Č. j. VZ/S30/05-151/1393/05-jl

V Brně dne 30. března 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 9.3.2005 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumání rozhodnutí a úkonů města Orlová, Osvobození 796, 735  14 Orlová-Lutyně, zastoupeného JUDr. Vladimírem Faranou, starostou, učiněných ve veřejné zakázce „Rekonstrukce hotelu Stadion čp. 793 Orlová“ realizované na základě smlouvy ze dne 1.6.2000 a dodatků k této smlouvě uzavřených mezi zadavatelem a společností SMO, městská akciová společnost Orlová, rozhodl takto:

Zadavatel – město Orlová – porušil § 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., tím, že dodatek č. 5 ze dne 12.6.2001, kterým byl rozšířen předmět plnění „Rekonstrukce hotelu Stadion čp. 793 Orlová“ sjednaný ve smlouvě o dílo ze dne 1.6.2000 o dodávku a montáž interiérů, neuzavřel na základě postupů stanovených tímto zákonem.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) obdržel dne 21.1.2005 podání, jehož přílohou byl mj. novinový článek, který se týkal modernizace a provozování Sporthotelu (článek „Město bude i nadále platit miliony za hotel“). Na základě skutečností obsažených v podání si orgán dohledu vyžádal u města Orlová, Osvobození 796, 735  14 Orlová-Lutyně, zastoupeného JUDr. Vladimírem Faranou, starostou (dále jen „zadavatel“), příslušnou dokumentaci, po jejímž posouzení získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem ve veřejné zakázce „Rekonstrukce hotelu Stadion čp. 793 Orlová“ realizované na základě smlouvy ze dne 1.6.2000 a dodatků k této smlouvě. Pochybnosti orgánu dohledu se týkaly toho, zda zadavatel byl oprávněn zadat veřejnou zakázku bez výběrového řízení obchodní společnosti, kterou sám založil.

Z předložené dokumentace orgán dohledu zjistil, že dne 1.6.2000 byla mezi zadavatelem a společností SMO, městská akciová společnost Orlová, uzavřena smlouva s předmětem plnění „Rekonstrukce hotelu Stadion čp. 793 Orlová“ V článku 5 smlouvy, bodu 5.1.1. bylo mj. stanoveno: „Cena za samotnou realizaci díla bude sjednána po odsouhlasení projektové dokumentace dodatkem k této smlouvě v souladu s čl. 4.1. tj. do 15.9.2000“.

Dodatkem č. 1 uzavřeným dne 9.11.2000 byla cena za realizaci díla stanovena na 18 684 181,- Kč bez DPH a dále byla mj. upravena doba plnění a platební podmínky.

Dodatkem č. 2 uzavřeným dne 16.2.2001 byly upraveny platební podmínky.

Dodatkem č. 3 uzavřeným dne 28.2.2001 byl původní předmět plnění rozšířen o zajištění projektové dokumentace interiérů včetně inženýrské činnosti v rámci interiérů. V důsledku toho došlo k navýšení ceny o 451 500,- Kč bez DPH.

Dodatkem č. 4 uzavřeným dne 15.5.2001 byl stanoven nový termín pro realizaci díla.

Dodatkem č. 5 uzavřeným dne 12.6.2001 byl původní předmět plnění dále rozšířen o dodávku a montáž interiérů a v důsledku toho došlo k navýšení ceny za dílo o 5 864 819,- Kč bez DPH na celkem 25 000 000,- Kč bez DPH.

Orgán dohledu proto zadavateli, jako jedinému účastníku řízení, dopisem č. j. VZ/S 30/05-151/1080/05-jl ze dne 8.3.2005 oznámil zahájení správního řízení z vlastního podnětu seznámil ho se zjištěnými skutečnostmi i s podmínkami aplikace § 1 odst. 2 písm. d) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., (dále jen „zákon“). Současně poskytl zadavateli lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení dne 9.3.2005, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

Zadavatel se k zahájení správního řízení vyjádřil ve stanovené lhůtě dopisem ze dne 14.3.2005, ve kterém uvedl, že je nepochybné, že rekonstrukce hotelu Stadion čp. 793 Orlová byla započata na základě smlouvy o dílo uzavřené se společností SMO, městskou akciovou společností Orlová, dne 1.6.2000, tj. dnem účinnosti zákona č. 28/2000 Sb. Skutečností však zůstává, že uzavření smlouvy předcházela dlouhodobá jednání a přípravy k realizaci, přičemž v této době nebyly zcela zřejmé a jasné podmínky, za kterých lze zadat plnění veřejných zakázek, uzavírat smlouvy a realizovat zakázky, zejména ve vztahu k subjektům, které jsou zřízeny za tím účelem, popř. jejichž jediným zakladatelem je územní samosprávný celek. Vycházelo se tedy z toho ,že zákon se nevztahuje na plnění veřejné zakázky, které může poskytnout osoba zřízená za tímto účelem zadávajícím ministerstvem či jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem nebo jejímž jediným zakladatelem je zadávající subjekt. Jediným zakladatelem SMO, městské akciové společnosti Orlová, je město Orlová jako zadávající subjekt.

Orgán dohledu přezkoumal na základě § 57 a následujících zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel porušil § 3 odst. 4 zákona tím, že dodatek č. 5 ze dne 12.6.2001, kterým byl rozšířen předmět plnění „Rekonstrukce hotelu Stadion čp. 793 Orlová“ sjednaný ve smlouvě o dílo ze dne 1.6.2000 o dodávku a montáž interiérů, neuzavřel na základě postupů stanovených tímto zákonem, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postupu zadavatele

Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., který byl účinný do 1.6.2000, obsahoval ustanovení § 1 odst. 2 písm. e), podle kterého se zákon nevztahoval na plnění veřejné zakázky, které může poskytnout právnická osoba zřízená za tím účelem zadávajícím ministerstvem či jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem nebo jejímž jediným zakladatelem je zadávající subjekt.

K výše uvedenému orgán dohledu uvádí, že zákon o zadávání veřejných zakázek (až do nabytí účinnosti zákona č. 28/2000 Sb. dne 1.6.2000) ve svém ustanovení § 1 odst. 2 písm. e) stanovil, že tento zákon se nevztahuje na „plnění veřejné zakázky, které může poskytnout právnická osoba zřízená za tím účelem zadávajícím ministerstvem či jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem nebo jejímž jediným zakladatelem je zadávající subjekt“. Novelou provedenou zákonem č. 28/2000 Sb., který nabyl účinnosti dne 1.6.2000, byla výše zmíněná exempce ze zákona o zadávání veřejných zakázek změněna tak, že se zákon podle ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) nevztahoval na plnění veřejné zakázky, které poskytovala v celém rozsahu právnická osoba zřízená za tím účelem zadávajícím ministerstvem, jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem. Z uvedeného je zřejmé, že výjimka se od 1.6.2000 vztahovala již pouze na právnické osoby zřízené, tedy např. na příspěvkové organizace, a nelze ji tedy vztahovat na obchodní společnosti založené podle obchodního zákoníku. Cílem novely předmětného ustanovení bylo právě to, aby veřejné zakázky nebyly zadávány bez výběrového řízení podnikatelům, tj. obchodním společnostem založeným zadavateli, které nebudou vystaveny konkurenci.

Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění účinném k 12.6.2001, kdy došlo k uzavření dodatku č. 5 ke smlouvě o dílo ze dne 1.6.2000, je osoba zapsaná v obchodním rejstříku, tedy i obchodní společnost SMO, městská akciová společnost Orlová, podnikatelem. Podle § 56 odst. 1 tohoto zákona jsou obchodní společnosti právnické osoby založené za účelem podnikání. Podnikáním se podle tohoto zákona rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku.

Jako podnikatel podle zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění účinném ke dni 1.6.2000, tj. k datu podpisu smlouvy, i ke dni 12.6.2001, tj. k datu podpisu dodatku č. 5, nebyla v tomto případě SMO, městská akciová společnost Orlová, nucena nabízet zadavateli nejlepší podmínky, neboť její nabídka nebyla porovnána s nabídkou konkurence, a tím došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí.

Rovněž je nutno zdůraznit, že předmětem dodatku č. 5 ze dne 12.6.2001 nebylo rozšíření veřejné stavební zakázky spočívající v rekonstrukci hotelu Stadion, které by spočívalo v provádění dalších stavebních prací, nýbrž dodávka a montáž interiérů hotelu Stadion. Jednalo se tedy o veřejnou zakázku na dodávky, při jejímž zadání byl zadavatel povinen postupovat podle § 3 odst. 1 zákona, přičemž podle § 3 odst. 4 zákona je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle § 3 odst. 1 zákona přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona. Konkrétní způsob zadání veřejné zakázky měl zadavatel zvolit podle § 67 zákona, podle kterého při použití tohoto zákona je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu.

Na základě zjištěných skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel porušil § 3 zákona tím, že dodatek č. 5 ze dne 12.6.2001 uzavřel přímo bez výběrového řízení, přestože výše peněžitého plnění činila 5 864 819 Kč bez DPH, přičemž nebylo možné aplikovat výjimku uvedenou v § 1 odst. 2 písm. d) zákona. Zadavatel s ohledem na výši peněžitého závazku, který mu vznikl z uzavřené smlouvy, mohl při zadání uvedené veřejné zakázky postupovat podle § 49 odst. 1 zákona.

K vyjádření zadavatele

K tvrzení zadavatele, že uzavření smlouvy předcházela dlouhá jednání a přípravy, orgán dohledu uvádí, že podle uzavřené smlouvy měla být projektová dokumentace zpracována do 08/2000, odsouhlasení rozsahu rekonstrukce mělo proběhnout v období od 15.8. do 15.9.2000, stavební povolení mělo být zajištěno do 15.9.2000 a rovněž cena měla být sjednána po odsouhlasení projektové dokumentace do 15.9.2000. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že ke dni uzavření smlouvy (1.6.2000) stavba nebyla připravena k realizaci, neboť nebyla zpracována projektová dokumentace a ani nebylo vydáno stavební povolení.

Ve světle výše uvedených skutečností se tvrzení zadavatele „o dlouhodobých jednáních a přípravách k realizaci“ jeví jako nepřesvědčivé, neboť teprve po uzavření smlouvy došlo k odsouhlasení rozsahu rekonstrukce, ke zpracování projektové dokumentace, k vydání stavebního povolení i ke sjednání ceny za dílo.

Pokud se jedná o argumentaci zadavatele že nebylo zcela zřejmé, za jakých podmínek lze zadávat veřejné zakázky zadavatele zřízeným či založeným subjektům, orgán dohledu konstatuje, že zákon č. 28/2000 Sb. byl ve Sbírce zákonů publikován již 22.2.2000, a tudíž před nabytím účinnosti zmíněného zákona dne 1.6.2000 měli zadavatelé dostatečný časový prostor pro obeznámení se se změnami, ke kterým došlo v právní úpravě zadávání veřejných zakázek po přijetí posledně citovaného zákona, přičemž k uzavření dodatku č. 5 ke smlouvě ze dne 1.6.2000 došlo až dne 12.6.2001.

V souvislosti s šetřeným případem orgán dohledu uvádí, že obdobně rozhodl i v dalších správních řízeních týkajících se předmětné problematiky, a to například rozhodnutími vydanými pod č. j. VZ/S70/04-153/2765/04-JT ze dne 12.7.2004 či S 509-R/04-VP/140/VŠ ze dne 18.5.2004, která byla potvrzena i rozhodnutími předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 2R 58/04 – Hr ze dne 19.11.2004 resp. 3R45/04-Ku ze dne 9.9.2004. Citovaná rozhodnutí jsou přístupná na internetové adrese www.compet.cz.

Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka již byla realizována, nelze podle ustanovení § 59 resp. § 60 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uložit zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona opatření k nápravě. Nelze ani uložit zadavateli pokutu podle ustanovení § 62 odst. 1 posledně cit. zákona, neboť orgán dohledu může uložit za zjištěná či opětovná porušení zákona pokutu nejpozději do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. V daném případě již objektivní tříletá lhůta pro uložení sankce uplynula, neboť porušení zákona se zadavatel dopustil dne 12.6.2001. K marnému uplynutí lhůty došlo proto, že se orgán dohledu dozvěděl o možném porušení zákona až na základě podání stěžovatele ze dne 17.1.2005. V šetřené věci však bylo možno podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zahájit správní řízení, poněvadž ještě neuplynula čtyřletá lhůta, ve které je možno ve smyslu posledně citovaného ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek správní řízení zahájit a rozhodnout o tom, zda byl porušen zákon či nikoliv.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 437/2004 Sb., se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Město Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová-Lutyně, zast. JUDr. Vladimírem Faranou