Č. j. VZ/S70/04-153/2765/04-JT

V Brně dne 12. července 2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 15.5.2004 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumání postupu zadavatele obce Nový Malín, Nový Malín 140, 788 03 Nový Malín, zastoupené Josefem Minářem, starostou, při zadání veřejné zakázky „TI 42 Nový Malín, p. č. 2239, 2240“, rozhodl takto:

Zadavatel – obec Nový Malín – porušil § 3 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., tím, že neuzavřel smlouvu na „TI 42 Nový Malín, p. č. 2239, 2240“ na základě postupů stanovených tímto zákonem.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon ve znění pozdějších předpisů“), obdržel dne 21.4.2004 podnět od Finančního úřadu v Šumperku k přezkoumání postupu obce Nový Malín, Nový Malín 140, 788 03 Nový Malín, zastoupené Josefem Minářem, starostou (dále jen „zadavatel“), při zadání veřejné zakázky „TI 42 Nový Malín, p. č. 2239, 2240“ společnosti Provozní Nový Malín, s. r. o., Nový Malín 240, 788 03 Nový Malín (dále jen „Provozní Nový Malín“). V podnětu žádal Finanční úřad Šumperk o vyjádření, zda zadavatel postupoval při zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem.

Orgán dohledu si na základě obdrženého podnětu vyžádal od zadavatele dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Z předložené dokumentace orgán dohledu následně zjistil, že zadavatel neuzavřel smlouvu na základě výběrového řízení, ale zadal plnění předmětné veřejné zakázky společnosti Provozní Nový Malín přímo. Součástí dokumentace bylo i vyjádření zadavatele ze dne 10.10.2001, ve kterém zadavatel uvádí následující stanovisko: „Výstavbu technické infrastruktury tj. kanalizace splaškové a dešťové, vodovodu a komunikace provádí v plném rozsahu firma Provozní Nový Malín s. r. o., IČ: 25861905, se sídlem Nový Malín č. p. 240, jejímž jediným zřizovatelem a společníkem je obec Nový Malín. K realizaci této veřejné zakázky tak není nutno postupovat dle zákona o zadávání veřejných zakázek právě s ohledem na ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, kdy se tento předmětný zákon nevztahuje na případ, kdy plnění veřejné zakázky poskytuje v celém rozsahu právnická osoba zřízená za tím účelem územním samosprávným celkem, tj. v daném případě obcí Nový Malín.“ Smlouvy na realizaci předmětné veřejné zakázky byly uzavřeny dne 14.9.2000.

Orgán dohledu zadavateli, jako jedinému účastníku řízení, oznámil zahájení správního řízení z vlastního podnětu, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi, především s podmínkami aplikace § 1 odst. 2 písm. d) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. (dále jen „zákon“), a to dopisem č. j. VZ/S70/04-153/2018/04-JT ze dne 10.5.2004. Současně poskytl zadavateli lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení dne 12.5.2004, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

Zadavatel se k zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 24.5.2004, ve kterém uvádí následující. Začátek citace: „Právní úprava vzniku a existence právnických osob je obecně vymezena v ust. § 18 až 20a občanského zákoníku, kde k rozlišení pojmů „zřízení právnické osoby“ a „založení právnické osoby“ vůbec nedochází. V ust. § 18 odst. 2 obč. zák. je uveden výpočet základních druhů právnických osob (sdružení fyzických osob nebo právnických osob, účelová sdružení majetku, jednotky územní samosprávy a jiné subjekty, o kterých to stanoví zákon). Právnická osoba musí byt zřízena a konstituována s dodržením zákonných pravidel. V ust. § 19 odst. 1 obč. zák. se pak konstatuje, že ke zřízení právnické osoby je potřebná písemná smlouva nebo zakládací listina, pokud nestanoví zvláštní zákon jinak. Ustanovení § 20a odst. 1 obč. zák. pak hovoří o ukončení činnosti právnické osoby dohodou, uplynutím doby nebo splněním účelu pro který byla zřízena.

Ze shora uvedeného vyplývá, že občanský zákoník, jakožto obecný právní předpis nerozlišuje mezi termínem zřízená a založená společnost. Nelze tedy usuzovat pouze z rozlišení v ust. § 84 odst. 2 písm. e) a f) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, v platném znění, že na společnost zřízenou zakladatelskou listinou dle přísl. ust. obchodního zákoníku, není možné aplikovat ustanovení § 1 odst 2 písm. d) zákona. Mimoto v srpnu roku 2000, kdy došlo k zahájení realizace předmětné akce „TI 42 Nový Malín, p. č. 2239, 2240“ a k zapsání Provozní Nový Malín s. r. o. do obchodního rejstříku, byl v platnosti ještě zákon č. 367/1990 Sb., o obcích, který ve svém ust. § 36 odst. 1 písm. d) obecně hovoří o založení, zřízení nebo zániku právniských osob nebo zařízení v rámci působnosti zastupitelstva obce, což stanovisko obce Nový Malín jenom potvrzuje.“ (konec citace)

Orgán dohledu přezkoumal na základě § 57 a následujících zákona případ ve všech souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel porušil zákon tím, že při zadání veřejné zakázky nepostupoval v souladu s § 3 odst. 4 zákona, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Z dokumentace o zadání veřejné zakázky „TI 42 Nový Malín, p. č. 2239, 2240“ orgán dohledu zjistil, že zadavatel zadal plnění veřejné zakázky uchazeči Provozní Nový Malín, se kterým dne 14.9.2000 uzavřel smlouvy na předmětné plnění v celkové výši 8 075 000,-- Kč.

Podle § 3 odst. 4 zákona je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem rovnež na základě obchodní veřejné soutěže podle § 3 odst. 1 zákona přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona.

Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., který byl účinný do 1.6.2000, obsahoval ustanovení § 1 odst. 2 písm. e), podle kterého se zákon nevztahoval na plnění veřejné zakázky, které může poskytnout právnická osoba zřízená za tím účelem zadávajícím ministerstvem či jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem nebo jejímž jediným zakladatelem je zadávající subjekt.

Novelou provedenou zákonem č. 28/2000 Sb., který nabyl účinnosti dne 1.6.2000, došlo ke změně textu ustanovení tak, že se zákon [§ 1 odst. 2 písm. d)] nevztahuje na plnění veřejné zakázky, které poskytuje v celém rozsahu právnická osoba zřízená za tím účelem zadávajícím ministerstvem, jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem. Z uvedeného je zřejmé, že výjimka se od 1.6.2000 vztahovala již pouze na právnické osoby zřízené, tedy např. na příspěvkové organizace, a nelze ji tedy vztahovat na obchodní společnosti založené podle obchodního zákoníku. Cílem novely předmětného ustanovení bylo právě to, aby veřejné zakázky nebyly zadávány bez výběrového řízení podnikatelům, tj. obchodním společnostem založeným zadavateli, které nebudou vystaveny konkurenci.

Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění účinném k podpisu smlouvy, je osoba zapsaná v obchodním rejstříku, tedy i obchodní společnost Provozní Nový Malín podnikatelem. Podle § 56 odst. 1 tohoto zákona jsou obchodní společnosti právnické osoby založené za účelem podnikání. Podnikáním se podle tohoto zákona rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku.

Jako podnikatel podle zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění účinném k podpisu smlouvy, nebyla v tomto případě Provozní Nový Malín nucena nabízet zadavateli nejlepší podmínky, neboť její nabídka nebyla porovnána s nabídkou konkurence, a tím došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí.

Provozní Nový Malín, jako právnická osoba založená za účelem podnikání, hospodaří se svými prostředky odděleně od zadavatele, a v důsledku toho není zaručena kontrola vydávání jejích prostředků.

K vyjádření zadavatele ze dne 24.5.2004 orgán dohledu uvádí, že zákon č. 367/1990 Sb., o obcích, který byl účinný ke dni podpisu smlouvy, také rozlišuje mezi subjekty založenými a zřízenými. Například v § 45 písm. b) stanovuje, že obecní rada plní vůči právnickým osobám a zařízením založeným nebo zřízeným obecním zastupitelstvem úkoly zakladatele a zřizovatele podle zvláštních předpisů. Dále ve svém ustanovení § 36 odst. 1 písm. d) stanovuje, že obecnímu zastupitelstvu je vyhrazeno rozhodovat o založení, zřízení nebo zániku právnických osob nebo zařízení. Pokud by zákonodárce považoval pojmy založení a zřízení za totožné, neuváděl by je oba vedle sebe.

Rovněž zákon č. 576/1990Sb., o pravidlech hospodaření s rozpočtovými prostředky České republiky a obcí v České republice (rozpočtová pravidla České republiky), ve znění účinném ke dni podpisu smlouvy, rozlišuje mezi pojmy založení a zřízení, což vyplývá například z ustanovení § 5 odst. 3 písm. b), kde je stanoveno, že ze státního rozpočtu se mohou poskytovat návratné finanční výpomoci obcím a okresním úřadům a jejich prostřednictvím též organizacím jimi založeným nebo zřízeným. Dále § 22 odst. 2 písm. a) výše zmíněného zákona stanovuje, že rozpočet obce obsahuje její příjmy a výdaje, v nichž jsou vyjádřeny všechny finanční vztahy obce k organizacím jí založeným a zřízeným.

Na základě zjištěných skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel porušil § 3 odst. 4 zákona tím, že uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku přímo bez výběrového řízení, přestože výše peněžitého plnění činila 8 075 000 Kč, přičemž nebylo možné aplikovat výjimku uvedenou v § 1 odst. 2 písm. d).

Orgán dohledu vzal v úvahu snahu zadavatele zajistit výstavbu infrastruktury vlastní společností. Obec Nový Malín k účelu výstavby založila společnost Provozní Nový Malín, jejímž jediným společníkem je obec Nový Malín a jednatelem starosta obce. Při zadávání veřejné zakázky ale nebyla naplněna litera zákona (viz § 3 odst. 1 a 4 zákona)

Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka již byla realizována, nelze podle ustanovení § 59 resp. § 60 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uložit zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona opatření k nápravě. Současně nelze uvažovat ani o uložení pokuty podle ustanovení § 62 odst. 1 posledně cit. zákona, neboť orgán dohledu může uložit za zjištěná či opětovná porušení zákona pokutu nejpozději do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. V daném případě však objektivní tříletá lhůta pro uložení sankce již uplynula.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Obec Nový Malín, Nový Malín 140, 788 03 Nový Malín, zast. Josefem Minářem