Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže ve správním řízení zahájeném dne 26.4.2004 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1
zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění
zákona č. 148/1996
Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona
č. 28/2000 Sb., zákona č.
256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona
č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č.
320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č.
41/2004 Sb., ve věci přezkoumání postupu zadavatele městské části Praha 1,
Vodičkova 18, 115 68 Praha 1, zastoupené
Vladimírem Vihanem, starostou – při zadání veřejné zakázky „rekonstrukce
přízemí a fasády v domě č. p. 218, Pštrossova 27, Praha 1, Nové Město“,
výzvou ze dne 13.5.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky
podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek,
ve znění zákona
č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998
Sb., zákona č. 28/2000 Sb.,
zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., rozhodl
takto:
Zadavatel
– městská část Praha 1 − závažně porušil ustanovení § 49
odst. 9 v návaznosti na § 2e posledně cit. zákona, neboť nevyloučil
z další účasti na veřejné zakázce uchazeče BALLI, s. r. o., Praha 4 –
Modřany, který před podpisem smlouvy
neprokázal kvalifikační předpoklady
podle § 2b odst. 1 písm. a), d) a
f) způsobem stanoveným v § 2c odst. 2 písm. a), b) a c) téhož zákona.
Za
zjištěné závažné porušení posledně citovaného zákona o zadávání veřejných
zakázek se zadavateli – městské části Praha 1 – podle § 62 odst. 1 zákona č.
199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona
č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona
č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb.,
zákona č. 130/2002 Sb.,
zákona č. 211/2002 Sb.,
zákona č. 278/2002 Sb.,
zákona č. 320/2002 Sb.,
zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb.,
ukládá pokuta ve výši 10 000,- Kč (slovy deset tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce
od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže zřízený u ČSOB v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol
1148, variabilní symbol 0590415001.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon ve znění pozdějších předpisů“), si na základě výsledků kontroly provedené u městské části Praha 1, Vodičkova 18, 115 68 Praha 1, zastoupené Vladimírem Vihanem, starostou (dále jen „zadavatel“), od zadavatele vyžádal dopisem č. j. 1073/04-152-jl ze dne 8.3.2004 dokumentaci o zadání veřejné zakázky „rekonstrukce přízemí a fasády v domě č. p. 218, Pštrossova 27, Praha 1, Nové Město“.
Z předložené dokumentace orgán dohledu zjistil, že zadavatel vyzval písemnou výzvou ze dne 13.5.2002 podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen „zákon“), 5 zájemců k podání nabídky na veřejnou zakázku „rekonstrukce přízemí a fasády v domě č. p. 218, Pštrossova 27, Praha 1, Nové Město“. Do skončení lhůty pro podání nabídek byly zadavateli doručeny 3 nabídky. Otevírání obálek s nabídkami uchazečů se konalo dne 5.6.2002. Žádná z nabídek nebyla vyřazena z dalšího posuzování a hodnocení. Posouzení a hodnocení nabídek bylo provedeno dne 18.6.2002. O výběru nejvhodnější nabídky rozhodl zadavatel svým rozhodnutím ze dne 24.6.2002. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče BALLI, s. r. o., se sídlem Mádrova 3030, 143 00 Praha 4 - Modřany (dále jen „BALLI“). Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky bylo uchazečům zasláno dopisem ze dne 25.6.2002 č.j. 230/02/OVZ/H1/069. Smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky byla s vybraným uchazečem uzavřena dne 6.8.2002, výši peněžitého závazku byla ve smlouvě stanovena v částce 5 234 063,- Kč bez DPH, tedy v souladu s nabídkovou cenou uchazeče BALLI.
Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 58 zákona ve znění pozdějších předpisů zadavatel.
Zahájení správního řízení oznámil orgán ohledu zadavateli dopisem č. j. VZ/S59/04-153/1724/04-JT ze dne 22.4.2004, ve kterém uvedl svá zjištění získaná kontrolou předložené dokumentace. Zjištění se týkala neprokázání splnění kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy vybraným uchazečem a uzavření dodatku k původní smlouvě o plnění veřejné zakázky, kterým byla cena původní veřejné zakázky zvýšena o více než 20 %. Orgán dohledu v předmětném zadání zadavateli rovněž stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k uvedeným podkladům pro rozhodnutí.
Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 7.5.2004 k prokázání kvalifikačních předpokladů před uzavřením smlouvy uvádí následující stanovisko.
Začátek citace: „Zadavatel k tomu uvádí, že problém stáří výpisu z obchodního rejstříku vznikl nedopatřením, když původně tento výpis podmínky stanovené zákonem splňoval. Z technických důvodů však byla smlouva uzavřena až s prodlevou 2 měsíců, přičemž zadavatel si opomněl vyžádat nový výpis z obchodního rejstříku. Nicméně tato skutečnost je vadou pouze formální a nemohla mít vliv na faktickou správnost zadání veřejné zakázky; jmenovaný uchazeč se účastnil více veřejných zakázek organizovaných zadavatelem a zadavateli bylo dobře známo, že potřebné kvalifikační předpoklady splňuje a splňuje je i dodnes. To zadavatel dokládá výpisem z obchodního rejstříku (další doklady byly rovněž vyžádány, ale nebyly z důvodu časové tísně dosud předány).“ (konec citace)
K uzavření dodatků dále zadavatel objasňuje. Začátek citace: „K tomuto zadavatel uvádí, že se jedná o neúmyslnou mýlku bez další relevance. Tato byla způsobena nepřímo tím, že zadavatel uvedl v předmětných dodatcích nikoli cenu bez DPH, ale s DPH, přičemž tato skutečnost byla v dodatcích uvedena nepřesně v rámci slovního vyjádření tohoto údaje. V případě sledovaných dodatků se nejednalo o rozšíření předmětu původní veřejné zakázky; smyslem uzavření obou těchto dodatků (to bylo ostatně i důvodem uzavření obou těchto dodatků v jeden den) bylo provedení formální účetní operace směřující k tomu, aby mohly být samostatně fakturovány dvě části předmětu původní smlouvy, které z hlediska účetnictví zadavatele patří do odlišných složek (investice a opravy). Stále se však jednalo v souhrnu o stejný předmět i stejný rozsah veřejné zakázky.“ (konec citace)
Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona ve znění pozdějších předpisů případ ve všech souvislostech, zhodnotil všechny podklady, zejména dokumentaci o zadání veřejné zakázky, dokumenty předložené zadavatelem a zjistil, že zadavatel závažně porušil zákon tím, že nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče, který před uzavřením smlouvy neprokázal kvalifikační předpředpoklady, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Veřejná zakázka byla zadána formou výzvy více zájemcům podle § 49 odst. 1 zákona. Při této formě zadání veřejné zakázky má zadavatel povinnost zjišťovat kvalifikaci uchazečů. Předložená dokumentace neobsahovala doklady podle § 2c odst. 2 písm. b) a c), a to výpis z evidence rejstříku trestů uchazeče BALLI ne starší než šest měsíců a potvrzení příslušného orgánu o tom, že uchazeč BALLI nemá splatný nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění nebo na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti ne starší než 6 měsíců. Dokumentacce také obsahovala výpis z obchodního rejstříku ze dne 14. 3. 2002. Ten ale nesplňuje podmínku stáří podle § 2c odst. 2 písm. a) zákona, neboť smlouva byla uzavřena dne 6.8.2002.
Zadavatel zaslal orgánu dohledu přílohou ke svému stanovisku ze dne 7.5.2004 výpis z obchodního rejstříku firmy BALLI ze dne 7.5.2004. S ohledem na dataci výpisu je ale zřejmé, že tento doklad nebyl předložen před podpisem smlouvy (6.8.2002). Zadavatel uchazeče nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce, ale naopak s ním uzavřel smlouvu, ačkoliv uchazeč neprokázal kvalifikační předpoklady před uzavřením smlouvy podle § 2c odst. 2 písm. a), b) a c). Zadavatel orgánu dohledu rovněž zaslal doplnění vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 3.6.2004, jehož součástí je potvrzení ze dne 17.5.2004, že uchazeč BALLI neměl ke dni 6.8.2002 splatný nedoplatek pojistného a penále na veřejné zdravotní pojištění, dále výpis z obchodního rejstříku uchazeče BALLI ze dne 8.3.2004, kde je uvedeno datum zápisu uchazeče BALLI do obchodního rejstříku 20.8.1996, výpis z Rejstříku trestů ze dne 5.3.2004 a potvrzení Pražské správy sociálního zabezpečení o tom, že uchazeč BALLI nemá ke dni 8.3.2004 splatný nedoplatek pojistného ani penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti.
Zadavatel
závažně porušil § 49 odst. 9 zákona v návaznosti na § 2e zákona, když
nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče BALLI, který před
uzavřením smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady uvedené v § 2b
odst. 1 písm. a), d) a f) zákona způsobem stanoveným § 2c odst. 2 písm. a), b)
a c) zákona a uzavřel se jmenovaným uchazečem smlouvu na předmět plnění veřejné
zakázky. Jak vyplývá z ustanovení § 2a odst. 2 zákona, zjišťuje zadavatel
kvalifikaci uchazečů
a)
při předkvalifikačním řízení,
b)
při posuzování nabídek,
c)
při hodnocení nabídek,
d)
před uzavřením smlouvy.
Podle § 2c odst. 2 zákona „Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady takto:
a) podle
§ 2b odst. 1 písm. a) výpisem z obchodního rejstříku, je-li do tohoto
rejstříku zapsán, ne starším než 90 dnů,
b) podle
§ 2b odst. 1 písm. d) výpisem z evidence Rejstříku trestů ne starším než 6
měsíců,
c) podle § 2b odst. 1 písm. f) potvrzením příslušného orgánu ne starším než šest měsíců.“
V této
souvislosti orgán dohledu uvádí, že prokazování kvalifikačních předpokladů před
uzavřením smlouvy je jedním ze základních předpokladů, které opravňují uchazeče
k realizaci veřejné zakázky.
K uzavření dodatku k původní smlouvě o plnění veřejné zakázky bylo orgánem dohledu v rámci šetření na základě předložené dokumentace a vyjádření zadavatele ze dne 7.5.2004 zjištěno, že se v tomto případě nejedná o rozšíření předmětu původní veřejné zakázky. Jak zadavatel ve svém vyjádření ze dne 7.5.2004 uvádí, bylo smyslem uzavření obou těchto dodatků provedení formální účetní operace směřující k tomu, aby mohly být samostatně fakturovány investice a opravy. K rozdílu cen proti původní smlouvě došlo pouze administrativní chybou, kdy cena v obou dodatcích je chybně uvedena včetně DPH. V tomto případě se tedy o porušení zákona nejedná.
Dále orgán dohledu na základě šetření konstatuje, že smlouva s uchazečem, který předložil nejvhodnější nabídku, nebyla uzavřena v době, kdy byl uchazeč svou nabídkou vázán (§ 49 odst. 11). Oznámení o vyběru nejvhodnější nabídky bylo rozesláno 25.6.2002 a smlouva byla podepsána dne 6.8.2002. Toto pochybení ale nebylo shledáno jako závažné, neboť obsah smlouvy se shodoval s nabídkou vítězného uchazeče. Nebyl tím tedy ovlivněn výběr nejvhodnějšího uchazeče ani obsah smlouvy.
Podle § 62 odst. 1 zákona ve znění pozdějších
předpisů „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil
ustanovení tohoto zákona, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky“.
Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl,
že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode
dne, kdy došlo k tomuto porušení.
Z hlediska závažnosti porušení zákona
zadavatelem před uzavřením smlouvy nelze pominout skutečnost, že se
zadavatel nepřesvědčil o
trestní bezúhonnosti zákonem vyjmenovaných osob ani o absenci
případných závazků uchazeče vůči státu. Zákonodárce stanovil, že zakázky
hrazené z veřejných prostředků nesmí být realizovány subjekty, jejichž
vrcholoví představitelé (osoby vykonávající funkci statutárního orgánu, členové
statutárního orgánu, vedoucí organizačních složek a rovněž odpovědní zástupci
uchazeče – viz § 2b odst. 2 a 3 zákona)
byli pravomocně odsouzeni za trestné činy vyjmenované v § 2b odst.1 písm. d)
zákona. V rozporu se záměrem zákonodárce by byla rovněž skutečnost, kdyby
zakázku hrazenou z veřejných prostředků realizoval subjekt, za kterým by stát
vedl pohledávku na pojistném na veřejné zdravotní pojištění, sociální
zabezpečení a na příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Z uvedeného důvodu
tedy zákonodárce v zákoně výslovně stanovil uchazečům povinnost čestně
prohlásit ve svých nabídkách a před
uzavřením smlouvy prokázat absenci nedoplatků, resp. trestní bezúhonnost
vyjmenovaných osob, a to příslušnými doklady a způsobem, a zadavateli pak povinnost
kvalifikaci uchazečů v procesu výběru nejvhodnější nabídky zjišťovat, a to i
před samotným uzavřením smlouvy (§ 2a odst. 2 písm. d) zákona). Jelikož
zadavatel v šetřeném případě zcela nenaplnil záměr zákonodárce, dopustil se
závažného porušení zákona, což orgán dohledu ve svých úvahách o míře porušení
zákona zadavatelem nemohl pominout.
V souvislosti s prokazováním kvalifikačních předpokladů je třeba zdůraznit, že doložení, resp. existence oprávnění k podnikání a jeho doložení (zákonem požadovanými doklady) ve fázi podávání nabídek a před uzavřením smlouvy je jedním z předpokladů zdárného průběhu vlastní realizace předmětu plnění veřejné zakázky, neboť je průkazem toho, že osoba, která bude realizovat veřejnou zakázku, je k plnění způsobilá. Důsledkem plnění veřejné zakázky nekvalifikovaným uchazečem by totiž mohlo dojít ke vzniku hmotných škod na majetku zadavatele, případně ohrožení životů a zdraví lidí.
Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím ke skutečnosti, že zadavateli nelze uložit opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Výše zjištěné porušení zákona je však natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity, sankcionovat však umožňuje pouze taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Porušením zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, když z další účasti nevyloučil uchazeče, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem, ale naopak s ním uzavřel smlouvu o plnění veřejné zakázky, byl nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení.
Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž
ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a
to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu
dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří
let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (o porušení zákona se orgán
dohledu dozvěděl z vlastní kontrolní
činnosti v lednu 2004 a k
porušení zákona došlo v době
uzavření smlouvy o dílo – 6.8.2002).
Ze zadání
původní veřejné zakázky
vznikl zadavateli peněžitý
závazek ve výši 5 499 132,- Kč
včetně DPH, přičemž 1 % činí 54 991, 32 Kč. Za výše zjištěné závažné porušení zákona uložil orgán dohledu
zadavateli pokutu ve výši 10 000,- Kč, tedy v dolní polovině možné
sazby.
Orgán
dohledu se na základě všech zjištěných skutečností, hodnocení důkazů jak
jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti, rozhodl uložit zadavateli za závažné
porušení zákona pokutu. Orgán dohledu posoudil celý případ a na základě
zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
|
Poučení: |
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho
doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas
podaný rozklad má odkladný účinek. |
|
|
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel |
Obdrží:
Městská části Praha 1, Vodičkova 18, 115 68 Praha 1, zast. Vladimírem Vihanem