Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 14.05.2005

Č.j.: VZ/S20/05-152/1675/05-Pr

V Brně dne 20. dubna 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 24. 2. 2005 z vlastního podnětu podle § 57 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumání rozhodnutí a úkonů zadavatele společnosti SPEL, spol. s r.o., se sídlem Havlíčkova 822, 280 00 Kolín IV, za níž jedná Ing. Jiří Svoboda, CSc., jednatel, na základě plné moci ze dne 25.1.2005 zastoupené advokátkou JUDr. Jindřiškou Munkovou, advokátkou advokátní kanceláře Munková, Zoufalý a partneři, Národní 10, 100 00 Praha 1, učiněných při zadávání veřejné zakázky na výstavbu montované haly „Dodávka montážní haly „D“ (přístavba k objektu A)“, na kterou zadavatel uzavřel dne 6.8.2001 smlouvu se společností POLISTAMP CZ, s. r. o., se sídlem Chelčického 750, 280 00 Kolín, rozhodl takto:

Zadavatel – společnost SPEL, spol. s r.o., Kolín – porušil závažným způsobem ustanovení § 3

zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., tím, že při zadání veřejné zakázky na výstavbu montované haly „Dodávka montážní haly „D“ (přístavba k objektu A)“ postupoval podle § 49a citovaného zákona, přestože nebyly splněny zákonem stanovené podmínky, neboť výše peněžitého závazku přesáhla 5 000 000,- Kč.

O d ů v o d n ě n í

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který vykonává dohled nad dodržením zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen „zákon ve znění pozdějších předpisů“), získal informaci z Věstníku Nejvyššího kontrolního úřadu 2004, částka 4, uvedenou v části III. skutečnosti zjištěné u příjemců dotací, str. 426, „že společnost SPEL, spol. s r. o., nepostupovala v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, když vyzvala k podání nabídky pouze tři zájemce místo pěti, přestože výše smluvního závazku činila 8,2 mil. Kč, a zároveň text výzvy nezveřejnila na centrální adrese.“ Na základě těchto skutečností si orgán dohledu vyžádal od společnosti SPEL, spol. s r. o., se sídlem Havlíčkova 822, 280 00 Kolín IV, zastoupené jednatelem Ing. Jiřím Svobodou, CSc. (dále jen „zadavatel“), příslušnou dokumentaci k předmětné zakázce na výstavbu montované haly „Dodávka montážní haly „D“ (přístavba k objektu A)“, zadané za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen „zákon“). Po posouzení dokumentace orgán dohledu získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, resp. zda zadavatel zvolil správnou formu zadání veřejné zakázky.

Z předložené dokumentace orgán dohledu dále zjistil, že zadavatel zpracoval žádost o poskytnutí podpory z programu SOP 2001 Průmysl dne 30.4.2001. Žádost se týkala podpory, poskytované v rámci dílčího podprogramu „Zavádění nových technologií a výrobků do výrobní základny“ pro rok 2001 a pro projekt s názvem „Zavedení výroby kontrolerů LRV a SOS hlásek“ (dále jen „dotace“).

Zadavatel vyzval ve dnech 9.7.2001, 17.3.2001 a 19.7.2001 k podání nabídek společnosti POLISTAMP CZ, s. r. o., Kolín, Dřevokrov, spol. s r. o., Kolín a společnost EKOS PRAHA, a. s., Praha. Dokumentace o zadání veřejné zakázky obsahuje zápisy o převzetí dokumentací, dále výzvy k podání nabídek, ve kterých se zadavatel odvolává na předchozí telefonické jednání se zájemci.

Jak vyplývá ze „zápisu z jednání komise pro výběr dodavatele montážní haly“ ze dne 2.8.2001, zadavatel hodnotil nabídky společností Dřevokrov, spol. s r. o., Kolín, POLISTAMP CZ, s. r. o., Kolín a EKOS PRAHA, a. s., Praha. Jako nejvhodnější byla zadavatelem vybrána společnost POLISTAMP CZ, s. r. o., Kolín. O výběru nejvýhodnější nabídky zadavatel informoval společnosti EKOS PRAHA, a. s., Praha, dne 2.8.2001, společnost Dřevokrov, spol. s r. o., pak dne 26.7.2001 s tím, že jejich nabídky nebyly vybrány z důvodu nabídky vyšší ceny, než nabízí firma POLISTAMP CZ, s. r. o.

Dne 6.8.2001 uzavřel zadavatel se společností POLISTAMP CZ, s. r. o., Kolín, smlouvu o dílo č. 2001/08. Předmětem plnění smlouvy bylo zhotovení dodávky montážní haly „D“ (přístavba k objektu „A“) podle projektu, zpracovaného projektovou kanceláří ASIST, Rubešova 60, 280 00 Kolín, Ing. Karlem Vrátným. Předmětná smlouva specifikuje zahájení prací na předmětu smlouvy na den 6.8.2001. Termín ukončení těchto prací byl smlouvou stanoven na 25.11.2001. Cena ve smlouvě byla sjednána jakožto neměnná (s výjimkou omezení a rozšíření na základě písemné dohody obou stran) ve výši 8 159 192 Kč bez 5% DPH, což činí 8 567 152 Kč včetně 5% DPH.

Předběžné rozhodnutí č. 9/2001 Ministerstva průmyslu a obchodu o poskytnutí dotace na projekt ze dne 17.8.2001 zadavatel obdržel dne 27.8.2001. Vlastní rozhodnutí o udělení dotace ve výši 3,5 mil. Kč pro rozpočtový rok 2001 obdržel zadavatel dne 17.9.2001 od Ministerstva obchodu a průmyslu rozhodnutím č. 74/2001 ze dne 4.9.2001.

Vyjádření zadavatele k šetřené veřejné zakázce obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) spolu se zaslanou dokumentací dne 2.2.2005. Zadavatel zde mj. uvádí, že vzhledem k výrobním záměrům a očekávané potřebě výrobků musela být stavba uskutečněna rychle, takže zadavatel nevyčkal na rozhodnutí o tom, zda mu bude dotace včetně sdělení podmínek poskytnuta či nikoliv. Proto za použití § 49a odst. 1 zákona zadavatel vyzval tři stavební firmy k podání nabídek. Uvedeným způsobem bylo postupováno dle vyjádření zadavatele v přesvědčení, že splňuje vzhledem k očekávané výši poskytnuté dotace podmínky, které vyplývají z tohoto ustanovení, tedy že jde o částku pod stanovený limit 5 mil. Kč. Dále zadavatel uvádí, že vzhledem k rozestavěnosti stavby nebylo možno dodržet veškeré formální náležitosti ve smyslu zákona – tedy zopakovat výzvy, rozšířit počet uchazečů o další dvě firmy a zopakovat výběrové řízení. K otázce nezveřejnění textu výzvy k podání nabídky zadavatel uvádí, že vzhledem k rozestavěnosti stavby již toto neučinil.

Po přezkoumání uvedených skutečností získal orgán dohledu pochybnosti o zákonnosti volby způsobu zadání předmětné veřejné zakázky, a zahájil proto správní řízení z vlastního podnětu.

Orgán dohledu v oznámení zahájení správního řízení zaslal zadavateli (zastoupenému ve správním řízení JUDr. Jindřiškou Munkovou, advokátkou advokátní kanceláře Munková, Zoufalý a partneři, Národní 10, 110 00 Praha 1) jako jedinému účastníkovi řízení oznámení o zahájení správního řízení podle § 58 zákona ve znění pozdějších předpisů (dopis č. j. VZ/S20/05-152/870/05-Pr ze dne 23.2.2005), které zadavatel obdržel dne 24.2.2005. Tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Orgán dohledu v oznámení o zahájení správního řízení seznámil zadavatele s uvedenými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a poskytl mu možnost se k nim vyjádřit, příp. navrhnout doplnění šetření.

Zadavatel se k zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 10.3.2005. Ve svém vyjádření zadavatel uvádí ke způsobu oslovení jednotlivých firem, že vzhledem k charakteru zakázky s předpokládaným malým rozsahem, byly osloveny především místní firmy, a to telefonicky či osobně. Dokumentace pak byla předložena třem firmám, které o zakázku projevily konkrétní zájem a které byly schopny dodržet požadovaný termín dokončení stavby v listopadu 2001. Jednalo se o společnosti Dřevokrov, spol. s r. o., Kolín, společnost POLISTAMP CZ, s. r. o., Kolín a společnost EKOS PRAHA, a. s., Praha. Pro další dvě oslovené firmy (dle vyjádření právního zástupce zadavatele se jednalo jmenovitě o společnost Geosan Group, a. s. a společnost Konstav, a. s., obě se sídlem v Kolíně) nebyla zakázka zajímavá a na poptávku po shlédnutí dokumentace nereagovaly.

Orgán dohledu přezkoumal případ ve všech souvislostech, po zhodnocení všech podkladů včetně stanovisek zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel závažně porušil zákon tím, že nezadal veřejnou zakázku způsobem odpovídajícím výši peněžitého závazku zadavatele, k čemuž uvádí následující.

Podle § 2 písmena b) bod 6 zákona je zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která k úhradě zakázky, která je veřejnou zakázkou podle písmene a), použije prostředky státního rozpočtu, státních fondů, příspěvků mezinárodních organizací nebo rozpočtů územních samosprávných celků.

Zadavatel k úhradě šetřené předmětné zakázky prostředky státního rozpočtu použil. Tím naplnil definici zadavatele podle ustanovení § 2 písm. b) bodu 6 zákona a byl tedy při výběru smluvního partnera pro plnění této zakázky povinen postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že v šetřeném případě zadavatel požádal o finanční prostředky ze státního rozpočtu dne 30.4.2001 (viz. „Žádost zadavatele o poskytnutí podpory z programu SOP 2001 Průmysl“) a mohl tedy předpokládat, že je k úhradě veřejné zakázky použije.

Podle § 3 odst. 1 zákona k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje zadavatel obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Z odstavce 4 § 3 zákona dále vyplývá, že uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle odstavce 1 je přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona.

Podle § 67 odst. 1 zákona je při použití zákona rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. V šetřeném případě bylo předmětem plnění veřejné zakázky zhotovení dodávky montážní haly „D“ (přístavba k objektu „A“). Celková výše peněžitého závazku, který zadavateli vznikl, činila podle uzavřené smlouvy 8 567 152,- Kč včetně DPH (8 159 192,- Kč bez DPH).

Podle § 49 odst. 1 zákona u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhne 5 000 000 Kč, jde-li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 2 500 000 Kč v ostatních případech a nepřesahuje částky stanovené v §3 odst. 2 a 3, může zadavatel uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům. I když výše peněžitého závazku přesáhla limit 5 mil. Kč bez DPH, zadavatel neučinil písemnou výzvu k podání nabídky nejméně 5 zájemcům o veřejnou zakázku a rovněž nebyly naplněny náležitosti písemné výzvy ve smyslu § 49 odst. 4 zákona. Zadavatel tedy nezadal veřejnou zakázku zákonem stanoveným způsobem, čímž závažně porušil ustanovení § 3 odst. 1 a 4 zákona.

Závažnost porušení zákona zadavatelem spočívá v tom, že zadavatel nedodržel minimální počet vyzvaných zájemců stanovený zákonem, čímž omezil soutěž o veřejnou zakázku. Pokud by zadavatel vyzval více zájemců a obdržel více nabídek, není vyloučeno, že by obdržel i ekonomicky výhodnější nabídku, než byla nabídka vybraného uchazeče.

Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka již byla realizována, nelze podle ustanovení § 59 resp. § 60 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uložit zadavateli za zjištěná porušení zákona opatření k nápravě. Nelze ani uložit zadavateli pokutu podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona, neboť orgán dohledu může uložit za závažná či opětovná porušení zákona pokutu nejpozději do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. V daném případě již objektivní tříletá lhůta pro uložení sankce uplynula. Orgán dohledu se dozvěděl o porušení zákona z Věstníku NKÚ, vydaného dne 7. ledna 2005. V šetřené věci však bylo možno podle § 57 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů, zahájit správní řízení, poněvadž ještě neuplynula čtyřletá lhůta, ve které je možno ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek správní řízení zahájit a rozhodnout, zda byl zákon porušen či nikoliv.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., a zákona č. 124/2005 Sb., se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené před dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

JUDr. Jinřiška Munková, advokátka, advokátní kancelář Munková, Zoufalý a partneři, Národní 10, 110 00 Praha 1

Na vědomí:

SPEL, spol. s r.o., Havlíčkova 822, 280 00 Kolín, zast. Ing. Jiřím Svobodou