračování projektu modernizace a rozšiřování autorského díla MODIS za podmínek daných touto smlouvou. Předpokládaný rozsah a členění podprojektů dalších etap modernizace IS, nezahrnutých v předmětu této smlouvy, je součástí přílohy číslo 1 této smlouvy.“ Podle článku VI. téže smlouvy „Cena dílčích plnění je obsahem přílohy číslo 2 této smlouvy, včetně termínů dokončení etap příslušných podprojektů.“

Na základě výše uvedených skutečností požádal orgán dohledu zadavatele o sdělení, zda byla uzavřena další smlouva zajišťující pokračování projektu modernizace ve smyslu článku IX. původní smlouvy ze dne 30. 8. 2002, resp. zda zadavateli vznikl další závazek, na jehož základě byla navýšena cena veřejné zakázky stanovená v původní smlouvě o dílo. Uvedené skutečnosti měl zadavatel doložit příslušnou smlouvou (smlouvami), včetně případných dodatků. V oznámení o zahájení správního řízení si orgán dohledu dále vyžádal od zadavatele zaslání „Komentáře k úpravám v nabídce“ a příloh číslo 1 a 2 k původní smlouvě ze dne 30. 8. 2002 a rovněž stanovil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 7. 5. 2003 uvedl, že v oblasti informačních technologií je podle jeho názoru vždy diskutabilní, zda může veřejnou zakázku skutečně poskytnout jediný zájemce, a proto je třeba přihlédnout ke konkrétním okolnostem případu. Ve věci předmětné veřejné zakázky je rozhodující skutečnost, že předmětem zakázky je modernizace původního informačního systému zadavatele. Tento informační systém zpracovává automaticky jednotlivé agendy zadavatele a tyto funkce provádí na základě integrované databáze DINFREG v systému INFORMIX, který byl původně dodán firmou REKONIX, spol. s r. o., Praha, pro niž zpracoval databázové schéma Ing. P. Vršek. Toto databázové schéma má náležitosti autorského díla, přičemž autorská práva náleží Ing. P. Vrškovi, který je v současné době jednatelem společnosti SOFTMODEL s. r. o., Praha, na niž v minulosti převedl svou činnost podnikatele – fyzické osoby. Zadavatel je toho názoru, že v daném případě byly naplněny objektivní důvody pro zadání veřejné zakázky jedinému uchazeči a to vzhledem k existenci autorských práv. V případě realizace předmětné veřejné zakázky osobou odlišnou od držitele příslušných autorských práv k databázovému schématu zadavatel ve svém stanovisku upozorňuje na mimořádně zvýšené náklady. Pokud by zadavatel zadal veřejnou zakázku jiným způsobem (např.výzvou více zájemcům k podání nabídky), musel by v podmínkách zadání stanovit, že uchazeč současně s podáním nabídky doloží získání souhlasu autora včetně informací o databázovém schématu. Pak by však mohly vzniknout důvodné pochybnosti, že tuto podmínku nemůže objektivně splnit nikdo jiný než uchazeč – autor databázového schématu, což by mohlo vést k rozporu se zásadou rovného zacházení se všemi uchazeči a k námitce diskriminačně stanovených podmínek zadání. Aplikace jiné databáze, resp. databázového schématu jiným dodavatelem by vyjma zvýšených nákladů nutně znamenala přerušení základních činností zadavatele, a to možná i na dobu několika měsíců, což je v případě zadavatele typu orgánu veřejné správy nemyslitelné, neboť by došlo k výpadku jeho základních činností.

Ke zpracování nabídky uchazeče SOFTMODEL s. r. o., Praha, v upravené podobě zadavatel ve svém vyjádření přiznává, že ne zcela dodržel ustanovení zákona, když neučinil novou výzvu jednomu zájemci k podání nabídky poté, co Rada městské části Praha 1 původně neschválila nabídku uchazeče podanou na základě výzvy ze dne 17. 7. 2002. Zadavatel dále uvádí, že se dle jeho názoru jedná o pochybení ryze formální, které nemělo vliv na zadání veřejné zakázky. Zadavatel rovněž zmiňuje nový zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, za jehož účinnosti se již uvedené pochybení jeví podle něj jako nevýznamné, protože postupoval způsobem, který nový zákon připouští (jednací řízení bez uveřejnění).

Ke stanovení závazku uzavřít s odběratelem další smlouvu zajišťující pokračování projektu modernizace a rozšiřování autorského díla za podmínek daných smlouvou zadavatel sděluje, že takový dodatek uzavřen nebyl. Dále poznamenává, že nedošlo k porušení zákona, neboť ve smlouvě se jednalo výlučně o závazek dodavatele, nikoliv zadavatele. Smyslem závazku bylo, aby se zadavatel mohl obrátit na dodavatele a měl zaručeno, že dodavatel bude v plnění pokračovat za obdobných podmínek, tj. že nestanoví neúměrné ceny, příp. dodávku neodmítne.

Zadavatel své stanovisko ze dne 7. 5. 2004 doplnil dopisem ze dne 23. 6. 2004, ve kterém skutečnost, že databázové schéma zpracované Ing. Vrškem má náležitosti autorského díla, opírá o odborné stanovisko Doc. JUDr. Martina Boháčka, CSc. z katedry práva VŠE v Praze, které je přílohou dopisu. K podpoře svého tvrzení, že Ing. Petr Vršek je autorem databázového schématu, zadavatel předložil prohlášení Ing. Vrška, ve kterém jmenovaný mj. uvádí, že „databázové schéma databáze DINFREG navrhl pro firmu REKONIX, spol. s r. o., Praha, jako subdodávku pro informační systém městské části Praha 1“. Zadavatel rovněž doložil reference Ing. Petra Vrška ze dne 17. 9. 1998 v oboru databázových informačních systémů, které se vztahují na informační systémy vytvořené na základě analýzy a konceptuálního datového schématu autora za použití jeho vlastní metodologie SOFTMODEL. V bodě 18. referencí je uveden i univerzální informační registr DINFREG pro implementaci jádra pružného městského databázového informačního systému INFORMIX.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 an. zákona případ ve všech souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel neporušil zákon, a proto rozhodl o zastavení správního řízení, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle § 3 odst. 1 zákona je přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona (§ 3 odst. 4 zákona). Zadání veřejné zakázky pouze jednomu zájemci bez dalšího podle ust. § 50 zákona je vázáno na splnění podmínek taxativně stanovených v zákoně, které musí objektivně nastat. Užití tohoto způsobu zadání je výjimečným způsobem, kdy důkazní břemeno, spočívající v prokázání oprávněnosti zadání veřejné zakázky způsobem dle cit. ustanovení zákona, leží na zadavateli. Důvody, které vedou zadavatele k volbě tohoto způsobu zadání, by měly být zadavatelem průkazně doloženy v dokumentaci, a to i za účelem přezkoumání správnosti jeho postupu ze strany kontrolních orgánů.

V případě šetřené veřejné zakázky se jednalo o modernizaci stávajícího informačního systému zadavatele, přičemž předmětem plnění veřejné zakázky bylo dodání autorského díla „Modernizovaný Informační Systém (tzv. MODIS)“, včetně poskytnutí práv k jeho užití (licence). Zhotovitelem původního návrhu rozvoje a úprav jádra informačního systému zadavatele byla společnost REKONIX, spol. s r. o ., Praha, pro niž na základě smlouvy o dílo č. 82/96 dodal databázové schéma databáze DINFREG Ing. Petr Vršek.

Ze skutečností zjištěných z předložené dokumentace je zřejmé, že se v daném případě jednalo o modernizaci informačního systému zadavatele ve smyslu jeho rozšíření, resp. úpravy. Rozšíření nebo úpravu předmětu původní zakázky umožňuje zákon za dodržení podmínek stanovených v § 50 odst. 1 písm. d) zákona (orgán dohledu poznamenává, že se jedná o znění zákona účinného v době zaslání výzvy), podle kterého se připouští uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky v případě částečné obnovy, rozšíření nebo úpravy předmětu původní zakázky (zboží nebo zařízení), pokud by změna uchazeče vedla k tomu, že by zadavatel musel pořizovat plnění veřejné zakázky s odlišnými technickými znaky, které by s sebou přinášelo technickou neslučitelnost nebo potíže při provozu a údržbě.

Rozšíření nebo úprava předmětu původní zakázky je tedy možná za předpokladu, že by změna dodavatele vedla k technickým problémům při instalaci a provozu. Musí se jednat o objektivně nastalý faktický stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by z důvodu změny dodavatele nastaly.

Na vznik stavu technické neslučitelnosti a případných provozních problémů upozornil zadavatel ve svém stanovisku ze dne 7. 5. 2004, ve kterém mj. uvádí, že při aplikaci jiné databáze, resp. databázového schématu jiným dodavatelem by vyjma zvýšených nákladů došlo i k přerušení základních činností zadavatele, což není v oblasti výkonu veřejné správy myslitelné.

Za existence autorského práva zhotovitele, kdy lze důvodně předpokládat, že v případě zásahu do informačního systému bez souhlasu autora databázového schématu by došlo mj. ke ztrátě sjednaných záruk, není vyloučen ani zadavatelem zvolený postup podle podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona, ve znění zákona účinného v době zadání. Podle citovaného ustanovení zákona se připouští uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky v případě, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce o veřejnou zakázku.

V případě způsobu zadání výzvou jednomu zájemci k podání nabídky podle ust. § 50 zákona je zadavatel povinen před uzavřením smlouvy po uchazeči požadovat doložení jeho oprávnění k podnikání, tj. podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 2c odst. 1 zákona doklad o oprávnění k podnikání (živnostenský list), včetně výpisu z obchodního rejstříku, které mohou být předloženy též ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti.

Orgán dohledu z předložené dokumentace zjistil, že obsahuje živnostenský list dokládající oprávnění k podnikání uchazeče SOFTMODEL s. r. o., Praha, k podnikání v úředně ověřené kopii a dále výpis z obchodního rejstříku v úředně ověřené kopii, který není starší 90 dnů před podpisem smlouvy.

Jelikož orgán dohledu dospěl k závěru, že zadavatel byl oprávněn postupovat podle ust. § 50 odst. 1 písm. d), resp. písm. b) zákona, nedošlo zpracováním nabídky jediného zájemce SOFTMODEL s. r. o., Praha, v upravené podobě dle připomínek zadavatele k závažnému porušení zákona, neboť nebyl ve vztahu k dalším potenciálním zájemcům o veřejnou zakázku oslaben soutěžní princip (jediným možným dodavatelem byl uchazeč SOFTMODEL s. r. o., Praha). Absenci nové písemné výzvy jednomu zájemci k podání nabídky nelze proto rovněž považovat za závažné porušení zákona.

K argumentu zadavatele uvedenému v jeho stanovisku ze dne 7. 5. 2004 a týkajícímu se jednacího řízení bez uveřejnění podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „nový zákon“), orgán dohledu konstatuje, že podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (přechodná a závěrečná ustanovení) se  řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu, které navazuje na zadávání veřejné zakázky zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních právních předpisů (zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů).

Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že co se týče eventuální další modernizace a rozšiřování informačního systému (článek IX. Smlouvy), zadavatel již při uzavírání nové smlouvy, příp. dodatku ke smlouvě původní bude povinen postupovat podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.

Podle § 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb., zákona č. 226/2002 Sb. a zákona č. 309/2002 Sb., správní orgán zastaví řízení zahájené z vlastního podnětu, odpadl-li důvod řízení. Zadavatel v průběhu správního řízení předložil materiály, kterými prokázal oprávněnost zadání veřejné zakázky podle ust. § 50 odst. 1 písm. d), resp. písm. b) zákona, ve znění platném v době zadání veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že pochybnosti orgánu dohledu o způsobu zadání předmětné veřejné zakázky byly v průběhu správního řízení odstraněny, rozhodl orgán dohledu na základě všech zjištěných skutečností o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Městská část Praha 1, Vodičkova 18, 115 68 Praha 1, zast. Vladimírem Vihanem