|
Č.j.: VZ/S56/04-153/3071/04-GS |
V Brně dne 23. června 2004 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb., a zákona č. 41/2004 Sb.,
ve správním řízení zahájeném dne 15. 4. 2004 podle § 57 odst. 1 citovaného zákona, na základě návrhu uchazeče Oracle Czech s. r. o., Škrétova 12, 120 00 Praha 2 – Vinohrady, za niž jedná Martin Illner, jednatel, ze dne 13. 4. 2004 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele – ČEPS, a. s., Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10, za niž jednají Ing. Ludmila Petráňová, předsedkyně představenstva a Ing. Vladimír Řezníček, místopředseda představenstva – ze dne 1. 4. 2004 o námitkách ze dne 25. 3. 2004 proti jeho rozhodnutí ze dne 9. 3. 2004 (oznámené dopisem ze dne 12. 3. 2004, které bylo na žádost uchazeče doplněno odůvodněním zadavatele, tj. dopisem ze dne 18. 3. 2004) o vyloučení uchazeče Oracle Czech s. r.o.,
z další účasti v obchodní veřejné soutěži „poskytnutí licencí k programovým nástrojům pro informační systém ČEPS, a. s., lokalizovaným pro Českou republiku včetně zajišťování jejich údržby“ vyhlášené podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., v Obchodním věstníku č. 1/04 dne 7. 1. 2004 pod zn. 184895-01/04, rozhodl takto:
Zadavatel ČEPS, a. s., porušil
-
porušil § 11 odst. 1 a § 2a odst. 4
posledně cit. zákona o zadávání veřejných zakázek tím, když předem ze soutěže
vyloučil ty zájemce, kteří by se výběrového řízení účastnili podáním společné
nabídky, čímž omezil soutěžní prostředí,
-
§ 2h a § 5 odst. 2 písm. e) zákona tím,
když z další účasti v soutěži vyloučil uchazeče Oracle Czech
s. r. o., z důvodu nesplnění odst. 1. 18. 2 ZD.
Předmětný požadavek nebyl zadavatelem vymezen jednoznačným způsobem tak, aby
bylo zřejmé, jakou formu a jaké skutečnosti má referenčí list obsahovat, aby
vyhověl požadavku zadavatele definovaném v bodu 1. 18. 2 ZD,
-
§ 2h odst. 1 a § 5 odst. 2 písm. e) cit.
zákona tím, když z další účasti v soutěži vyloučil uchazeče Oracle
Czech s. r. o., z důvodu nesplnění bodu 7.1 Přílohy č. 3
ZD. Předmětný požadavek nebyl zadavatelem ČEPS, a. s., vymezen
jednoznačným způsobem tak, aby bylo zřejmé, jakou délku záruky za Systém měli
uchazeči do svých nabídek uvést, aby tomuto požadavku zadavatele vůbec
vyhověli.
Podle § 60 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se zadání veřejné zakázky „poskytnutí licencí k programovým nástrojům pro informační systém ČEPS, a. s., lokalizovaným pro Českou republiku včetně zajišťování jejich údržby“ ruší.
Z předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky vyplývá, že nabídku podalo pět uchazečů.
Součástí dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“) je i „Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 8. 3. 2004 (dále jen „zpráva“), z níž vyplývá, že uchazeč Oracle Czech s. r. o., Škrétova 12, 120 00 Praha 2 – Vinohrady, za niž jedná Martin Illner, jednatel (dále jen „Oracle Czech“) nesplnil podmínky soutěže uvedené v zadávací dokumentaci. Z uvedeného důvodu zadavatel jmenovaného uchazeče vyloučil z další účasti v soutěži, a to rozhodnutím ze dne 9. 3. 2004. Uvedenou skutečnost zadavatel oznámil uchazeči Oracle Czech dopisem ze dne 12. 3. 2004. Pro nesplnění podmínek soutěže byli rovněž vyloučeni uchazeč CPE, spol. s r. o., Praha 6, uchazeč DELOITTE & TOUCHE CZECH REPUBLIC B.V., organizační složka, Praha 1, uchazeč AutoCont CZ a. s., Ostrava.
V souladu s § 34 odst. 5 zákona požádal uchazeč Oracle Czech dopisem ze dne 16. 3. 2004 o sdělení důvodů vyloučení z další účasti v soutěži. Zadavatel reagoval dopisem ze dne 18. 3. 2004, ve kterém jmenovanému uchazeči sdělil důvody nesplnění podmínek soutěže, a to že jmenovaný uchazeč nesplnil následující podmínky soutěže uvedené v zadávací dokumentaci (bod 1.18.2 a 1.18.5 zadávací dokumentace a body 7.1, 3. a 8. přílohy č. 3 zadávací dokumentace)
Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z další účasti v soutěži podal uchazeč Oracle Czech zadavateli dopisem ze dne 25. 3. 2004 námitky, který jej obdržel dne 26. 3. 2004 a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 4. 2004 obdržel uchazeč Oracle Czech dne 6. 4. 2004 (viz dodejka).
Uchazeč Oracle Czech využil svého práva a podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) návrh ze dne 13. 4. 2004 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách, který orgán dohledu obdržel dne 15. 4. 2004, a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách orgánem dohledu. Zadavatel obdržel jedno vyhotovení návrhu rovněž dne 15. 4. 2004.
V návrhu uchazeč Oracle Czech uvedl:
- Vzhledem k tomu, že v rozhodnutí o vyloučení chybí uvedení v čem zadavatel spatřuje pouze dílčí reference, a v čem tedy došlo k nesplnění podmínek soutěže nezbývá, než poukázat na skutečnost, že podmínka, kterou mohl mít zadavatel za nesplněnou je velikost obchodní společnosti. Tato podmínka však nikterak nesouvisí s předmětem veřejné soutěže. Pokud tedy zadavatel rozhodl o vyloučení, resp. nesplnění podmínek ZD účastníkem z výše uvedených důvodů a současně popsané kritéria tvořila podmínky soutěže a ZD, pak se jedná o přímý rozpor s ustanovením § 11 odst. 1 zákona. Princip zákona je požadavek na jasnost, transparentnost a průhlednost zadání, vyhodnocení a výběru nejvhodnějšího účastníka soutěže. Účastníkovi však ani po podaném zdůvodnění ani po rozhodnutí o jeho námitkách není zřejmé, jaké důvody vedly k údajnému nesplnění podmínek ZD v této části.
- V čl. 8. údržba zadavatel výslovně uvádí, že požaduje, aby účastník zajistil ode dne uzavření této licenční smlouvy do roku 2007 včetně, poskytování služeb údržby s nejlepšími podmínkami účastníka… a současně požaduje, aby měl možnost a volnost v rozhodování o výkonu údržby samostatně. Není zřejmé, čeho se zadavatel zněním čl. 8. domáhal. S ohledem na požadavek nejlepších podmínek nezná účastník jinou možnost, jak by mohl po celou dobu (do konce roku 2007) zajistit nelepší nejlepší podmínky bez možnosti využití technického zlepšení a vývoje v oboru a současně nepromítnout tyto změny do nabízené ceny údržby, přičemž v celé ZD není požadavek zadavatele na neměnnost těchto podmínek.
- Forma výpočtu ceny za služby Technické podpory je vypočítávána v závislosti na licencích, které zadavatel využívá, a to s poukazem na to, že pokud je zadavatelem požadována služba Technické podpory na licence – není možné poskytovat tuto službu jen na některé licence, protože by to bylo v rozporu s technickými požadavky na provoz takového software. Zadavatel stanovil v čl. 5 ZD nabídkovou cenu jako cenu pevnou s poukazem na Přílohu 3 ZD. Pokud tedy zadavatel v jedné části ZD požaduje neměnnost podmínek poskytovaných služeb a na jiném nejvýhodnější podmínky v průběhu celého období, tj. několika let, není účastníkovi zřejmé, které ustanovení ZD má přednost, jak bude nabídka účastníka hodnocena, co je skutečně rozhodujícím kritériem pro vyhodnocení nabídek. Uvedený požadavek je nejasný, neboť není patrné, jak má vypadat nabídka, aby tomuto požadavku vyhověla, případně vyhověla nejlépe. Stanovením takového požadavku tedy zadavatel, podle názoru účastníka, porušil § 5 odst. 1 písm. d) v návaznosti na § 6 zákona.
- Účastníkem nabízené řešení a standardní funkcionalita nabízeného software i jeho konstrukce má výhodu v otevřeném přístupu k rozhraní, což umožňuje téměř neomezené využití produktů třetích stran a současně poskytnutí zadavatelem požadovaného rozhraní a protokolů, které jsou standardní součástí dodávaných a nabízených produktů účastníka. Pokud zákon sám dává právo na upravování či jiné změny a současně výslovně neuvedení tohoto oprávnění vede k vyloučení účastníka z další účasti v soutěži s odůvodněním, že požadavek zadavatele v ZD odst. 3 byl jiný, není tedy zřejmé, jaký byl skutečný požadavek zadavatele. Z požadavku zadavatele v ZD odst. 3 Přílohy 3 vyplývá, že povinností účastníka není poskytnout v nabídce všechny zdrojové kódy, rozhraní a protokoly, ale na jeho žádost poskytnout nebo zajistit. Není tedy zřejmé, co účastník porušil, resp. nesplnil s poukazem na Přílohu 3 odst. 3 ZD.
- Text ZD neobsahuje požadavek nebo závazek tak, jak je definován ve zdůvodnění odmítnutí námitek účastníka. Požadavek na předávání výsledků podpory třetím stranám nesouvisí s plněním veřejné zakázky, ani se v ZD neobjevuje, a proto nelze z takového důvodu účastníka vyloučit. Služba Service Delivery Manager, tak jak je uvedena v Příloze 5 nabídky účastníka obsahuje závazek na spolupráci a součinnost. Zadavatel nepožadoval součinnost při implementaci, ale vyvinutí odpovídajícího úsilí a zdrojů při koordinaci řešení závad implementovaného systému. Není tedy jasné, co bylo vyžadováno, aby nabídka obsahovala, aby takovému požadavku vyhověla, případně vyhověla nejlépe. Stanovením takového požadavku, podle názoru účastníka, porušil § 5 odst. 1 písm. d) v návaznosti na § 6 zákona.
- Z odst. 7. 1. ZD plyne, že zadavatel požaduje, aby účastník nabídl záruku za systém. Nejpozdějším termínem je zadavatelem určeno datum 31. 12. 2007. Jazykovým výkladem, ale i pouhým slovním vyjádřením je nepochybné, že zadavatel požadoval po účastníkovi, aby stanovil délku záruky. Zadavatel poukazuje na to, že požadoval v odst. 8 Přílohy 3 ZD, aby údržba byla poskytována do roku 2007 včetně. Nelze nikterak dovodit, že zadavatel měl v úmyslu požadovat poskytnutí záruky ve stejném rozsahu. K tomuto závěru nelze dospět za pomocí žádného interpretačního pravidla odst. 7. 1. ZD.
Vzhledem k tomu, že formulace a nepřesnosti zadavatele připouštějí několikerý výklad, nelze klást na újmu uchazeče postup, který je zcela v souladu se ZD, ale v rozporu s výkladem ZD zadavatelem. Je zjevné, že soutěž vykazuje základní nedostatky, mající za následek vytvoření nerovných podmínek pro všechny účastníky soutěže. Samotné zadání neprospívá právní jistotě, rovnosti a nediskriminaci účastníků.
Závěrem uchazeč Oracle Czech navrhuje, aby orgán návrhu vyhověl a rozhodnutí zadavatele o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti v soutěži zrušil.
Současně s podáním návrhu zaplatil uchazeč Oracle Czech správní poplatek.
Na tomto místě orgán dohledu poznamenává, že na základě návrhu uchazeče DELOITTE & TOUCHE CZECH REPUBLIC B.V., organizační složka, bylo ve věci veřejné zakázky „poskytnutí licencí k programovým nástrojům pro informační systém ČEPS, a. s., lokalizovaným pro Českou republiku včetně zajišťování jejich údržby“ u orgánu dohledu podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno rovněž správní řízení vedené pod č. j. VZ/S57/03-153. Jelikož uchazeč DELOITTE & TOUCHE CZECH REPUBLIC B.V., organizační složka, vzal svůj návrh na zahájení správního řízení zpět, orgán dohledu správní řízení zastavil (rozhodnutí č.j.: VZ/S57/04-153/2450/04-GS ze dne 27. 5. 2004, které nabylo právní moci dne 22. 6.2004).
Dne 23. 4. 2004 obdržel orgán dohledu stanovisko zadavatele (tj. dopis ze dne 21. 4. 2004) k předmětnému návrhu, v němž zadavatel shrnul důvody, které již uvedl v dopise ze dne 18. 4. 2004. Zadavatel rovněž uvedl, že trvá na svém stanovisku, že námitky uchazeče jsou neoprávněné a navrhuje tedy, aby orgán dohledu zamítl návrh uchazeče Oracle Czech a aby potvrdil rozhodnutí zadavatele o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti v soutěži. Zadavatel má za to, že v rámci informativní schůzky svolané na 23. 1. 2004 vytvořil zájemcům dostatečný prostor pro zodpovězení dotazů k zadávací dokumentaci. Záměrem zadavatele je získat nabídku licenčních oprávnění pro informační systém, který je spolehlivý, lokalizovaný a vyzkoušený v českém prostředí u společností, jejichž majetek a činnost má síťový charakter obdobně jako majetek zadavatele. Licenční oprávnění, která jsou předmětem veřejné zakázky, musí vést k úspěšné podpoře, rozvoji a řízení společnosti zadavatele tak, jak požaduje zadávací dokumentace pro funkce podniku ve smyslu práva Evropské unie. V příloze dopisu ze dne 21. 4. 2004 zaslal zadavatel orgánu dohledu dokumentaci.
Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem ze dne 28. 4. 2004, ve kterém rovněž účastníky řízení seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl jim lhůtu, v níž se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření (§ 33 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů). V oznámení o zahájení správního řízení vyzval orgán dohledu rovněž o doplnění dokumentace o zadání veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“), přičemž zadavatel příslušné dokumenty orgánu dohledu zaslal v příloze dopisu ze dne 6. 5. 2004. Jako účastníky správního řízení označil orgán dohledu v souladu s § 58 zákona zadavatele a společnost Oracle Czech.
Dopisem ze dne 25. 5. 2004 vyzval orgán dohledu zadavatele o sdělení k následujícím skutečnostem:
1. z jakého důvodu považuje reference předložené uchazečem Oracle Czech kromě „reference u ZČE“ za reference „dílčí“ a v čem konkrétně tyto „dílčí“ reference nesplňují požadavky na „způsob prokázání“, který zadavatel stanovil v bodě 1. 18. 2 zadávací dokumentace,
2. zda „reference u ZČE“, kterou zadavatel neoznačil za „dílčí“ splňují všechny požadavky na „způsob prokázání“, který zadavatel stanovil v bodě 1. 18. 2 zadávací dokumentace,
3. proč byl uchazeč Oracle Czech vyloučen na základě nesplnění dalšího předpokladu uvedeného v bodě 1. 18. 2 zadávací dokumentace, pokud „reference u ZČE“ splňují všechny požadavky na „způsob prokázání“, který zadavatel stanovil v bodě 1. 18. 2 zadávací dokumentace,
4. z jakého důvodu podmínil délku poskytnutí záruky (tj. záruční dobu) za Systém dobou trvání údržby, když předmětem plnění veřejné zakázky bylo poskytnutí služeb údržby do roku 2007 včetně, za předpokladu, že budou služby údržby ze strany zadavatele požadovány,
5. jakým způsobem si chtěl zajistit poskytnutí záruk za poskytnuté programové nástroje ze strany vybraného uchazeče, pokud by nepožádal o poskytnutí služeb údržby, a v které konkrétní části zadání veřejné zakázky je tato skutečnost ošetřena,
6. zda pojem „Systém“ definovaný na str. 1/7 v příloze č. 3 ZD jako „budoucí informační systém ČEPS, a. s.“ de facto znamená „poskytnuté licence k programovým nástrojům pro informační systém ČEPS, a. s., lokalizovaným pro ČR“, a pokud ano, z jaké části zadávací dokumentace, resp. podmínek soutěže, tato skutečnost vyplývá,
7. z jakého důvodu nemůže být uchazečem konsorcium (viz bod 2.1 podmínek soutěže).
Zadavatel reagoval dopisem ze dne 31. 5. 2004 v němž uvedl, že
ad 1. referenčním listem musí uchazeč prokázat, že informační systém, ke kterému poskytuje licenční oprávnění pro implementaci, splňuje veškerá kritéria stanovená v jednotlivých odrážkách odst. 1. 18. 2 ZD. Pokud informační systém nesplňuje některé požadavky (kritéria), není požadavek zadavatele na referenci prokázán a naplněn. Z obsahu stanoviska zadavatele vyplývá, že u všech referencí předložených uchazečem Oracle Czech v nabídce (vyjme u „reference u ZČE“) nebyl prokázán ucelený soubor zadaných a požadovaných kritérií podle odst 1. 18. 2 ZD, definovaný v odst. 1. 18. 2 ZD, první odrážka. U všech těchto „dílčích“ referencí chybí některá z funkcionalit definovaných v odst. 1. 18. 2 ZD, např. u reference předložené uchazečem Oracle Czech v nabídce jako první v pořadí chybí funkcionalita finanční a podnikový controlling a manažerské účetnictví a plánování.
ad 2. „reference u ZČE“ splňuje všechny požadavky na „způsob prokázání“ dle odst. 1. 18. 2 ZD.
ad 3. Uchazeč Oracle Czech nesplnil kritérium v odst. 1.18. 2 ZD, třetí odrážka, aby byl informační systém v požadovaném rozsahu funkcionality (dle odst. 1. 18. 2 ZD, první odrážka) implementován ve verzi lokalizovaném pro ČR nejméně u tří obchodních společností, jejichž majetek má síťový charakter obdobně jako majetek zadavatele (odvětví energetiky, telekomunikací a dopravy – viz článek 154 Smlouvy o založení Evropských společenství). Důkaz požadavku na rozsah funkcionality dle odst. 1. 18. 2 ZD splňuje uchazeč Oracle Czech pouze u jedné obchodní společnosti oproti požadovaným nejméně třem obchodním společnostem.
ad 4. Důvodem tohoto požadavku je posílení právního postavení zadavatele v případě neplnění smlouvy ze strany budoucího poskytovatele. Uživatel je v relativně nevýhodném postavení, protože nemá vnitřní znalosti o systému, který dostává, ani vlastní odborníky, kteří by mohli například retroinženýringem získat nepochybné důkazy. Musí mít proto jasně a ve svůj prospěch definovány podmínky smlouvy, aby mohl těmito podmínkami argumentovat v případném sporu. Zdvojení povinnosti budoucího poskytovatele na základě ustanovení o záruce (nároky z porušení záruky) a o údržbě (nároky z porušení podmínek údržby) dává uchazeči (asi měl na mysli „zadavatele“ – pozn. orgánu dohledu) nástroj k prosazení a vymožení svých potřeb. Jde především o preventivní nástroj, nicméně v případě vzniku sporu, který by přerostl do soudního sporu jde o přenesení důkazního břemeně a posílení pozice zadavatele v takovém sporu.
ad 5. v Příloze 3 odst. 8 je zakotvena povinnost uchazeče zajistit poskytování služeb údržby do konce roku 2007, pokud o to zadavatel požádá (kdykoliv v průběhu této doby). Je na zadavateli, zda této povinnosti uchazeče/budoucího poskytovatele využije či nikoliv. Zadavatel se může s budoucím poskytovatelem dohodnout na poskytnutí údržby také v dalším období po roce 2007, nebo v kratším období než do konce roku 2007. Pravděpodobnější a obvyklejší je delší doba poskytování údržby. Požadovaná životnost informačního systému bývá asi 10 let a standardní praxí je, že údržba je požadována po většinu doby životnosti informačního systému, ne-li po celou tuto dobu. Získání takové dodatečné údržby není předmětem této soutěže.V odst. 7. 1. je obsažen závazek uchazeče poskytnout záruku za Systém do vypršení povinnosti poskytovat údržbu, nejdéle však do konce roku 2007. Zadavatel nepovažoval za vhodné a přiměřené požadovat záruku pod delší dobu než do konce roku 2007. Návrh smlouvy by mohl dále uvádět, že pokud by zadavatel výslovně požadoval jen kratší dobu údržby než do konce roku 2007, zkrátí se stejně také záruční doba. Nicméně, zcela nedostatečná je délka záruky, navržená a nabízení firmou Oracle Czech. Tato délka záruční doby je v nabídce stanovená jednostranně. Zadavatel si smí režim záruky a údržby nastavit sám pouze podle svých představ a potřeb. Proto navržená textace podstatným způsobem neodpovídá požadavku zadavatele v zadávací dokumentaci.
ad 6. systém znamená výchozí jevovou formu programových nástrojů. Toto vyplývá ze ZD, kde Programové nástroje jsou formálně definovány v odst. 1. 2 ZD jako nástroje, jejichž pomocí bude implementován a provozován budoucí informační systém ČEPS, a. s. V odst. 1.3 ZD je pak uvedeno, jaké základní funkce musí poskytnuté licence na programové nástroje pokrývat. Toto ustanovení dále odkazuje na Přílohu č. 4 – Technickou specifikaci, která již definuje požadavky na objem dat, počty uživatelů, aj. – definuje a předurčuje tedy technické požadavky na budoucí informační systém ČEPS, a. s. Systém je formálně definován v úvodu Přílohy č. 3 jako budoucí informační systém ČEPS, a. s., dle ZD. Z uvedeného vyplývá, že programové nástroje považuje zadavatel za prázdný informační systém ČEPS, v němž ještě nejsou nahrána žádná data, a který neužívají uživatelé zadavatele. Informační systém ČEPS (Systém) je naplňován daty a musí vykonávat funkce, pro které jej ČEPS, a. s., hodlá pořídit. Systém je tedy jevovou formu programových nástrojů, kdy tyto programové nástroje jsou již naplněné předpokládanými daty a jsou užívané předpokládanými uživateli, v souladu se ZD. Ve vztahu k záruce a údržbě to znamená, že zadavatel požaduje – přirozeně – poskytnutí záruky a údržby na „naplněné“ programové nástroje. Proto odst. 1. 16. ZD odkazuje na Přílohu č. 3, která tento požadavek obsahuje. Jak je výslovně uvedeno ve vymezení pojmu Sytém v zadávací dokumentaci, jedná se o informační systém dle ZD – firma Oracle Czech tedy jistě požadavky na tento připravovaný Systém zadavatele znala a měla možnost je nabídnout a splnit. Navíc se jedná o požadavky v oboru obvyklé a samozřejmé v podobných projektech. Pokud přesto toto vymezení nebylo firmě Oracle Czech zřejmé měla žádat ještě o další vysvětlení při jednání se zástupci zájemců, které se uskutečnilo dne 23. 1. 2004 za účasti zástupců jmenovaného uchazeče.
ad 7. se domnívá, že má právo vyloučit možnost, že by nabídku podávalo více osob současně formu konsorcia. Zadavatel vyloučil možnost konsorcií z toho důvodu, že u dodávek komplexního Systému SW je v takovém případě mnohem obtížnější alokovat případnou odpovědnost v rámci konsorcia. U nehmotného plnění, které má původ ve speciálně založených a chráněných právech původce plnění, nelze společnou odpovědnost za konsorcium na právně oddělitelná práva a závazky docílit a vymoci. U dodávek SW nejsou, na rozdíl od hmotných dodávek, jednotliví členové se svým plnění zastupitelní (například konkurz, ukončení podnikatelské činnosti v oboru a podobně). Zadavatel z důvodu výše popsaného poslání se snaží učinit maximum proto, aby případná odpovědnost byl jasně a přesně vymezena a aby náprava mohla být co nejrychlejší.
Na základě skutečností zjištěných z předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky orgán dohledu přiznal ve svém oznámení č.j. VZ/S156/04-153/2832/04-GS ze dne 11. 6. 2004 postavení účastníka řízení i dalšímu uchazeči, který jako jediný nebyl zadavatelem vyloučen, a to společnost SAP ČR, spol s r. o., Pekařská 621/7, 155 00 Praha 5, za niž jedná Ing. Martin Bednár, jednatel (dále jen „SAP ČR“). Citovaným dopisem seznámil orgán dohledu účastníka správního řízení se všemi dosud zjištěnými skutečnostmi a současně mu dal možnost, aby se ve stanovené lhůtě vyjádřil před vydáním rozhodnutí k jeho podkladu i ke způsobu jeho zjištění, popř. aby navrhl jeho doplnění. Předmětný dopis převzali uchazeči o veřejnou zakázku i zadavatel dne 16. 6. 2004 (viz dodejky založené ve správním spise). K uvedenému oznámení orgánu dohledu se ve stanovené lhůtě žádný z účastníků správního řízení nevyjádřil. Na základě citovaného oznámení jsou účastníky řízení v souladu s § 58 zákona:
· zadavatel,
· Oracle Czech,
· SAP ČR.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem a uchazečem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky porušil zákon tím, když předem ze soutěže vyloučil ty uchazeče, které by se výběrového řízení účastnili podáním společné nabídky, čímž omezil soutěžní prostředí. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.
Konsorcium
Zadavatel
v bodě 2.1 podmínek soutěže stanovil, že „Uchazečem nemůže být konsorcium.
Každý uchazeč smí předložit pouze jednu nabídku.“
Podle
§ 2 písm. c) zákona se pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek rozumí „zájemcem
o veřejnou zakázku tuzemská nebo zahraniční osoba, popřípadě více těchto
osob společně, která …“, přičemž v souladu s § 2a odst. 4 zákona při
stanovení požadavků na prokazování kvalifikace uchazečů musí zadavatel
v podmínkách zadání uvést, jakým způsobem požaduje prokazování
kvalifikace, předkládá-li nabídku více osob společně.
Podle
§ 2 písm. d) zákona se pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek rozumí „uchazečem
o veřejnou zakázku tuzemská nebo zahraniční osoba, popřípadě více těchto
osob společně, která …“.
Z ustanovení
§ 11 odst. 1 zákona vyplývá, že žádný z uchazečů nesmí být
v obchodní veřejné soutěži zvýhodněn proti ostatním účastníkům
soutěže s výjimkami uvedenými v odstavcích 2 a 3.
K argumentu zadavatele, že se domnívá, že má právo vyloučit možnost, že by nabídku podávalo více osob současně formu konsorcia, protože u nehmotného plnění, které má původ ve speciálně založených a chráněných právech původce plnění, nelze společnou odpovědnost za konsorcium na právně oddělitelná práva a závazky docílit a vymoci, orgán dohledu uvádí, že takové právo zákon o zadávání veřejných zakázek zadavateli nedává. Zákon neumožňuje zadavateli, aby v zadání veřejné zakázky z okruhu možných zájemců o veřejnou zakázku předem vyloučil ty zájemce, kteří by se účastnili výběrového řízení podáním společné nabídky, tedy např. ve formě sdružení. Naopak zákon zadavateli stanoví povinnost definovat v zadání způsob prokazování kvalifikace i pro subjekty, kteří podávají společnou nabídku. Pokud zadavatel předem vyloučí možnost podání společné nabídky, dochází tímto postupem zadavatele k zúžení trhu v tom smyslu, že je omezen počet potenciálních subjektů, kteří se výběrového řízení mohou účastnit. Význam podání společné nabídky spočívá v tom, že pokud na trhu existuje subjekt, který samostatně nepřichází v úvahu k plnění veřejné zakázky (§ 2 písm. c) bod 5. zákona), a nemohl by se výběrového řízení účastnit, může využít možnosti podat nabídku společně s jinou osobu, která rovněž samostatně není ve výběrovém řízení konkurenceschopná, přičemž „vzniklé sdružení“ splňuje podmínky soutěže a může podat společnou konkurenceschopnou nabídku. Možnost podání společné nabídky má tím větší význam, čím jsou podmínky soutěže náročnější a přísnější. Pokud zadavatel v zadání veřejné zakázky stanoví náročné podmínky soutěže týkající se např. dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky, bude na trhu existovat nízký počet subjektů, kteří jsou samostatně schopni náročné požadavky zadavatele splnit. Pokud navíc zadavatel vyloučí možnost podat společnou nabídku, omezí tím princip soutěžního prostředí. Jestliže zákon nezakazuje osobám, aby podali společnou nabídku, nemůže tak činit ani zadavatel. Zadavatel však v daném případě možnost podání společné nabídky vyloučil, čímž došlo k znevýhodnění těch subjektů, kteří by se výběrového řízení účastnili např. formou sdružení a podáním společné nabídky. Možnost podání společné nabídky byla zadavatelem znemožněna přestože zákon zadavateli takové pravomoce nedává. Naopak uchazeči, kteří v předmětném výběrovém řízení nabídku podali, byli postupem zadavatele zvýhodněni, neboť nemuseli konkurovat „společným nabídkám“, a ze zadání veřejné zakázky jim vyplynula informace, že okruh možných zájemců, resp. uchazečů, byl zadavatelem předem zúžen. K argumentu zadavatele, že u dodávek komplexního Systému SW je mnohem obtížnější alokovat případnou odpovědnost v rámci konsorcia, orgán dohledu uvádí, že obtížnost není objektivním důvodem k tomu, aby zadavatel vyloučil možnost podání společné nabídky. Obtížnější alokaci odpovědnosti může zadavatel ošetřit vhodnými podmínkami v zadání veřejné zakázky, které budou uchazeči povinni dodržel ve svých návrzích smluv. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že zadavatel mohl např. v podmínkách zadání veřejné zakázky požadovat po osobách podávajících společnou nabídku listinu, z níž bude vyplývat, že všichni tito dodavatelé budou vůči zadavateli a jakýmkoliv třetím osobám z jakýchkoliv závazků vzniklých v souvislosti s plnění předmětu veřejné zakázky či vzniklých v důsledku prodlení či jiného porušení smluvních nebo jiných povinností v souvislosti s plnění předmětu veřejné zakázky zavázáni společně a nerozdílně (taková právní úprava je konkrétně upravena v § 30 odst. 7 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, který nabyl účinnosti dne 1. 5. 2004). V takovém případě by pak záleželo na účastnících sdružení, resp. konsorcia, jakým způsobem si vypořádají svá vzájemná práva a povinnosti, aby byli schopni podat společnou nabídku a realizovat předmět plnění veřejné zakázky, případně nést odpovědnost při nesplnění závazku. Rovněž není vyloučena úprava vzájemného převodu práv licencí mezi účastníky sdružení pro případ konkrétní veřejné zakázky. Uvedeným způsobem by zadavatel dal možnost všem subjektům, kteří mají zájem o realizaci veřejné zakázky, účastnit se výběrového řízení a nediskriminoval by subjekty podávající společnou nabídku, neboť jejich nabídka by za splnění výše uvedených podmínek, byla plně srovnatelnou s nabídkou jedné osoby podávající samostatnou nabídku.
Na
základě výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že
zadavatel porušil § 11 odst. 1 zákona tím, když předem ze soutěže vyloučil ty
uchazeče, kteří by se výběrového řízení účastnili formou sdružení a podáním
společné nabídky, čímž omezil soutěžní prostředí, a zvýhodnil uchazeče, kteří
v předmětném výběrovém řízení nabídku podali. Uvedeným postupem zadavatele
došlo rovněž k porušení hlavní zásady aplikované při zadávání veřejných
zakázek, a to zásady nediskriminace, neboť zadavatel nemůže diskriminovat
uchazeče podávající společnou nabídku. S uvedeným pochybením zadavatele
souvisí ustanovení § 2a odst. 4 zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, že
v zadání nestanovil způsob prokazování kvalifikace, předkládá-li nabídku
více osob společně, a naopak možnost předložit společnou nabídku v zadání
veřejné zakázky vyloučil.
Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že zásada nediskriminace je spolu se zásadou transparentnosti jedním ze základních principů, které je nutné dodržet při výběrových řízeních, přičemž tyto zásady aplikuje a hájí i Evropský soudní dvůr ve své rozhodovací praxi v oblasti zadávání veřejných zakázek.
Reference
Zadavatel v zadávací dokumentaci pod bodem 1. 18. 2 stanovil jako další předpoklad pro plnění veřejné zakázky podle § 2f zákona takto: „Uchazeč musí prokázat referenčním listem poskytnutí licenčních oprávnění použitých pro implementaci takového informačního systému, který splňuje následující kritéria:
· Obsahuje finanční účetnictví, pořízení majetku a jeho analytickou evidenci, řízení podnikových financí a finanční a podnikový controlling plus manažerské účetnictví a plánování.
· V den otevírání obálek je provozován v rutinním provozu a to za použití programových nástrojů uvedených na trh v roce 1999 a později, a které mají vyřešen problém označovaný v odborných kruzích jako „Y2K“.
· Byl implementován ve verzi lokalizované pro ČR nejméně u tří (3) obchodních společností jejichž majetek rozhodující a charakteristický pro podnikání má síťový charakter obdobně jako majetek zadavatele (odvětví energetiky, telekomunikací a dopravy – viz článek 154 Smlouvy o založení Evropských společenství).
· Velikost obchodní společnosti pro prokázání referencí je podmíněna následujícími nejnižšími limity (ve stavu k 31.12. 2002) uvedenými níže
- obrat ekvivalent 2 mld. Kč za rok,
- počet zaměstnanců 300,
- vlastní kapitál ekvivalent 1,2 mld. Kč,
- hodnota investičního majetku (netto) ekvivalent 2,5 mld. Kč.
Způsob prokázání: formou tabulky obsahující název obchodní společnosti; název funkce/agendy provozovaného informačního systému a označení jejich funkcionality naplňující požadavek na informační systém, jak je uveden výše v tomto článku; údaj o roce, ve kterém byla verze licence uvedena na trh; údaj o roce, ve kterém byla tato verze licence u dané společnosti implementována a uvedena do rutinního provozu; jméno kontaktní osoby ve společnosti pro ověření reference včetně jejího podpisu referenčního listu.
Referenční list musí poskytovat údaje o referencích uchazeče nebo oprávněného nositele licenčních oprávnění – poskytovatele licence (viz 1.18.4).“
Jako první důvod vyloučení uchazeče Oracle Czech z další účasti v soutěži zadavatel v dopise ze dne 18. 3. 2004 uvedl, že „uchazeč uvedl referenci dle odst. 1. 18. 2 ZD na licenční oprávnění Oracle u ZČE. Ostatní dílčí reference uváděné uchazečem nesplnily odst. 1. 18. 2 ZD. Uchazeč na základě posouzení nabídky nesplnil odst. 1.18. 2 ZD“.
Zadavatel
v rozhodnutí o námitkách (tj. dopis ze dne 1. 4. 2004) uvedl, že
„kromě reference uchazeče u ZČE, ostatní dílčí reference nesplňují požadované
podmínky.“
Z ustanovení § 2h zákona vyplývá, že zadávací dokumentace je souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel.
Podle § 5 odst. 2 písm. e) zákona, může zadavatel vymezit další podmínky soutěže, které vyhlásí současně s podmínkami podle odstavce 1, a to zejména požadavky na prokazování dalších předpokladů (§ 2f zákona), popřípadě na předkvalifikační řízení (§ 21 zákona).
Z nabídky uchazeče Oracle Czech orgán dohledu zjistil, že obsahuje celkem šest referenčních listů, ve kterých jmenovaný uchazeč vyplnil všechny údaje, které zadavatel požadoval uvést u každého referenčního listu tak, jak bylo stanoveno v bodě 1. 18. 2 zadávací dokumentace v části „způsob prokázání“.
Orgán dohledu neakceptuje vysvětlení zadavatele, že uchazeči byli povinni ve svých nabídkách doložit referenční listy od tří obchodních společností pro každý implementovaný systém splňující celý rozsah funkcionality. Zadavatel v úvodu bodu 1. 18. 2 zadávací dokumentace deklaroval, že „uchazeč musí prokázat referenčním listem poskytnutí licenčních oprávnění použitých pro implementaci takového informačního systému, který splňuje následující kritéria …“, přičemž „způsob prokázání“ definoval v samostatném odstavci bodu 1. 18. 2 zadávací dokumentace. Z požadavků zadavatele tedy není jednoznačně zřejmé, co všechno měli jednotlivé referenční listy obsahovat a kolik jich mělo být. Ve „způsobu prokázání“ zadavatel stanovil požadavek, že referenční list bude mít formu tabulky a bude obsahovat zadavatelem vyjmenované údaje. Mezi těmito údaji, které měly být součástí tabulky, však nejsou uvedena všechna kritéria, které zadavatel stanovil, že má systém splňovat a která zadavatel definoval v úvodním odstavci bodu 1.18. 2 ZD.
Z definice „referencí“ podle bodu 1. 18. 2 zadávací dokumentace není rovněž jednoznačně zřejmé, zda uchazeč měl předložit reference na různé soubory licencí k programovým nástrojům, které již v minulosti poskytl minimálně třem různým obchodním společnostem, a na základě kterých byly implementovány různé informační systémy, přičemž všechny tyto různé soubory licencí, resp. různé implementované informační systémy, souhrnně splňují požadavek na funkcionalitu. Nebo požadoval, aby uchazeč předložil minimálně jeden referenční list, na kterém kromě údajů uvedených ve „způsobu prokázání“ bude uvedeno splnění všech kritérií, které má systém splňovat (včetně kritéria na celý rozsah funkcionality), přičemž tento jediný systém byl v minulosti implementován minimálně u třech různých obchodních společností, přičemž pokud by tomu tak bylo, musel by tento jediný referenční list na jeden implementovaný systém obsahovat mj. i jména minimálně tří různých kontaktních osob z obchodních společností, u který byl tento systém implementován, a to včetně jejich podpisů. V této souvislosti se naskýtá otázka, zda zadání šetřené veřejné zakázky nebylo vzhledem k diskriminačního požadavku zadavatele, který vyloučil možnost podání společné nabídky, a dále vzhledem k přísným dalším předpokladům pro plnění veřejné zakázky stanovených zadavatelem (např. reference), „šito na míru“ jedné společnosti. K podpoře nastíněné úvahy vedou rovněž skutečnosti, že se vzhledem k předmětu plnění šetřené veřejné zakázky a vzhledem k charakteru zadavatele („síťový zadavatel“) již samo o sobě jedná o svým způsobem specifický trh, a nabízí se úvaha, kolik na tomto trhu existuje zájemců, kteří přichází vůbec v úvahu k plnění předmětné veřejné zakázky.
V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že zadavatel uchazeči Oracle Czech v rozhodnutí o vyloučení, ani v rozhodnutí o námitkách konkrétně nesdělil, z jakého důvodu byly reference předložené v nabídce jmenovaného uchazeče nedostatečné, resp. „dílčí“. Ve svých rozhodnutích, resp. vyjádřeních (viz dopis ze dne 12. 3. 2004, 18. 3. 2004 a 1. 4. 2004), zadavatel pouze konstatoval, co jmenovaný uchazeč nesplnil, resp. označil některé reference za „dílčí“. Zadavatel však neobjasnil proč uchazeč Czech Oracle nesplnil bod 1. 18. 2 zadávací dokumentace. Konkrétní důvody zadavatel sdělil až na žádost orgánu dohledu (tj. dopis ze dne 25. 5. 2004). Postup zadavatele nebyl transparentní, neboť konkrétní důvody vyloučení uchazeče Czech Oracle neuvedl ani ve zprávě, která v případě nesplnění referencí obsahuje citaci bodu 1.18. 2 zadávací dokumentace a strohé konstatování, že uchazeč uvedl referenci u ZČE, ostatní dílčí reference nesplnily bod 1. 18. 2 ZD. Ani zpráva neobsahuje konkrétní důvody, proč dílčí reference nesplnily bod 1. 18. 2 ZD. Proces posuzování nabídek tak zůstává pouze v mysli zadavatele, stává se nepřezkoumatelným a netransparentním. Orgán dohledu poznamenává, že z důvodu nesplnění bodu 1. 18. 2 zadávací dokumentace byli vyloučeni čtyři uchazeči z celkového počtu pěti uchazečů účastnících se soutěže, přičemž u tří uchazečů označil zadavatel za dílčí všechny předložené reference.
Na základě výše uvedených skutečností orgán dohledu konstatuje, že zadavatel porušil § 2h a na § 5 odst. 2 písm. e) zákona tím, když z další účasti v soutěži vyloučil uchazeče Oracle Czech z důvodu nesplnění odst. 1. 18. 2 ZD. Předmětný požadavek nebyl zadavatelem vymezen jednoznačným způsobem tak, aby bylo zřejmé, jakou formu a jaké skutečnosti má referenčí list obsahovat, aby vyhověl požadavku zadavatele definovaném v bodu 1. 18. 2 ZD. Stanovení nejasných a nejednoznačných podmínek soutěže má za následek, že nabídky podané jednotlivými uchazeči jsou do jisté míry nesrovnatelné a je obtížné je vzájemně posuzovat a hodnotit.
Záruka
Pod bodem 1. 5. podmínek soutěže zadavatel stanovil, že „Uchazeč musí poskytnout záruky a odpovídat za vady poskytnutých programových nástrojů od doby jejich poskytnutí po dobu zajišťování jejich údržby. Podrobnosti budou sjednány v licenční smlouvě.“
V příloze č. 3 ZD (návrh principů licenční smlouvy a platební podmínky) zadavatel pod bodem 7. 1 stanovil, že „Povinnosti Poskytovatele v rámci záruky za Systém vyprší k datu, od kterého nebude Poskytovatel povinen poskytovat údržbu Systému, nejpozději však k 31. 12. 2007.“
V příloze č. 3 pod bodem 8 zadavatel dále stanovil, že „Jestliže ČEPS, a. s., o to požádá, zajistí Poskytovatel ode dne uzavření této licenční smlouvy do roku 2007 včetně, poskytování služeb údržby s nejlepšími podmínkami Poskytovatele a nebo jeho subdodavatelů, což …“
Jako čtvrtý důvod vyloučení uchazeče Oracle Czech z další účasti v soutěži zadavatel v dopise ze dne 18. 3. 2004 uvedl, že „uchazeč v nabídce v článku V. odst. 1 návrhu licenční smlouvy nedodržel požadovanou délku záruční doby; záruka je poskytnuta pouze na dobu 12 měsíců od poskytnutí licence. Uchazeč na základě posouzení nabídky nesplnil odst. 7. 1 Přílohy 3 ZD“.
Z ustanovení § 2h odst. 1 zákona vyplývá, že zadávací dokumentace je souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky. Součástí zadávací dokumentace musí být i jednoznačné vymezení množství a druhu požadovaných prací, dodávek nebo služeb, přičemž za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel.
Podle § 5 odst. 2 písm. e) zákona, může zadavatel vymezit další podmínky soutěže, které vyhlásí současně s podmínkami podle odstavce 1, a to zejména požadavky na prokazování dalších předpokladů (§ 2f zákona), popřípadě na předkvalifikační řízení (§ 21 zákona).
Uchazeč Oracle Czech v návrhu licenční smlouvy předložené v nabídce v čl. V. odst. 1. uvedl, že „Společnost Oracle zaručuje, že Programy, budou řádně fungovat tak, jak je uvedeno v příslušné Programové dokumentaci, po dobu jednoho roku od chvíle, kdy je licence od společnosti Oracle poskytnuta Zákazníkovi. Společnost Oracle také zaručuje, že objednané Služby budou poskytovány způsobem obvyklým v tomto odvětví; tato záruka je platná po dobu 6 měsíců od poskytnutí dané Služby.“
K problematice délky poskytnuté záruky za Systém orgán dohledu uvádí, že z požadavku tak, jak je zadavatelem definován v bodu 7. 1 přílohy č. 3 ZD vyplývá, že Poskytoval (vítězný uchazeč) je povinen poskytovat záruku za Systém nejpozději do 31. 12. 2007, tzn., že záruka za Systém může vypršet kdykoli v rozmezí období od uzavření smlouvy do 31. 12. 2007. Záruka za Systém nabídnutá uchazeči však nemůže vypršet po datu 31. 12. 2007, neboť zadavatel v bodě 7. 1 přílohy č. 3 ZD stanovil maximální hranici, po kterou má být záruka za Systém poskytována. Uchazeč Oracle Czech by nesplnil požadavek stanovený v bodu 7. 1 přílohy č. 3 ZD v případě, že by ve své nabídce uvedl, že záruka za Systém vyprší až po datu 31. 12. 2007 (jinými slovy nejdříve k datu 31. 12. 2007), protože tím by nebyl naplněn požadavek zadavatele nejpozději k 31. 12. 2007. Zadavatel sice rovněž stanovil, že záruka za Systém vyprší k datu, od kterého nebude Poskytovatel povinen poskytovat údržbu, ale jak zadavatel sám ve svém stanovisku uvádí, je na něm, zda o poskytování služeb údržby požádá či nikoli. Pokud však zadavatel o služby údržby požádá, bude tato údržba poskytována do roku 2007 včetně (viz bod 8 přílohy č. 3 ZD), přičemž však uchazeči v době podání nabídek neznali rozhodnutí zadavatele, zda budou služby údržby vyžadovány či nikoli. Orgán dohledu konstatuje, že požadavek zadavatele na délku záruky za Systém není dostatečně srozumitelný, neboť není zřejmé, jakým způsobem měla být délka záruky za Sytém stanovena, aby vyhověla všem podmínkám zadání. Ze zadání veřejné zakázky rovněž nikde jednoznačně nevyplývá, že záruka musí být poskytnuta až do 31. 12. 2007 včetně (po dobu zajišťování údržby uchazečem), tak jak tvrdí zadavatel, protože záruka za Systém měla skončit nejpozději k 31. 12. 2007, a to i když zadavatel služeb údržby využije či nevyužije, což uchazeči v okamžiku podání nabídek nevěděli. Zadavatel dovozuje něco, co v zadání veřejné zakázky vůbec nestanovil a co ze zadání vůbec nevyplývá. Orgán dohledu poznamenává, že z důvodu nesplnění odst. 7.1 přílohy 3 ZD byli vyloučeni dva uchazeči z celkového počtu pěti uchazečů účastnících se soutěže.
Po posouzení výše uvedených skutečností orgán dohledu konstatuje, že zadavatel porušil § 2h odst. 1 a § 5 odst. 2 písm. e) zákona tím, když z další účasti v soutěži vyloučil uchazeče Oracle Czech z důvodu nesplnění bodu 7.1 Přílohy č. 3 ZD. Předmětný požadavek nebyl zadavatelem vymezen jednoznačným způsobem tak, aby bylo zřejmé, jakou délku záruky za Systém měli uchazeči do svých nabídek uvést, aby tomuto požadavku zadavatele vůbec vyhověli, přičemž za souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel. Stanovení nejasných a nejednoznačných podmínek soutěže má za následek, že nabídky podané jednotlivými uchazeči jsou do jisté míry nesrovnatelné a je obtížné je vzájemně posuzovat a hodnotit.
Stanovení přesných a transparentních podmínek zadání veřejné zakázky i transparentnost všech postupů zadavatele považuje za prioritní rovněž Vrchní soud v Olomouci např. ve svém rozsudku č. j. 2 A 4/2000 ze dne 29.6.2000 (viz správní spis), ve kterém je mj. uvedeno, že při úvahách orgánu dohledu o zákonnosti rozhodnutí zadavatele by mělo být vůdčí směřování k co největší průhlednosti aplikovaných postupů, které nemohou abstrahovat od požadavku transparentnosti procesu zadávání. V posuzovaném případě to znamená, že podmínky zadání veřejné zakázky musí být jednoznačné a srozumitelné.
Jako druhý důvod vyloučení uchazeče Oracle Czech z další účasti v soutěži zadavatel v dopise ze dne 18. 3. 2004 uvedl, že „uchazeč si v článku II návrhu licenční smlouvy vyhrazuje právo: 1) jednostranně ukončit platnost licence na programy, u nichž by ČEPS ukončil Technickou podporu, 2) jednostranně měnit podmínky pro Technicko podporu; tím může potenciálně měnit i cenu Technické podpory v souvislosti se změnou podmínek. Uchazeč na základě posouzení nabídky nesplnil odst. 1. 18. 5 ZD“.
Jako třetí důvod vyloučení uchazeče Oracle Czech z další účasti v soutěži zadavatel v dopise ze dne 18. 3. 2004 uvedl, že „uchazeč uvádí v nabídce část F Návrh licenční smlouvy, že rozsah poskytnutých užívacích práv je omezený na právo užívat, chybí poskytnutí rozhraní a protokolů, právo provádět úpravy; chybí součinnost pro implementaci. Uchazeč na základě posouzení nabídky nesplnil odst. 3 a odst. 8 Přílohy 3 ZD“.
K části návrhu týkající se těchto dvou uvedených důvodů vyloučení uchazeče Oracle Czech z další účasti v soutěži orgán dohledu uvádí, že zadavatel v zadání veřejné zakázky ponechal uchazečům široký prostor pro vypracování návrhu smluvních podmínek. Podklady, které zadavatel v zadávací dokumentaci uchazečům ke zpracování návrhů licenčních smluv poskytl, označil jako „návrh principů licenční smlouvy a platební podmínky“ (viz příloha č. 3 zadávací dokumentace, dále jen „návrh principů licenční smlouvy“). Tento návrh principů licenční smlouvy je vzhledem k složitosti předmětu plnění poměrně obecným, a neupravuje podrobněji situace, které ve smluvním vztahu zadavatel – uchazeč mohou nastat. Uchazeči proto na základě návrhu principů licenční smlouvy vypracovaly své nabídky včetně návrhu licenčních smluv, ve kterých sami ošetřili ty situace, které sám zadavatel v návrhu principů licenční smlouvy vynechal. Vzhledem k tomu, že návrh principů licenční smlouvy byl zadavatelem stanoven poměrně obecně, lze jen s těží určit, do jaké míry jsou jednotlivé návrhy licenčních smluv předložené uchazeči v nabídkách vzájemně srovnatelné, a zda splňují či nesplňují požadavky zadávací dokumentace. Zadavatel nemůže odpovědnost za nejednoznačnou a do jisté míry příliš obecnou zadávací dokumentaci přenášet na uchazeče. V této souvislosti orgán dohledu odkazuje na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci (č. j. 2 A 4/2000 ze dne 29.6.2000), který klade důraz na stanovení přesných a transparentních podmínek zadání veřejné zakázky a tím i na transparentnost celého výběrového řízení.
Z rozsudků Vrchního soudu v Olomouci (např. č.j. 2 A 2/99 ze dne 24. 6. 1999) lze dovodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení zrušení zadání veřejné zakázky je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod.
Po posouzení všech okolností případu orgán dohledu dospěl k závěru, že zadavatel prokazatelně omezil soutěžní prostředí, neboť předem vyloučil, aby v předmětném výběrovém řízení více subjektů společně předložilo nabídku, přičemž zákon o zadávání veřejných zakázek toto právo nedává, a tudíž rozhodl o zrušení zadání veřejné zakázky. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že zadavatel bude při realizaci nového zadání veřejné zakázky povinen postupovat podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „nový zákon“). Jelikož se v daném případě jedná o „síťového zadavatele“, bude mít zadavatel při zadání veřejné zakázky možnost výběru ze tří druhů zadávacích řízení: otevřené řízení, užší řízení či jednací řízení s uveřejněním. Využití jednacího řízení s uveřejněním se jeví býti nejméně formálním postupem při realizaci nového zadání veřejné zakázky, přičemž toto zadávací řízení mohou síťoví zadavatelé využívat, aniž by museli splňovat nějaké další podmínky – viz § 25 odst. 2 písm. c) zákona.
|
Poučení: |
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. |
|
|
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel |
Obdrží účastníci správního řízení:
ČEPS, a. s., Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10, zast. Ing. Ludmilou Petráňovou
Oracle Czech s. r. o., Škrétova 12, 120 00 Praha 2 – Vinohrady, zast. Martin Illnerem
SAP ČR, spol. s r. o., Pekařská 621/7, 155 00 Praha 5, zast. Ing. Martinem Bednárem