Nabylo právní moci dne 21.4.2005

Č. j.: VZ/S19/05-151/709/05-če

V Brně dne 23. března 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 14.2.2005 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci přezkoumávání rozhodnutí a  dalších úkonů zadavatele města Třinec, Jablunkovská 160, 739 61 Třinec - Staré Město, zastoupeného Ing. Igorem Petrovem, starostou, učiněných ve veřejných zakázkách souvisejících s přípravou výstavby „Průmyslová zóna – II. etapa“, na které zadavatel uzavřel v roce 2002 tři samostatné smlouvy v celkové výši peněžitého závazku 16 300 753,61 Kč bez DPH, rozhodl takto:

Zadavatel – město Třinec – při zadávání veřejných zakázek na realizaci stavebních objektů souvisejících s akcí „Průmyslová zóna – II. etapa“, a to „SO 09 – Komunikace s přilehlým chodníkem“ a „SO 10 – Kanalizace splašková“, závažným způsobem porušil § 3 odst. 4 v návaznosti na § 49 odst. 1 a § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb., tím, že uzavřel smlouvy, aniž by tak učinil na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům o veřejnou zakázku, ačkoliv peněžité závazky, které zadavateli vznikly ze zadání veřejné zakázky v rozpočtovém roce 2002, přesáhly celkem 5 mil. Kč bez DPH.

Zadavateli městu Třinec se podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek ukládá pokuta ve výši 10 000,-- Kč (slovy deset tisíc korun českých). Pokuta uložená zadavateli je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0190515001.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „orgán dohledu“ a „zákon“), na základě žádosti Policie ČR o „podání odborného vyjádření v souvislosti s podezřením na porušení závazných pravidel hospodářského styku“ požádal zadavatele město Třinec, Jablunkovská 160, 739 61 Třinec - Staré Město, zastoupené Ing. Igorem Petrovem, starostou (dále jen „zadavatel“), o předložení dokumentace o zadání veřejných zakázek na realizaci stavebních objektů (dále jen „dokumentace“ a „SO“), souvisejících s akcí „Průmyslová zóna – II. etapa“, a to:

• „SO 09 – Komunikace s přilehlým chodníkem“,

• „SO 10 – Kanalizace splašková“,

• „SO 11 – Kanalizace dešťová“.

Přezkoumáním dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony zadavatele při zadávání veřejných zakázek byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 58 zákona zadavatel. Možné porušení zákona bylo orgánem dohledu spatřováno v souvislosti s tím, že zadavatel uzavíral jednotlivé smlouvy, aniž by postupoval způsobem adekvátním celkové výši peněžitého závazku v jednom rozpočtovém roce. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 11.2.2005, ve kterém uvedl svá zjištění získaná přezkumem dokumentace a rovněž určil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k  podkladům pro rozhodnutí, navrhnout doplnění šetření a nahlédnout do spisu. Zadavatel ve stanovisku ze dne 1.3.2005 uvedl, že jeho záměrem nebylo dělení předmětu plnění za účelem obcházení zákona. Zadavatel se domnívá, že v případě jednotlivých stavebních objektů se nejedná o jeden celek, ale o samostatné části, které bylo ekonomicky výhodnější realizovat několika, byť jednoduššími, způsoby zadání. Protože součet cen všech tří veřejných zakázek nepřekročil limit pro zadání formou obchodní veřejné soutěže, je zadavatel názoru, že – veden snahou o co nejefektivnější výdej veřejných prostředků – postupoval v souladu se zákonem.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a stanoviska zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek „SO 09 – Komunikace s přilehlým chodníkem“ a „SO 10 – Kanalizace splašková“ porušil závažným způsobem zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 67 odst. 1 zákona je při použití zákona rozhodující celková výše peněžitého závazku bez DPH, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce.

V dokumentaci je doložen zápis usnesení z 57. schůze Rady města Třince ze dne 18.12.2001, podle kterého zadavatel rozhodl cit. … vyhlásit veřejné zakázky dle § 49a zákona „SO 09 – Komunikace s přilehlým chodníkem“, veřejné zakázky dle § 49b zákona „SO 10 – Kanalizace splašková“ a veřejné zakázky dle § 49 zákona „SO 11 – Kanalizace dešťová“.

Zadavatel následovně:

• na podkladě písemné výzvy ze dne 28.1.2002 učiněné šesti zájemcům podle § 49 odst. 1 zákona uzavřel dne 25.3.2002 s uchazečem Jaroslavem Dostálkem – IRP smlouvu o dílo na zhotovení stavby „SO 11 – Kanalizace dešťová“ v  ceně díla 13 147 627,-- Kč bez DPH,

• na podkladě písemné výzvy ze dne 28.1.2002 učiněné čtyřem zájemcům zadal formou zjednodušeného zadání podle § 49a zákona veřejnou zakázku „SO 09 – Komunikace s přilehlým chodníkem“ tím, že se společností L.GREKO s. r. o. uzavřel dne 20.9.2002 smlouvu o dílo v  ceně díla 1 904 721,-- Kč bez DPH (pozn. předmětem plnění smlouvy byla pouze komunikace, neboť z důvodu změny projektové dokumentace ve vazbě na úpravy SO 11 došlo k omezení rozsahu prací na které byly původně podávány nabídky),

• na podkladě písemné výzvy ze dne 11.4.2002 učiněné třem zájemcům zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu podle § 49b zákona stavbu „SO 10 – Kanalizace splašková“ tím, že se společností DOMASTER, spol. s r. o., uzavřel dne 23.5.2002 smlouvu o dílo v ceně díla 1 248 405,61 Kč bez DPH.

Realizace předmětných stavebních objektů byla prováděna vybranými uchazeči nepřetržitě v průběhu roku 2002, jak dokládá následující přehledná tabulka.

Datum uzavření smlouvy	Zhotovitel	Předmět plnění	Cena VZ v Kč bez DPH a s DPH	Lhůty plnění
25.3.2002	Jaroslav Dostálek – IRP	„SO 11 Kanalizace dešťová“	13 147 627,--13 805 008,35	od 04/2002 do 15.8.2002
23.5.2002	DOMASTER, spol. s r. o.	„SO 10 Kanalizace splašková“	1 248 405,61  1 310 825,89	od 05/2002 do 06/2002
20.9.2002	L.GREKO s. r. o.	„SO 09 Komunikace s přilehlým chodníkem“	1 904 721,-- 1 999 957,--	od 23.9.2002 do 25.10.2002

Předmětem plnění uvedených smluv o dílo jsou práce a dodávky, které z pohledu akce „Průmyslová zóna – II. etapa“ ve svém komplexu umožňují po dokončení plnit účel a funkci, ke kterému je dílo určeno, tj. vybudování infrastruktury a inženýrských sítí v průmyslové zóně. Orgán dohledu při posuzování otázky co je předmětem plnění veřejné zakázky – zda příprava infrastruktury průmyslové zóny jako celek nebo dílčí stavební objekty – vycházel ze skutečnosti, že všechny tři veřejné zakázky zadané v souvislosti s výstavbou infrastruktury „Průmyslová zóna Třinec“ lze z hlediska předmětu plnění označit jako zakázky stejného, resp. srovnatelného druhu, neboť se podle jednotlivých plnění jedná o běžné stavební práce související s výstavbou inženýrských sítí, realizované v jednom místě a v logické časové a technologické návaznosti stavebních prací. Jednotlivá dílčí část by sama o sobě v celkovém kontextu záměru zadavatele, tj. výstavby infrastruktury průmyslové zóny, neměla žádný praktický smysl. Zadavatel také v nabídce průmyslové zóny prezentované na webových stránkách města Třince uvedené stavební objekty zahrnuje mezi technické parametry stavebního pozemku zóny určené pro zastavění vhodnými investory.

Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel stavební úpravy zahájil v dubnu roku 2002, přičemž v realizaci stavebních úprav pokračoval nepřetržitě až do konce října roku 2002 (viz lhůty plnění z jednotlivých smluv v  tabulce). V realizaci předmětu plnění tedy nedošlo k žádné časové přetržce, která by prokazovala, že určitou část stavebních úprav lze oddělit a považovat za samostatnou veřejnou zakázku. Orgán dohledu rovněž zohlednil skutečnost, že zadavatel (viz usnesení rady města ze dne 18.12.2001) předem znal celkový objem stavebních prací v roce 2002.

Z uvedených důvodů posoudil orgán dohledu zadání a realizaci stavebních objektů SO 09, SO 10 a SO 11 jako jednu veřejnou zakázku, spočívající v plnění stejného, resp. srovnatelného druhu (v případě kanalizačních objektů se liší pouze druh odváděného média, stavba komunikace je součástí terénních úprav pozemku), charakteru běžných inženýrských stavebních prací. jejíž zadání spočívalo v uzavření více samostatných smluv, kdy o volbě způsobu zadání rozhoduje podle § 67 odst. 1 zákona součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. Vycházeje z cit. ustanovení zákona, činila tedy celková výše peněžitého závazku bez DPH z jednotlivých smluv uzavřených v roce 2002 celkem 16 300 753,61 Kč.

Podle § 3 odst. 4 zákona je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona. Podle § 49 odst. 1 zákona u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez DPH – jde-li o nemovitost – přesáhne 5 mil. Kč a nepřesahuje částky stanovené v § 3 odst. 2 a 3 zákona, může zadavatel uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům.

V šetřeném případě zadavatel postupoval v souladu se zákonem pouze při zadání „SO 11 – Kanalizace dešťová“, když smlouvu uzavřel na podkladě písemné výzvy učiněné podle § 49 odst. 1 zákona. Při uzavírání dalších smluv však zadavatel podle cit.  ust. zákona nepostupoval. Realizaci „SO 09 – Komunikace s přilehlým chodníkem“ zadal formou zjednodušeného zadání podle § 49a zákona a stavbu „SO 10 – Kanalizace splašková“ zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu podle § 49b zákona. Tím, že smlouvy na provedení stavebních objektů „SO 09“ a „SO 10“ uzavíral způsobem adekvátním pouze ceně samostatné smlouvy a nikoliv součtu peněžitých závazku ze všech smluv uzavřených v souvislosti s  akcí  „Průmyslová zóna – II. etapa“ v rozpočtovém roce 2002, který přesáhl limit, při kterém je zadavatel povinen uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům, zadavatel závažně porušil § 3 odst. 4 v návaznosti na § 49 odst. 1 a § 67 odst. 1 zákona. Zadavatel uvedeným postupem omezil soutěž o veřejnou zakázku více, než mu zákon při dané výši peněžitého závazku dovoluje.

Orgán dohledu doplňuje, že zákon pro vzniklou výši peněžitého závazku a daný typ veřejné zakázky jednoznačně stanoví postup zadávání veřejné zakázky. Zákon neumožňuje zadavateli zvolit postup, který se vztahuje na veřejné zakázky pro nižší rozhodný finanční limit, stejně tak nepředpokládá členění předmětu plnění s cílem snížení peněžitého závazku a tím zjednodušení zadávacího postupu. Zákon však zadavateli nebrání, aby na splnění veřejné zakázky uzavřel více smluv za předpokladu, že v podmínkách zadání veřejné zakázky předem připustí dílčí plnění předmětu veřejné zakázky, pokud se domnívá, že takový postup pro něj bude znamenat určité výhod, jak ve svém stanovisku uvádí zadavatel. Jednotlivé smlouvy však musí být uzavřeny na základě postupu odpovídajícímu celkovému peněžitému závazku zadavatele stanoveného postupem dle § 67 zákona.

Podle § 62 odst. 1 zákona zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil zákon, může zadavateli uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity. Sankcionovat pak umožňuje taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností.

Při posuzování míry závažnosti porušení zákona zadavatelem vzal orgán dohledu v úvahu zejména skutečnost, že zadavatel zadal část šetřené veřejné zakázky jednodušším způsobem, aniž byly dodrženy zákonné podmínky pro použití zadavatelem zvoleného způsobu zadání, čímž byl znak závažného porušení zákona nepochybně naplněn. Orgán dohledu rovněž zohlednil skutečnost, že zadavatel neopodstatněnou volbou jednoduššího způsobu zadání ovlivnil (zúžil) soutěž o veřejnou zakázku, která je základním předpokladem k dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Ve prospěch zadavatele orgán dohledu naopak zohlednil skutečnost, že zadavatel při zadávání SO 09 a SO 10 soutěžní princip zcela nevyloučil, neboť v případě „SO 09 – Komunikace s přilehlým chodníkem“ vybíral ze čtyř nabídek a v případě „SO 10 – Kanalizace splašková“ ze tří  nabídek, přičemž z  dokumentace je zřejmé, že nabídky hodnotil podle stanovených kritérií a vybral nabídky s nejnižší nabídkovou cenou.

Vzhledem ke  ke skutečnosti, že předmět plnění veřejných zakázek byl již realizován, nelze zadavateli uložit opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Zjištěná porušení zákona jsou natolik závažná, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení zákona (žádost Policie ČR ze dne 13.12.2004), nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (k porušením zákona došlo při uzavírání smluv na SO 09 a SO 10 ve dnech 23.5.2002 a 30.9.2002).

Cena veřejné zakázky činila podle smluv uzavřených v rozpočtovém roce 2002 celkem 3 310 782,-- Kč vč. DPH (v uvedené částce není zahrnuta cena stavebního objektu „SO 11 – Kanalizace dešťová“, při jehož zadání zadavatel postupoval v souladu se zákonem). Ve smyslu § 62 odst. 1 zákona maximální možná výše pokuty činí   33 107,82 Kč, což je 1  % z ceny veřejné zakázky. Pokuta byla zadavateli z  výše uvedených důvodů uložena ve výši 10 000,-- Kč, tedy přibližně ve třetině možné sazby.

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Pokuta uložená zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona při zadávání veřejných zakázek má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem. V  této souvislosti orgán dohledu poukazuje na důsledky vyplývající z § 70 zákona.

Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

město Třinec, Jablunkovská 160, Třinec - Staré Město, 739 61, zast. Ing. Igorem Petrovem