Rozhodnutí nabylo právní moci dne 7.4.2005

Č. j.: VZ/S5/05-152/867/05-Pr

V Brně dne 18. března 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 14.1.2005 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele obce Vřesina, 21. dubna 1, 747 20 Vřesina u Hlučína , zastoupené Ing. Vilémem Hluchníkem, starostou obce (dále jen „zadavatel“), učiněných ve veřejné zakázce „Rekonstrukce komunikace v ul. Súhrady“, na kterou byly dne 8.7.2003 uzavřeny tři smlouvy o dílo se společností STRABAG, a. s., jejíž odštěpný závod, direkce 63 Ostrava, Oblast východ tuto stavbu zhotovil, rozhodl takto:

Zadavatel – obec Vřesina při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce komunikace v ul. Súhrady“ porušil závažným způsobem § 3 zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že na realizaci veřejné zakázky uzavřel smlouvy přímým zadáním podle § 49b cit. zákona, aniž by k tomu byly splněny podmínky, stanovené cit. ustanovením zákona.

Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli – obci Vřesina – podle § 62 odst. 1 citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek ukládá pokuta ve výši 17 000,-- Kč (slovy sedmnáct tisíc korun českých). Uložená pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0050515001.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“), si na základě obdrženého podnětu od zadavatele – obce Vřesina, 21. dubna 1, 747 20 Vřesina u Hlučína, zastoupené Ing. Vilémem Hluchníkem, starostou obce (dále jen „zadavatel“), vyžádal materiály související se zadáváním veřejné zakázky „Rekonstrukce komunikace v ul. Súhrady“.

Obsahem obdrženého podnětu bylo tvrzení, že zadavatel předmětnou veřejnou zakázku po vyhodnocení došlých nabídek zrušil, investiční akci v celkové hodnotě pohybující se dle podaných nabídek ve většině případů kolem mírně přes 5 000 000 Kč dále rozdělil na tři části s hodnotou každé části nepřevyšující 2 000 000,- Kč a tyto zadal k realizaci přímo firmě STRABAG, a. s. a každou část upravil samostatnou smlouvou o dílo, přičemž celková výše zakázky bez DPH byla po dohodě s touto firmou snížena pod hodnotu 5 000 000,- Kč.

Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“) získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 58 zákona zadavatel. Možné porušení zákona bylo spatřováno v souvislosti s tím, že zadavatel zrušil předmětnou veřejnou zakázku, a k zabezpečení celé investiční akce zadavatel uzavřel celkem tři jednotlivé smlouvy o dílo s jedním dodavatelem, u něhož před uzavřením smlouvy nárokoval snížení celkové ceny zakázky pod úroveň 5 mil. Kč. Uvedené smlouvy zadavatel uzavřel, aniž by si před zadáním veřejné zakázky vyžádal nabídky od nejméně pěti zájemců o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona event. nabídky tří zájemců v případě postupu dle § 49a zákona a aniž by tak dal stejnou možnost snížení nabídkové ceny ostatním uchazečům o předmětnou veřejnou zakázku.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 11.1.2005, ve kterém uvedl svá zjištění získaná při kontrole předložené dokumentace. Orgán dohledu rovněž stanovil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k  podkladům pro rozhodnutí, popř. navrhnout doplnění šetření.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 57 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a stanovisek předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce komunikace v ul. Súhrady“ porušil závažným způsobem zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Z předložené dokumentace je patrné, že zadavatel nejprve zaslal zájemcům výzvu k podání nabídky o veřejnou zakázku podle § 49a zákona výzvou ze dne 27.5.2005. Jako předmět soutěže bylo vytyčeno zhotovení díla – realizace stavby v členění na S0 – opěrná zeď, SO 02 – splašková kanalizace a SO 03 – komunikace dle projektové dokumentace zpracované Ing. Josefem Kupským a vycházející z podmínek územního rozhodnutí a stavebních povolení.

Zadavatel výzvou k podání nabídky o veřejnou zakázku ze dne 27.5.2003 podle § 49a zákona (dále jen „výzva“) zahájil proces zadávání veřejné zakázky formou zjednodušeného zadání dle zákona. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena do 20.6.2003. Jak vyplývá z předložené dokumentace, bylo zadavateli předloženo celkem pět nabídek, ze kterých jedna nabídka nebyla přijata z důvodu pozdějšího dodání.

Ze zápisu č. 3/2003 „z jednání výběrové komise“ ze dne 20.06.2003 vyplývá, že „výběrová komise navrhuje zrušit soutěž z důvodu, že nabídkové ceny přesáhly limit stanovený § 49a zákona a zároveň navrhuje vyhlásit nové výběrové řízení dle § 49 zákona“.

Ze zápisu č. 15 z jednání rady obce Vřesina, konané dne 23.6.2003 je patrné, že rada obce projednala a schválila výsledky výběrového řízení ze dne 20.06.2003 a doporučení výběrové komise zrušit výběrové řízení, a rada po projednání tento závěr schválila.

Dokumentace obsahuje upravenou cenovou nabídku společnosti STRABAG s r. o. „Rekonstrukce komunikace v ul. Súhrady“ ze dne 30.6.2003 v celkové výši 4 998 871,-Kč bez DPH (5 248 815.- Kč včetně 5% DPH).

Ze 4. zasedání zastupitelstva obce Vřesina konaného dne 30.6.2003 (viz. bod č. 8 zápisu) vyplývá, že starosta informoval občany o provedeném výběrovém řízení a o dalších možných variantách postupu. Přečetl zprávu o výběrovém řízení na akci „Rekonstrukce ul. Suhrady“ a uvedl výrok – zrušit výběrové řízení, neboť toto výběrové řízení je možno provést jen u akcí do 5 mil. Kč i s DPH. Dále dle zápisu navrhl vyhlásit nové výběrové řízení, kdy se musí obeslat více firem, nebo výběrové řízení zrušit a akci rozdělit na tři etapy a zadat vybrané firmě. Rada obce dále navrhla oslovit firmu STRABAG a. s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, zast. Ing. Jiřím Svobodou a p. Walterem Eggerem (dále jen „STRABAG a. s.“), aby na tuto akci dala nabídku do 4990 tis. Kč i s DPH. Ze zápisu dále vyplývá, že firma STRABAG a. s. Ostrava předložila nabídku 4998 tis. Kč + DPH (tj. 4 998 871,- Kč bez DPH), což potvrzuje i upravená cenová nabídka společnosti STRABAG a. s. ze dne 30.06.2003. Dále zápis uvádí, že zastupitelstvo obce schválilo zadat investiční akci – Rekonstrukce komunikace v ul. Suhrady firmě STRABAG, a. s. s tím, že se akce rozdělí na tři etapy, a každá etapa bude upravena samostatnou smlouvou.

Zadavatel svým dopisem ze dne 7.7.2003 informoval uchazeče, kteří podali nabídku na veřejnou zakázku dne 20.6.2003 o zrušení veřejné zakázky. V tomto rozhodnutí je dále uvedeno: „Protože všechny posuzované nabídky mimo jednu přesáhly návrhem ceny bez DPH hodnotu 5 mil. Kč, což je limit pro vedení výběrového řízení na dodavatele veřejné zakázky dle ustanovení § 49a zákona č. 199/1994 Sb. v platném znění, rozhodla Rada obce na svém zasedání ze dne 23.6.2003 pod bodem 15/1 o zrušení výběrového řízení“.

Zadavatel dne 8.7.2003 uzavřel se společností STRABAG a. s. celkem tři smlouvy, a to smlouvu o dílo č. 841/PBXC/746/2003/N3787 s předmětem plnění - zhotovení objektu SO 01 – opěrná zeď, výše peněžitého závazku byla smlouvou sjednána na 1 598 800 Kč bez DPH, smlouvu o dílo č. 841/PBXC/747/2003/N3787 s předmětem plnění - zhotovení objektu SO 02 – splašková kanalizace, výše peněžitého závazku byla smlouvou sjednána na 1 785 336 Kč bez DPH, a smlouvu o dílo 841/PBXC/748/2003/N3787 – zhotovení objektu SO 03 – komunikace, kde byla výše peněžitého závazku sjednána smlouvou na 1 614 735 Kč bez DPH. Celková výše závazku, obsažená v těchto třech smlouvách činila tedy celkem 4 998 871,- Kč (bez DPH), což odpovídá upravené cenové nabídce společnosti STRABAG, a. s. Zadavatel tedy rozdělil plnění šetřené veřejné zakázky na tři části, jejichž cena nepřesahovala 2 000 000 Kč,- bez DPH. Zadavatel jednotlivé smlouvy zadal přímým zadáním jednomu zájemci o veřejnou zakázku, tzn., že fakticky postupoval podle § 49b zákona, který umožňuje zadavateli zadat veřejnou zakázku malého rozsahu tím způsobem, že u veřejných zakázek do výše budoucího peněžitého závazku 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty může zadavatel rozhodnout o přímém zadání veřejné zakázky za cenu obvyklou v místě plnění, přičemž je při rozhodnutí o tomto způsobu zadání veřejné zakázky povinen vycházet z informací o trhu a svých zkušeností.

Předání a převzetí dokončené stavby proběhlo pro jednotlivé smlouvy s daty ukončení přejímacího řízení ze dne 5.5.2004, 3.11.2003 a 5.5.2004. Dle vyúčtování, předloženého zadavatelem orgánu dohledu, činila celková cena stavebních prací uhrazených zadavatelem, tedy cena veřejné zakázky 5 253 634,- Kč (včetně DPH).

Podle § 67 odst. 1 zákona je při použití zákona rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky. V šetřeném případě je předmětem plnění veřejné zakázky provedení rekonstrukce místní komunikace jako celek, v  rozsahu definovaném zadavatelem v projektu. Celková výše peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání veřejné zakázky vznikl, činila tedy celkem 5 003 462,- Kč bez DPH.

Celkové náklady obce Vřesina, vynaložené na zakázku „Rekonstrukce komunikace v ul. Súhrady“ činily dle údajů zadavatele celkem 5 348 785,- Kč včetně DPH. Jelikož v této částce jsou obsaženy i náklady na zhotovení projektu ve výši 87 150,- Kč (včetně DPH) a náklady na poplatky za stavební povolení v částce 8 tis. Kč, činí čistá výše skutečně vynaložených nákladů obce na úhradu stavebních prací, souvisejících se zakázkou „Rekonstrukce komunikace v ul. Súhrady“, (včetně víceprací v hodnotě 200 357,-. Kč včetně DPH), která je předmětem tohoto správního řízení po odpočtu těchto částek celkem 5 253 634,- Kč (včetně DPH)

Zadavatel závažně porušil ustanovení § 3 zákona tím, že rozdělil předmět veřejné zakázky na tři části a uzavřel smlouvy na její plnění přímým zadáním, ačkoli cena veřejné zakázky přesahovala 2 000 000 ,- Kč bez DPH a nebyly tedy splněny podmínky pro přímé zadání veřejné zakázky podle § 49b zákona.

Podle § 62 odst. 1 zákona „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení zákona, může zadavateli uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení“.

Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity. Sankcionovat zákon umožňuje taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Při posuzování míry závažnosti porušení zákona vycházel orgán dohledu z následujících úvah. Zadavatel předmět plnění veřejné zakázky v rozporu se zákonem rozdělil na části, což mu umožnilo veřejnou zakázku zadat jednodušším způsobem než mu ukládá zákon. Takové porušení zákona, kromě situace kdy zadavatel při zadání veřejné zakázky nepostupuje vůbec podle zákona, dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona. Porušením zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, byl tedy nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení.

Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Zjištěné porušení zákona je natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona (obdržení podnětu ze dne 26.11. 2004), nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (k porušení zákona došlo v časovém rozpětí leden květen – srpen 2003, při uzavírání jednotlivých smluv).

Celková cena zakázky činila celkem 5 253 634,- Kč (včetně DPH), přičemž 1 % z této částky činí 52 536,34 Kč. Za výše zjištěné závažné porušení zákona uložil orgán dohledu po posouzení všech aspektů případu zadavateli pokutu zhruba v jedné třetině možné sankce – tedy ve výši 17 000,- Kč.

Při úvaze o stanovení výše uložené pokuty orgán dohledu zohlednil skutečnost, že zadavatel zvolil jednodušší způsob zadání veřejné zakázky, čímž závažným způsobem ovlivnil, resp. zcela vyloučil soutěžní prostředí, které je základním předpokladem k dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Je zřejmé, že zadavatel ve fázi přípravy veřejné zakázky (zpracování projektu) předem znal rozsah předmětu plnění veřejné zakázky a mohl tedy i stanovit výši předpokládaných výdajů a tedy i zvolit způsob zadání veřejné zakázky adekvátně k celkovému peněžitému závazku, který mu z veřejné zakázky vyplynul. Z obdobného závěru vychází např. i pravomocné rozhodnutí předsedy ÚOHS č.j.2R31/02 ze dne 17.1.2003 (viz www.compet.cz).

Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Obec Vřesina, 21.dubna 1, 747 20 Vřesina u Hlučína