Č. j.: 2R 58/04 – Hr V Brně dne 19. listopadu 2004

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 5.8.2004 obcí Nový Malín, zast. starostou Josefem Minářem, se sídlem Nový Malín 140, 788 03 Nový Malín, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12.7.2004 č. j. VZ/S70/04-153/2765/04-JT, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – obce Nový Malín, se sídlem Nový Malín 140, 788 03 Nový Malín, učiněných při zadání veřejné zakázky „TI 42 Nový Malín, p. č. 2239, 2240“, jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S70/04-153/2765/04-JT ze dne 12.7.2004

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

Na základě podnětu obdrženého dne 21.4.2004 od Finančního úřadu v Šumperku si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vyžádal od obce Nový Malín, zast. starostou Josefem Minářem, se sídlem Nový Malín 140, 788 03 Nový Malín (dále jen „zadavatel“), dokumentaci o zadání veřejné zakázky „TI 42 Nový Malín, p. č. 2239, 2240“.

Požadovanou dokumentaci obdržel Úřad dne 4.5.2004 spolu s vyjádřením zadavatele ze dne 3.5.2004, ve kterém se uvádí, že zadavatel má ve vlastnictví vodovod a kanalizaci, přičemž pro zajištění údržby těchto zařízení zřídil v roce 2000 společnost Provozní Nový Malín s. r. o., jejímž je jediným zřizovatelem a společníkem. Pro realizaci předmětné veřejné zakázky použil zadavatel postup podle ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. (dále jen „zákon“), tedy případ, kdy plnění veřejné zakázky poskytuje v celém rozsahu právnická osoba zřízená za tímto účelem územním samosprávným celkem, a bez výběrového řízení uzavřel několik smluv o dílo se jmenovanou společností. Při zadání veřejné zakázky postupoval zadavatel dle svých zkušeností a informací, aby nebyla překročena cena obvyklá v místě plnění této zakázky. Postup zadavatele byl dle jeho vyjádření přijat i Státním fondem rozvoje bydlení, který zadavateli poskytl státní podporu i na jinou veřejnou zakázku, zadávanou za stejných podmínek.

Protože po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka správního řízení označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 12.5.2004 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

V oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvádí, že zadavatel uzavřel dne 14.9.2000 smlouvy o dílo na kompletní dodávku splaškové kanalizace (cena za dílo byla stanovena na 2 125 000,- Kč), dešťové kanalizace (cena za dílo 1 550 000,- Kč), komunikace (cena za dílo 3 900 000,- Kč) a vodovodního řadu (cena za dílo 500 000,- Kč), přímo se společností Provozní Nový Malín s. r. o., se sídlem Nový Malín 240, 788 03 Nová Malín, zast. jednateli Josefem Minářem a Mgr. Markem Štenclem (dále jen „Provozní Nový Malín“), s odůvodněním, že tato byla zřízena za účelem plnění veřejných zakázek obce ve smyslu ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) zákona. S odkazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), v platném znění, pak Úřad poukazuje na to, že posledně jmenovaný právní předpis rozlišuje mezi subjekty „zřízenými“ a „založenými“, přičemž společnost s ručením omezeným je právnická osoba „založená“ a výjimka dle ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) zákona se vztahuje toliko na právnické osoby „zřízené“.

Zadavatel se k zahájení správního řízení vyjádřil dne 24.5.2004 a uvádí, že právní úprava vzniku a existence právnických osob je obecně vymezena v ustanovení §§ 18 až 20a zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), kde k rozlišení pojmů zřízení a založení právnické osoby vůbec nedochází. V ustanovení § 19 odst. 1 občanského zákoníku se pak konstatuje, že ke zřízení právnické osoby je potřebná písemná smlouva nebo zakládací listina. Zadavatel má za to, že občanský zákoník jako obecný právní předpis mezi těmito termíny také nerozlišuje. Současně zadavatel poukazuje na to, že v době zadání předmětné veřejné zakázky byl v platnosti ještě zákon č. 367/1990 Sb., o obcích, který ve svém ustanovení § 36 odst. 1 písm. d) zákona obecně hovoří o založení, zřízení, nebo zániku právnických osob nebo zařízení v rámci působnosti zastupitelstva obce. Postup zadavatele byl dle jeho vyjádření navíc kontrolován pracovníky Okresního úřadu v Šumperku. Zadavatel opakuje, že je jediným společníkem společnosti Provozní Nový Malín, jednatelem společnosti je starosta obce a společnost pracuje pouze pro rozvoj obce, což je její jedinou a základní náplní. S ohledem na stanovisko Úřadu je zadavatel dle svého vyjádření vystaven riziku případného vrácení státní dotace ve výši 3 360 000,- Kč.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 12.7.2004 rozhodnutí č. j. VZ/S70/04-153/2765/04-JT, kterým v postupu zadavatele konstatoval porušení ustanovení § 3 odst. 4 zákona tím, že neuzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky na základě postupů stanovených zákonem.

V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad mimo jiné uvádí, že podle znění zákona účinného do 1.6.2000 se tento dle svého ustanovení § 1 odst. 2 písm. e) nevztahoval na plnění veřejné zakázky, které může poskytnout právnická osoba zřízená za tím účelem územním samosprávným celkem, a nebo jejímž jediným zakladatelem je zadávající subjekt. Novelou č. 28/2000 Sb. však došlo ke změně příslušného ustanovení a výjimka se vztahuje pouze na právnické osoby „zřízené“, tedy např. na příspěvkové organizace, a nelze je již vztahovat na obchodní organizace založené podle obchodního zákoníku. Společnost Provozní Nový Malín jako podnikatel nebyla dle názoru Úřadu nucena nabízet zadavateli nejlepší podmínky, neboť její nabídka nebyla porovnána s nabídkou konkurence, a tím došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí. V důsledku toho, že právnická osoba založená za účelem podnikání hospodaří se svými prostředky odděleně od zadavatele, není dle názoru Úřadu zaručena kontrola vydávání jejích prostředků. Úřad nepřistoupil k uložení pokuty vzhledem k uplynutí objektivní tříleté lhůty pro její uložení podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona.

Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 5.8.2004 rozklad, ve kterém označuje právní závěry Úřadu za nesprávné. S odkazem na ustanovení §§ 18 až 20a občanského zákoníku pak zadavatel dovozuje, že občanský zákoník jakožto obecný právní předpis nerozlišuje mezi termínem zřízená a založená společnost. Nelze tedy dle názoru zadavatele usuzovat, že na společnost zřízenou zakladatelskou listinou dle příslušných ustanovení obchodního zákoníku není možné aplikovat ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) zákona. Zadavatel dále vyjadřuje podiv nad tím, že pro předmětnou investiční akci byly ministerstvem pro místní rozvoj ČR poskytnuty finanční prostředky ze státního rozpočtu ve výši 3 360 000,- Kč i přesto, že jednou z podmínek obdržení dotace bylo dodržení ustanovení zákona, přičemž za účelem kontroly této skutečnosti zaslal zadavatel MMR příslušné listinné materiály a realizaci veřejné zakázky kontrolovali rovněž pracovníci Okresního úřadu v Šumperku. Za zcela absurdní pak zadavatel označuje závěr Úřadu, že vzhledem ke zvolenému způsobu zadání veřejné zakázky nebyla společnost Provozní Nový Malín nucena nabízet nejlepší podmínky, když její nabídka nebyla porovnávána s nabídkou konkurence a konstatuje, že tento závěr je učiněn na základě teoretických úvah bez znalosti skutečného stavu věci. Zadavatel uvádí, že rozpočtová cena pro realizaci celé akce byla 16 mil. Kč, přičemž Provozní Nový Malín ji realizovala za 8 mil. Kč. Následně zadavatel popisuje vznik společnosti Provozní Nový Malín a své pozitivní zkušenosti s touto formou realizace stavebních prací v obci. I další závěr Úřadu, že společnost Provozní Nový Malín hospodaří s prostředky odděleně od zadavatele, a tedy není zaručena kontrola vydávání jejích prostředků, nevychází dle názoru zadavatele ze znalosti konkrétní problematiky. Hospodaření společnosti je pravidelně kontrolováno Zastupitelstvem obce, Rada obce je o činnosti společnosti informována prostřednictvím starosty obce, který je současně jednatelem této společnosti. Společnost Provozní Nový Malín je tedy sice samostatnou právnickou osobou, ale zcela v přímé podřízenosti územně samosprávného celku. Vzhledem k závěrům napadeného rozhodnutí se zadavatel dle svého vyjádření nyní vystavuje riziku vrácení statní dotace ve výši 3 360 000,- Kč, když akce proběhla úspěšně, peníze ze státního rozpočtu byly řádně proinvestovány k danému účelu a zadavatel zabezpečil hospodárné nakládání s těmito prostředky. Případným vrácením státní dotace dojde k zastavení rozvoje obce a snížení počtu pracovních míst a zadlužení obce. Vzhledem k uvedenému proto zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že nebyl porušen zákon, případně aby napadené rozhodnutí zrušil.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S70/04-153/2765/04-JT ze dne 12.7.2004 konstatoval v postupu zadavatele porušení ustanovení § 3 odst. 4 zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji.

K argumentaci rozkladu uvádím následující:

Dle ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) zákona se působnost tohoto zákona nevztahuje na plnění veřejné zakázky, které poskytuje v celém rozsahu právnická osoba zřízená za tímto účelem zadávajícím ministerstvem, jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem. Z uvedeného vyplývá, že tato zákonná výjimka se nemůže vztahovat na ty případy, kdy plnění veřejné zakázky poskytuje obchodní společnost nikoliv zřízená, ale založená ve smyslu obchodního zákoníku, tedy mimo jiné i společnost s ručením omezeným. Vzhledem k uvedenému je tedy zřejmé, že v šetřeném případě zadání veřejné zakázky zadavatel nemohl využít zákonné výjimky dle ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) zákona, a tedy postupoval v rozporu s ustanovením § 3 odst. 4 zákona, když zadal veřejnou zakázku formou přímého uzavření několika smluv o dílo na realizaci veřejné zakázky se společností Provozní Nový Malín.

Zadavatel v rozkladu nesouhlasí s výkladem Úřadu, že se výše citovaná zákonná výjimka vztahuje toliko na osoby „zřízené“, a nikoliv osoby „založené“, a konstatuje, že občanský zákoník jakožto obecný právní předpis mezi těmito termíny nerozlišuje.

K tomu uvádím, že občanský zákoník (právě jakožto obecný právní předpis) obsahuje pouze obecnou, základní úpravu vzniku a zániku právnických osob, která je pak následně zpřesňována speciálními právními úpravami, jako jsou obchodní zákoník, zákon č. 367/1990 Sb., o obcích, ve znění účinném v době uzavření předmětných smluv, či zákon č. 576/1990 Sb., o pravidlech hospodaření s rozpočtovými prostředky České republiky (rozpočtová pravidla České republiky), rovněž ve znění účinném v době uzavření předmětných smluv. Tyto speciální právní předpisy již od sebe termíny „založení“ a „zřízení“ oddělují, když obchodní zákoník ve svém ustanovení § 56 a následujících hovoří o obchodních společnostech jako o právnických osobách založených za účelem podnikání, přičemž mezi tyto společnosti řadí veřejnou obchodní společnost, komanditní společnost, společnost s ručením omezeným, akciovou společnost, evropskou společnost a evropské hospodářské zájmové sdružení. Podle ustanovení § 31 odst. 1 zákona č. 576/1990 Sb., o pravidlech hospodaření s rozpočtovými pravidly ČR ústřední orgány, okresní úřady a obce zřizují k plnění úkolů v oboru své působnosti rozpočtové organizace nebo příspěvkové organizace jako právnické osoby. Další ustanovení tohoto zákona pak vždy hovoří o právnických osobách jak založených, tak i zřízených, a tedy dochází ke zřejmému rozlišení obou termínů. Konečně i zákon č. 367/1990 Sb., o obcích, pak ve svém ustanovení § 36 odst. 1 písm. d) či v ustanovení § 45 písm. b) hovoří vždy o osobách „založených nebo zřízených“, v ustanovení § 58 odst. 3 písm. a) bod 2. pak stanovuje, že obecní úřad mimo jiné usměrňuje po odborné stránce rozpočtové a příspěvkové organizace a zařízení, „které si obec zřídila.“ I z tohoto právního předpisu je tedy patrné, že zákonodárce odlišuje právnické osoby „založené“ a „zřízené“. V neposlední řadě je v tomto smyslu nutné poukázat na znění novely zákona č. 28/2000 Sb., která z předmětného ustanovení zákona mimo jiné vypustila větu „nebo jejím jediným zakladatelem je zadávající subjekt“, čímž osoby „založené“ zakladatelem, tedy obcí, ze zákonné výjimky vyňala.

Zadavatel dále v rozkladu dále uvádí, že zadání předmětné zakázky bylo předmětem kontroly ze strany MMR ČR a Okresního úřadu v Šumperku, přičemž těmito institucemi nebylo shledáno porušení právních předpisů, tedy ani zákona.

K tomu uvádím, že pravomoc k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je upravena v ustanovení § 51 a § 52 zákona, podle kterých vykonává dohled nad dodržováním zákona Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.

Jako absurdní a vcházející z teoretických úvah bez znalosti skutečného stavu věci pak zadavatel ve svém rozkladu označuje závěr napadeného rozhodnutí, že společnost Provozní Nový Malín jakožto podnikatel dle obchodního zákoníku nebyla nucena nabízet zadavateli nejlepší podmínky, neboť její nabídka nebyla porovnána s nabídkou konkurence, a tím došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí. V této souvislosti zadavatel tvrdí, že zvoleným způsobem zadání veřejné zakázky došlo k výrazné úspoře nákladů až o 50 %.

K tomu především uvádím, že zákon o zadávání veřejných zakázek je v zájmu zajištění transparentního a přezkoumatelného postupu při výdaji veřejných finančních prostředků poznamenán „značným důrazem na formální postupy“, jak vyplývá mimo jiné z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 7/2001 ze dne 15.1.2002. Zadavatel proto při zadání veřejné zakázky musí postupovat hospodárně, s maximálním důrazem na úsporu veřejných prostředků, současně ale musí vždy naplnit veškeré zákonné požadavky.

Pro úplnost pak dále uvádím, že za tvrzení „vycházející z teoretických úvah“ lze v této souvislosti označit i tvrzení zadavatele, že žádná jiná dodavatelská firma nenabídne cenu za realizaci díla o 20 – 30 % nižší, než je rozpočtová cena, neboť v tomto případě nebylo provedeno výběrové řízení a tudíž nemohlo dojít k ověření či vyvrácení tohoto tvrzení.

Zadavatel ve svém rozkladu dále nesouhlasí s konstatováním napadeného rozhodnutí, že společnost Provozní Nový Malín hospodaří se svými prostředky odděleně od obce a v důsledku toho není zaručena kontrola vydávání jejích prostředků. Hospodaření společnosti Provozní Nový Malín je dle názoru zadavatele pravidelně kontrolováno orgány obce.

K tomu pouze uvádím, že přestože zadavatel pravidelně kontroluje hospodaření společnosti Provozní Nový Malín, jedná se o obchodní společnost (spol. s r. o.), založenou za účelem dosažení zisku a pravidla jejího hospodaření jsou odlišná od pravidel hospodaření obce. Ani s tímto tvrzením zadavatele se proto nelze ztotožnit.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Obec Nový Malín, se sídlem Nový Malín 140, 788 03 Nový Malín, zast. Josefem Minářem,

2. spis.