Č. j. VZ/S33/05-151/1473/05-SH

V Brně dne 15. dubna 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 2. 3. 2005 podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb., na základě návrhu ze dne 1. 3. 2005 uchazeče společnosti LABTECH s. r. o., Polní 23/340, 639 00 Brno, za  niž jednají Ing. Antonín Povolný a Ing. Marta Povolná, jednatelé, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele České geologické služby, státní příspěvkové organizace, Klárov 131/1, 118 21 Praha 1, zastoupené Mgr. Zdeňkem Venerou, PhD., ředitelem, ze dne 18. 2. 2005 o námitkách proti jeho rozhodnutí ze dne 25. 1. 2005 o vyloučení jmenovaného uchazeče z účasti na veřejné zakázce „Nákup přístroje plazmasource multicollector mass spectrometer (MC ICP MS)“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 26. 10. 2004 pod ev. č. 50001661, rozhodl takto:

Zadavatel – Česká geologická služba – nesplnil povinnost stanovenou ustanovením § 61 odst. 5 cit. zákona tím, že vyloučil uchazeče LABTECH s. r. o., Brno, na základě nesprávného posouzení jeho nabídky, která splnila stanovené zadávací podmínky.

Z důvodu nesplnění výše uvedené povinnosti se zadavateli – České geologické službě – podle § 101 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., ukládá zrušit rozhodnutí o vyloučení uchazeče LABTECH s. r. o., Brno, a zrušit rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

O d ů v o d n ě n í

Česká geologická služba, státní příspěvková organizace, Klárov 131/1, 118 21 Praha 1, zastoupená Mgr. Zdeňkem Venerou, PhD., ředitelem (dále jen „zadavatel“), uveřejnila podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), na centrální adrese dne 26. 10. 2004 pod ev. č. 50001661 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Nákup přístroje plazmasource multicollector mass spectrometer (MC ICP MS)“.

V oznámení zadávacího řízení stanovil zadavatel následující kritéria pro zadání veřejné zakázky:

1. Výše nabídkové ceny vč. DPH 50 %

2. Záruky za jakost, délka bezplatného záručního servisu 15 %

3. Jednotková cena pozáručního servisu 15 %

4. Rozsah možností zaškolení operátorů (do stadia analýz) 15 %

5. Doba, podmínky a výše ceny dodávek upgrade software 5 %

Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel 2 nabídky. Nabídku uchazeče LABTECH s. r. o., Polní 23/340, 639 00 Brno, za  niž jednají Ing. Antonín Povolný a Ing. Marta Povolná, jednatelé (dále jen „LABTECH“), zadavatel při posuzování nabídek vyřadil a uchazeče LABTECH vyloučil svým rozhodnutím ze dne 25. 1. 2005 ze zadávacího řízení. Zadavatel téhož dne 25. 1. 2005 hodnotil jedinou nabídku uchazeče SPECTRONEX, spol. s r. o., Černická 772/19, Praha 10, za niž jedná Ing. Petr Verner, CSc., jednatel (dále jen „SPECTRONEX“) a rovněž rozhodl o přidělení veřejné zakázky jmenovanému uchazeči. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče LABTECH zadavatel zaslal jmenovanému uchazeči dopisem ze dne 2. 2. 2005, který uchazeč LABTECH obdržel dne 4. 2. 2005.

Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče LABTECH ze zadávacího řízení podal jmenovaný uchazeč dopisem ze dne 8. 2. 2005 námitky, které zadavatel obdržel dne 9. 2. 2005 a kterým po jejich přezkoumání podle § 88 zákona nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele ze  dne 18. 2. 2005 o námitkách uchazeč LABTECH obdržel dle doručenky dne 21. 2. 2005. Vzhledem k tomu, že uchazeč LABTECH nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 1. 3. 2005 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“).

Uchazeč LABTECH ve svém návrhu uvedl, že byl vyloučen z veřejné zakázky podle nesprávného zákonného ustanovení, čímž došlo k procesnímu pochybení. Uchazeči LABTECH bylo oznámeno, že byl vyloučen podle ust. § 39 odst. 2 zákona v návaznosti na ust. 61 odst. 5 zákona z důvodu, že nesplnil kvalifikaci. Oznámení o jeho vyloučení je datováno ze dne 2. 2. 2005, ačkoliv otevírání obálek proběhlo už dne 14. 12. 2004 a v protokole o otevírání obálek bylo konstatováno, že nabídka uchazeče LABTECH splňuje požadavky podle § 59 odst. 3 zákona. Uchazeč LABTECH je toho názoru, že pokud nesplnil kvalifikaci, měl zadavatel tuto skutečnost konstatovat při otevírání obálek, jeho nabídku vyřadit a uchazeči LABTECH vyloučení oznámit s uvedením důvodu. Z protokolu o otevírání obálek vyplývá, že uchazeč LABTECH splnil kvalifikaci a požadavky na úplnost nabídky. Uchazeč LABTECH se rovněž domnívá, že neměl být vyřazen z důvodu nesplnění kvalifikace, který neexistoval, a navíc až s následným časovým odstupem. V období od otevírání obálek do zaslání oznámení o vyloučení uchazeče LABTECH zadavatel dále se jmenovaným uchazečem jednal (viz žádost o prohlídku nabízeného zboží v zahraničí) a jmenovaný uchazeč se domnívá, že je proto důvodná i možnost žádat náhradu škody. Skutečnost, že nabídka uchazeče LABTECH neobsahuje jednotkovou cenu pozáručního servisu, která je dílčím kritériem hodnocení nabídek, měl zadavatel zjistit již při otevírání obálek a při jejich kontrole z hlediska úplnosti.

Uchazeč LABTECH dále poukazuje na skutečnost, že nebyly vůbec hodnoceny technické parametry nabízeného přístroje a technické zadání nákladného vědeckého přístroje v dokumentaci rovněž chybí. Údaje o požadovaných technických parametrech si museli uchazeči od zadavatele vyžádat a obdrželi je od kontaktní osoby zadavatele v anglickém jazyce, ačkoliv zadávací dokumentace má být v jazyce českém. Technické zadání podle názoru uchazeče LABTECH nesplňuje formální náležitosti oficiálního zadání.

V závěru svého návrhu se uchazeč LABTECH domáhá, aby rozhodnutí o jeho vyloučení bylo zrušeno, příp. aby mu bylo umožněno upřesnit v nabídce dílčí kritéria, či aby bylo zrušeno celé zadávací řízení.

Zadavatel se k návrhu uchazeče LABTECH vyjádřil dopisem ze dne 14. 3. 2005, ve kterém k argumentům uchazeče LABTECH uvádí následující. Administrativně-písařskou chybou v oznámení o vyloučení uchazeče LABTECH ze dne 2. 2. 2005 zaslaného prostřednictvím společnosti Tercier, spol. s r. o., Praha (osoba pověřená výkonem zadavatelských činností na základě mandátní smlouvy ze dne 20. 10. 2004 – pozn. orgánu dohledu) se v textu oznámení objevilo ustanovení § 39 odst. 2 zákona místo správného odkazu na ust. § 61 odst. 5 zákona. Důvod pro vyloučení uchazeče LABTECH v podobě nesplnění zadávacích podmínek, včetně odkazů na ust. §§ 61 odst. 1 a 61 odst. 5 zákona, která jsou uvedena v odůvodnění rozhodnutí zadavatele ze dne 25. 1. 2005, považuje zadavatel za neměnné. Administrativní pochybení v textu oznámení o vyloučení uchazeče LABTECH považuje zadavatel za irelevantní ve vztahu k věcné oprávněnosti (nesplnění zadávacích podmínek) vyloučení. Právě z důvodu chybějícího údaje o jednotkové ceně pozáručního servisu by nebylo možné nabídku uchazeče LABTECH vyhodnotit.

K technickým specifikacím předmětu plnění zadavatel zmiňuje, že předmět plnění veřejné zakázky je dostatečně vymezen (s ohledem na jeho specifičnost) již samotným názvem „plazmasource multicollector spectrometer“ a dále klasifikačním kódem CPV 33114000-2 uvedeným v oznámení zadávacího řízení. V rámci zadávací dokumentace byl předmět plnění vymezen v části A čl. II. bodu 1., přičemž dokumentace byla vydána všem zájemcům, kteří si ji vyžádali a po následné dohodě se zadavatelem byla část technicky specifikující předmět veřejné zakázky rozšířena. Toto upřesnění bylo rozesláno všem zájemcům, a to v anglickém jazyce s ohledem na fakt, že výrobce přístroje pochází z anglicky mluvících zemí. Podle zadavatele není tato skutečnost v rozporu se zákonem, neboť žádné jeho ustanovení neukládá zadavateli povinnost zpracovat zadávací dokumentaci v českém jazyce. Vymezení požadavků zadavatele v technické oblasti bylo jednoznačné, a proto zadavatel zvolil kritéria hodnocení mimo rámec technických parametrů. Jelikož žádný z uchazečů nevyužil možnosti dané mu ust. § 52 odst. 1 zákona a nepožadoval po zadavateli dodatečné informace k dokumentaci, lze usuzovat, že zadávací dokumentace byla jasná.

Co se týká zmínky uchazeče LABTECH v jeho návrhu o náhradě škody ze strany zadavatele, zadavatel uvádí, že předvedení nabídnutého přístroje je ze strany zadavatele nevymahatelné, záleží na akceptaci tohoto požadavku uchazečem a tudíž úhrada nákladů s tím spojená je neodůvodněná.

Jelikož se uchazeč LABTECH v závěru svého návrhu domáhá mj. možnosti upřesnit údaje potřebné k hodnocení nabídek dle všech dílčích kritérií, má zadavatel za to, že tím potvrzuje skutečnost, že zadávací podmínky nesplnil a jeho nabídka tedy neměla být hodnocena. Tím zároveň uchazeč LABTECH popírá své tvrzení, že důvody pro jeho vyloučení neexistovaly.

Zadavatel se v závěru svého vyjádření domáhá, aby orgán dohledu správní řízení ve věci předmětné veřejné zakázky zastavil, neboť vyloučením uchazeče LABTECH nedošlo k nesplnění povinnosti stanovené zákonem.

Dnem 2. 3. 2005, kdy orgán dohledu obdržel uvedený návrh, bylo podle § 96 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu.

Účastníky správního řízení podle § 99 zákona jsou:

1. zadavatel,

2. LABTECH.

Dne 16. 3. 2005 obdržel orgán dohledu od zadavatele dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S 33/05-151/1384/05-SH ze dne 29. 3. 2005, doplněným dopisem č. j. VZ/S33/05-151/1428/05-SH ze dne 31. 3. 2005, ve kterém poskytl účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli k podkladům pro rozhodnutí, navrhnout doplnění šetření, popřípadě nahlédnout do spisu řízení či pořizovat si z  něho výpisy (§ 23 správního řízení). Na žádost uchazeče LABTECH mu umožnil orgán dohledu dne 8. 4. 2005 nahlédnout do spisu správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí spisu.

K podkladům pro rozhodnutí se vyjádřil uchazeč LABTECH dopisem ze dne 12. 4. 2005, ve kterém poukazuje na skutečnost, že zadavatel ve stanovisku k návrhu uznává své pochybení při vyloučení uchazeče LABTECH. Své pochybení však omlouvá administrativní písařskou chybou, zatímco neuvedení jednotkové ceny pozáručního servisu v nabídce uchazeče LABTECH pokládá za zákonný důvod pro jeho vyloučení. Uchazeč LABTECH má za to, že neuvedení jednotkové ceny pozáručního servisu lze rovněž pokládat za administrativní chybu způsobenou nejasným zněním zadávací dokumentace. Absenci tohoto údaje mohl zadavatel odstranit následným dotazem u uchazeče LABTECH, stejně jako to učinil v případě dotazu ohledně uvedení výše DPH u celkové nabídkové ceny jmenovaného uchazeče.

V souvislosti se svým vyloučením z důvodu neúplnosti nabídky uchazeč LABTECH zmiňuje protokol o otevírání obálek, ve kterém zadavatel konstatuje, že nabídky jsou úplné a vyhověly požadavkům dle § 59 odst. 3 zákona.

Uchazeč LABTECH ve svém vyjádření dále uvádí, že kritérium jednotkové ceny pozáručního servisu bylo v oznámení zadávacího řízení vymezeno jako hodnotící kritérium a nikoliv jako „zadávací kritérium pro její úplnost“. Nabídku uchazeče LABTECH nelze tudíž označit za neúplnou z hlediska obsahových požadavků vymezených zadavatelem. Neuvedení jednotkové ceny pozáručního servisu mohlo mít podle názoru uchazeče LABTECH tudíž vliv pouze na hodnocení nabídky z hlediska předmětného kritéria hodnocení (sníženým bodovým hodnocením nabídky).

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, stanoviska předloženého zadavatelem, vyjádření uchazeče LABTECH a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky „Nákup přístroje plazmasource multicollector mass spectrometer (MC ICP MS)“ nesplnil povinnost stanovenou zákonem, když nesprávně posoudil nabídku uchazeče LABTECH z hlediska splnění zadávacích podmínek a tuto nabídku vyřadil, přestože splnila stanovené zadávací podmínky. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

1. Zadávací podmínky podle § 17 písm. a) zákona

Podle § 17 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky, obsažené v oznámení zadávacího řízení, případně dále upřesněné v zadávací dokumentaci, které musí být uchazečem v nabídce splněny.

Podle § 61 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise nabídky uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek. Nabídky, které nesplňují zadávací podmínky, musí být vyřazeny. Uchazeče, jehož nabídka byla při posuzování nabídek vyřazena, musí zadavatel bezodkladně vyloučit (§ 61 odst. 5 zákona).

Orgán dohledu konstatuje, že zadávací podmínky ve smyslu výše citovaných ustanovení zákona je třeba stanovit jako podmínky obsahového charakteru vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky. Nelze pod ně však zahrnovat samotná dílčí kritéria hodnocení nabídek. Údaje, které mají být předmětem hodnocení v rámci těchto kritérií, by si zadavatel měl vymezit předem jako požadavky ve vztahu k předmětu plnění v oznámení zadávacího řízení či v zadávací dokumentaci.

Zadavatel v daném případě v oznámení zadávacího řízení stanovil následující kritéria pro zadání veřejné zakázky:

1. Výše nabídkové ceny vč. DPH 50 %

2. Záruky za jakost, délka bezplatného záručního servisu 15 %

3. Jednotková cena pozáručního servisu 15 %

4. Rozsah možností zaškolení operátorů (do stadia analýz) 15 %

5. Doba, podmínky a výše ceny dodávek upgrade software 5 %

Podle § 55 odst. 2 zákona zvolí zadavatel základní kritérium pro zadání veřejné zakázky podle jejího druhu a složitosti v návaznosti na rozsah požadavků vymezujících předmět veřejné zakázky.

Z citovaného ustanovení vyplývá, že zadavatel tedy nejprve musí vymezit rozsah požadavků vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, přičemž tyto požadavky deklaruje v oznámení zadávacího řízení, příp. v zadávací dokumentaci (viz výše § 17 písm. a) zákona), a v návaznosti na toto vymezení stanoví základní kritérium hodnocení, včetně dílčích kritérií v případě hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti.

Uchazeči o veřejnou zakázku nemůže být přičítána k tíži skutečnost, že ve své nabídce neuvedl údaj o jednotkové ceně pozáručního servisu, pokud oznámení o zahájení zadávacího řízení ani zadávací dokumentace neobsahují výslovný požadavek zadavatele na uvedení tohoto údaje. Odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace spočívá na zadavateli a je tedy na něm, aby stanovil obchodní podmínky a jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky (§ 48 odst. 3 zákona). Pokud tak zadavatel neučiní, nelze absenci požadavku zhojit argumentací, že uchazeč měl údaj uvést s ohledem na stanovení jednoho z dílčích kritérií hodnocení nabídek, které by jinak bylo nehodnotitelné.

V případě šetřené veřejné zakázky byla ze strany zadavatele, resp. hodnotící komise, nesprávně posouzena nabídka uchazeče LABTECH z hlediska splnění zadávacích podmínek (§ 61 odst. 1 zákona), které neobsahovaly požadavek na uvedení údaje o jednotkové ceně pozáručního servisu. Absence tohoto údaje v nabídce uchazeče LABTECH tudíž nemohla být důvodem pro vyloučení jmenovaného uchazeče ze zadávacího řízení.

Zadavatel tím, že vyloučil uchazeče LABTECH na základě nesprávného posouzení jeho nabídky, která splnila stanovené zadávací podmínky, nesplnil povinnost podle ust. § 61 odst. 5 cit. zákona.

2. K dalším skutečnostem namítaným v návrhu

Technické specifikace předmětu veřejné zakázky

Ke skutečnosti, že zadavatel nehodnotil technické vlastnosti předmětu veřejné zakázky, orgán dohledu konstatuje, že v ust. § 55 odst. 3 písm. c) zákona je uveden pouze demonstrativní (příkladmý) výčet dílčích kritérií, která zadavatel může, ale nemusí zvolit. Pokud se pro zadavatele jeví jako dostačující minimální požadavky na technickou specifikaci předmětu veřejné zakázky obsažené v zadávací dokumentaci, resp. v daném případě upřesněné v technickém zadání, nelze vymezení dílčích kritérií hodnocení mimo rámec technických požadavků na předmět zakázky považovat za nesplnění povinnosti stanovené zákonem.

Jak vyplývá z předložené dokumentace (evidence vydaných zadávacích dokumentací), zadávací dokumentaci si vyzvedli dodavatelé SPECTRONEX, spol. s r. o., Praha, a CHROMSPEC, spol. s r. o., Praha. Oběma dodavatelům, kterým byla poskytnuta zadávací dokumentace, zadavatel rovněž zaslal text technického zadání v anglickém jazyce (viz níže).

Podle § 52 odst. 1 je uchazeč nebo zájemce oprávněn požadovat po zadavateli dodatečné informace k zadávací dokumentaci. Podle § 52 odst. 2 poskytne zadavatel dodatečné informace i všem ostatním uchazečům nebo zájemcům, kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta.

S přihlédnutím ke skutečnosti, že si uchazeč LABTECH, který měl k dispozici technické zadání, jak vyplývá ze skutečnosti, že jej v kopii přiložil ke svému návrhu, nevyžádal dodatečné informace k upřesnění technického zadání, lze považovat jeho námitku vztahující se k nedostatečnému technickému zadání předmětu zakázky za účelovou, neboť nebyla vznesena proti úkonu zadavatele – zpracování zadávací dokumentace, resp. technického zadání – již ve lhůtě pro podání nabídek, tj. před samotným podáním nabídky, ale až po vyloučení uchazeče LABTECH ze zadávacího řízení.

V souvislosti se zpracováním technického zadání v anglickém jazyce lze odkázat na ust. § 91 zákona, podle kterého se nabídky a další doklady požadované zákonem předkládají v českém jazyce. V oznámení zadávacího řízení může zadavatel požadovat předložení nabídky rovněž v dalším jazyce.

Citované ustanovení zákona výslovně požaduje použití českého jazyka ve vztahu k nabídkám a dalším dokladům předkládaným uchazeči o veřejnou zakázku, nikoliv však ve vztahu k zadávací dokumentaci (technickému zadání) poskytnutými zájemcům (uchazečům) zadavatelem.

Při rozhodování podle § 101 odst. 1 zákona je orgán dohledu povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaký další postup má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Pochybení zadavatele spočívalo v nesprávném posouzení nabídky uchazeče LABTECH a lze je napravit opětovným posouzením nabídek obou uchazečů. Orgán dohledu musel nařídit zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče LABTECH, neboť postup zadavatele při vyloučení jmenovaného uchazeče mohl ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. V souvislosti se zrušením rozhodnutí o vyloučení je nezbytné, aby zadavatel zrušil i rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 25. 1. 2005.

Pro úplnost orgán dohledu zmiňuje, že neuvedení údaje o jednotkové ceně pozáručního servisu by mohlo být zohledněno při hodnocení nabídky uchazeče LABTECH.

Zadavatel rovněž může v souladu s ustanovením § 68 odst. 2 zákona zadávací řízení zrušit, neboť si toto právo vyhradil v bodu 15.10 oznámení zadávacího řízení.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Česká geologická služba, státní příspěvková organizace, Klárov 131/1, 118 21 Praha 1, zast. Mgr. Zdeňkem Venerou, PhD.

LABTECH s. r. o., Polní 23/340, 639 00 Brno, zast. Ing. Antonínem Povolným