Č.j.: VZ/S37/05-151/1371/05-MO

V Brně dne 28. dubna 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 14. 3. 2005 podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb., na základě návrhu ze dne 10. 3. 2005 dodavatele obchodní společnosti Siemens s. r. o., Evropská 33a, 160 00 Praha 6, za niž jednají Ing. Pavel Kafka a Ing. Radomír Šimek, jednatelé, na přezkoumání úkonů zadavatele – Fakultní nemocnice s poliklinikou v Ostravě, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava-Poruba, zastoupené Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem – rozhodnutí ze dne 2. 3. 2005 o námitkách ze dne 18. 2. 2005 proti stanovení dílčích kritérií hodnocení nabídek ve veřejné zakázce „FNsP Ostrava – Duální lineární urychlovač s více energiemi“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 20. 1. 2005 pod ev. č. 50003128, rozhodl takto:

Podle § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 137/2005 Sb., se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Fakultní nemocnice s poliklinikou v Ostravě, Ostrava-Poruba, učiněných při zadávání veřejné zakázky „FNsP Ostrava – Duální lineární urychlovač s více energiemi“ zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb.

Odůvodnění

Fakultní nemocnice s poliklinikou v Ostravě, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava-Poruba, zastoupená Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem (dále jen „zadavatel“) uveřejnila podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen „zákon“), na centrální adrese dne 20. 1. 2005 pod ev. č. 50003128 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „FNsP Ostrava – Duální lineární urychlovač s více energiemi“.

Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel dle protokolu o otevírání obálek s nabídkami, obdržel 1 nabídku.

Proti stanovení dílčích kritérií hodnocení v oznámení otevřeného řízení podal dodavatel obchodní společnost Siemens s. r. o., Evropská 33a, 160 00 Praha 6, za niž jednají Ing. Pavel Kafka a Ing. Radomír Šimek, jednatelé (dále jen „dodavatel Siemens“) dopisem ze dne 18. 2. 2005 námitky, které zadavatel obdržel dne 21. 2. 2005, a kterým po jejich přezkoumání podle § 88 zákona nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele ze dne 2. 3. 2005 o námitkách dodavatele Siemens obdržel dle doručenky dne 4. 3. 2005. Vzhledem k tomu, že dodavatel Siemens nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 14. 3. 2005 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“). Dodavatel Siemens rovněž zaslal orgánu dohledu „návrh na vydání předběžného opatření“, kterým se domáhá, aby orgán dohledu zadavateli uložil, aby pozastavil veškeré další kroky vedoucí k ukončení šetřeného zadávacího řízení, neboť dle názoru dodavatele Siemens, bezprostředně hrozí poškození jeho zájmů.

Dodavatel Siemens ve svém návrhu mj. uvedl: „Zadavatel, který zvolil jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky, musí posuzovat dle ustanovení § 55 odst. 3 zákona č. 402004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nabídku podle dílčích kritérií. Zadavatel uveřejnil celkem 7 dílčích kritérií, přičemž jako první kritérium s váhou 30 % je uvedeno kritérium «Technická úroveň lineárního urychlovače vyjádřená jako souhrn technických a medicínských vlastností z pohledu využití odborným pracovištěm zadavatele». Takto určené dílčí kritérium však není jednoznačné a uchazečům neumožňuje připravit nabídku tak, aby ve svém souhrnu přístroj vyhovoval co nejvíce z pohledu využití odborným pracovištěm zadavatele. Vzhledem k tomu, že zadavatel nezveřejnil, jak bude prováděno hodnocení souhrnu technických a medicínských vlastností z pohledu využití odborným pracovištěm zadavatele, tj. není zřejmé, kterým technickým parametrům přístroje bude dáván nejvyšší počet bodů, považujeme toto dílčí kritérium za netransparentní a objektivně nehodnotitelné“. Dodavatel Siemens se domáhá zrušení předmětného zadávacího řízení.

K návrhu dodavatele Siemens se vyjádřil zadavatel dopisem ze dne 25. 3. 2005, ve kterém uvedl, že nesouhlasí s tvrzením v návrhu, neboť

▪ dodavatel Siemens dodal a provádí na lineárním urychlovači MEVATRON servisní práce déle než 12 let a o přístrojovém vybavení a podmínkách pracoviště je tedy důkladně informován a rovněž zná i potřeby zadavatele v tomto směru,

▪ zadávací dokumentace, kterou zadavatel poskytl zájemcům o veřejnou zakázku obsahuje ustanovení o způsobu hodnocení jednotlivých kritérií, kdy odkazem na vyhlášku č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, je dle názoru zadavatele dostatečně specifikován způsob hodnocení jednotlivých dílčích kritérií, a to jak v případě číselně vyjádřitelných kritérií, tak i v případě kritérií, která číselně vyjádřit nelze,

▪ dle názoru zadavatele nedošlo k porušení zákona, přičemž návrh dodavatele Siemens je zadavatelem považován za účelový.

Dnem 14. 3. 2005, kdy orgán dohledu obdržel uvedený návrh, bylo podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb., zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu.

Účastníky správního řízení podle § 99 posledně cit. zákona o veřejných zakázkách jsou zadavatel a dodavatel Siemens.

Dne 29. 3. 2005 obdržel orgán dohledu od zadavatele dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S37/05-151/1222/05-MO ze dne 30. 3. 2005, ve kterém rovněž účastníky řízení seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl jim lhůtu, v níž se mohli ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Žádný z účastníků řízení se ve lhůtě stanovené orgánem dohledu, ani později k oznámení o zahájení správního řízení nevyjádřil.

Ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, se žádný z účastníků správního řízení nevyjádřil.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a stanovisek předložených zadavatelem a dodavatelem Siemens a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky „FNsP Ostrava – Duální lineární urychlovač s více energiemi“ neporušil zákon. Ke svému rozhodnutí orgán dohledu uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K návrhu na zahájení správního řízení:

V oznámení zadávacího řízení zadavatel uvedl následující dílčí kritéria hodnocení nabídek s přidělením vah:

· technická úroveň duálního lineárního urychlovače 30 %,

· nabídková cena zařízení celkem vč. DPH 25 %,

· závazná lhůta uvedení zařízení do klinického provozu 20 %,

· smluvně garantovaný počet dnů v kalend. roce 10 %,

· návrh servisní smlouvy o pozáručním servisu DLU 7 %,

· délka záruční lhůty DLU 5 %, a

· dodací lhůta zařízení od podpisu KS – stanovena na dny 3 %.

V souladu s ust. § 55 odst. 4 zákona je zadavatel povinen uveřejnit v oznámení otevřeného řízení v případě zadání veřejné zakázky na podkladě ekonomické výhodnosti nabídky i dílčí kritéria včetně jejich váhy. Podle § 55 odst. 3 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky, posuzuje nabídku podle dílčích kritérií. Jednotlivým dílčím kritériím musí zadavatel stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech. Jedním z dílčích kritérií je vždy nabídková cena a dále zejména a) provozní náklady, b) požadavky na údržbu, c) technické, jakostní, ekologické nebo funkční vlastnosti předmětu veřejné zakázky. Vyhláška č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb., na kterou odkazuje ust. § 62 odst. 3 zákona, ve svém ust. § 8 odst. 1 stanoví, že hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti se provádí bodovací metodou. Při hodnocení nabídek lze použít kromě dílčích kritérií uvedených v zákoně i další dílčí kritéria, která zadavatel stanoví s přihlédnutím k charakteru konkrétní veřejné zakázky.

Jednotlivá kritéria hodnocení zadavatel zveřejnil v oznámení otevřeného zadávacího řízení. Zadavatel dále v zadávací dokumentaci v části 7 „způsob hodnocení nabídek“ upřesnil, jakým způsobem budou nabídky podle jednotlivých dílčích kritérií hodnoceny.

Ke kritériu hodnocení, které dodavatel Siemens ve svém návrhu zpochybňuje, orgán dohledu uvádí následující skutečnosti.

Pokud se jedná o první dílčí kritérium hodnocení „technická úroveň duálního lineárního urychlovače“ (viz oznámení otevřeného řízení), resp. „technická úroveň lineárního urychlovače vyjádřená jako souhrn technických a medicínských vlastností z pohledu využití odborným pracovištěm zadavatele“ (viz text zadávací dokumentace), kterému zadavatel přisoudil nejvyšší stupeň významu, orgán dohledu konstatuje, že toto kritérium zahrnuje více parametrů, přičemž ve svém souhrnu je celkově nekvantifikovatelné, resp. neměřitelné a tudíž ve značné míře závislé na úvaze a zkušenostech členů komise s danou problematikou a znalosti potřeb příslušného odborného pracoviště zadavatele. Orgán dohledu se neztotožňuje s názorem dodavatele Siemens, který ve svém návrhu uvádí, že uvedené dílčí kritérium je nejednoznačné a nehodnotitelné, poněvadž zadavatel blíže nespecifikoval, kterým technickým parametrům přístroje přikládá největší význam a tudíž i váhu při hodnocení nabídek. Zadavatel v zadávací dokumentaci velmi pečlivě, podrobně a přesně stanovil rozsah předmětu veřejné zakázky, kde uvedl minimální požadavky na technické parametry duálního lineárního urychlovače s více energiemi, požadavky na komponenty, které budou součástí dodávky včetně požadavků na dodávaný software i hardware. Obecně lze konstatovat, že by zadavatelé měli volit kritéria hodnocení tak, aby hodnocení nabídek pokud možno co nejvíce omezovalo subjektivní prvek jednotlivých hodnotitelů. Je nezbytné však vždy rovněž přihlédnout k předmětu konkrétní veřejné zakázky, zejména k jeho složitosti, účelu jeho využití, k počtu vzájemně porovnávaných parametrů atd. V šetřeném případě, kdy je předmětem veřejné zakázky dodávka velmi složitého a technicky specifického zařízení, není de facto ani možné stanovit jeden, příp. několik málo „hlavních“ parametrů, které budou rozhodující pro posouzení nabízeného přístroje po stránce technické úrovně, nýbrž rozhodující bude posouzení jednotlivých parametrů přístroje jako celku a ve vzájemné souvislosti, s ohledem na jejich vyváženost.

V opačném případě by postup zadavatele mohl přimět některého z uchazečů k podezření, že zadavatel klade bezdůvodně důraz na parametry přístroje, které jsou charakteristické pro konkrétního dodavatele, příp. kterými výrobek určitého dodavatele vyniká nad výrobky dodavatelů ostatních, a tím de facto diskriminuje ostatní potenciální dodavatele.

Orgán dohledu se neztotožňuje s názorem dodavatele Siemens, že kritérium hodnocení „technická úroveň lineárního urychlovače vyjádřená jako souhrn technických a medicínských vlastností z pohledu využití odborným pracovištěm zadavatele“ je kritériem, které nelze hodnotit. Představa dodavatele Siemens, že hodnocení nabídek musí probíhat pouze tím způsobem, že se budou pouze matematicky vzájemně porovnávat úrovně jednotlivých parametrů není správná, neboť v případě hodnocení nekvantifikovatelných parametrů nastupuje hlavní úloha členů komise s příslušnou odbornou způsobilostí, kteří musí důkladně posoudit a vzájemně porovnat jednotlivé specifikace dodávaných přístrojů s ohledem na využitelnost na pracovišti zadavatele s přihlédnutím ke kompatibilitě se stávajícím vybavením zadavatele. Zákon ve svém ust. § 57 odst. 1 stanoví, že pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném nebo užším řízení jmenuje zadavatel hodnotící komisi. Hodnotící komise musí být minimálně pětičlenná a musí mít nejméně jednu třetinu členů s odbornou způsobilostí podle zvláštních právních předpisů (pokud existují). Zejména v případě hodnocení nabídek v kritériích, u kterých nelze uplatnit pouze prosté porovnání jednotlivých parametrů dodávaného zboží, ale je zapotřebí vysoce odborného posouzení a hodnocení nabídek, se uplatní členové hodnotící komise s příslušnou odbornou způsobilostí, jak je stanoveno v zákoně (viz výše), v opačném případě, kdyby zákonodárce nepočítal s tím, že v případě posuzování a hodnocení nabídek nebude odborná způsobilost členů komise nutná, nebyla by zřejmě ani tato povinnost zákonem stanovena. Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že zadavatel nesmí v rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky opomenout uvést z nabídky vybraného uchazeče ty údaje, které byly předmětem hodnocení nabídek podle stanovených kritérií a rovněž náležitě zdůvodnit zadání veřejné zakázky příslušnému uchazeči včetně odmítnutí uchazečů ostatních (viz § 65 odst. 2 zákona).

Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel přesně specifikoval minimální požadavky na technické parametry dodávaného duálního lineárního urychlovače s více energiemi. Na základě rozsáhlých informací poskytnutých zadavatelem v zadávací dokumentaci lze předpokládat, že dodavatelé měli jednoznačnou představu o minimálních požadavcích na požadovaný lineární urychlovač, přičemž rovněž mohli na základě zadavatelem uvedených údajů, na základě vlastních praktických zkušeností a s ohledem na zadavatelem zvolená kritéria hodnocení a odpovídající váhy usuzovat, jaké technické řešení a za jakých podmínek nabídnout, aby splnilo zadavatelem vyhrazené požadavky a mohlo konkurovat nabídkám dalších uchazečů o veřejnou zakázku. Pro úplnost orgán dohledu rovněž uvádí, že nepředpokládá, že by potenciální zájemci běžně nabízeli v případě dodávky tak velmi složitého a drahého přístroje, jakým je lineární urychlovač s více energiemi s pořizovací cenou okolo 100 mil. Kč, tento přístroj ve velkém počtu různých typů a rovněž ani nelze předpokládat, že by na základě jediné veřejné zakázky dodavatelé měnili, příp. upravovali svůj běžný sortiment duálních lineárních urychlovačů s více energiemi. Mnohem pravděpodobnější je situace, že každý dodavatel dodává duální lineární urychlovače s více energiemi v určitém rozsahu parametrů po jednom příp. po několika málo typech.

Podle § 94 odst. 1 zákona provádí dohled nad dodržováním zákona spočívající zejména v přezkoumávání zákonnosti úkonů zadavatelů s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky, tedy obecně kontroluje dodržení právního rámce v procesu výběru smluvního partnera zadavatele veřejné zakázky. Pravomoci orgánu dohledu sahají do úrovně těch činností zadavatele, která vytváří prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v zadávacím řízení, avšak končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, co zadáním veřejné zakázky zadavatel žádá, příp. která nabídka je pro zadavatele výhodnější (k tomu dále např. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 1/99 ze dne 17. 6. 1999 – viz správní spis).

V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že problematika hodnocení nabídek pomocí obdobného nekvantifikovatelného kritéria jako v šetřeném případě byla řešena např. v rámci prvoinstančního rozhodnutí č. j. VZ/S205/04-152/5548/04-LB ze dne 2. 12. 2004 a následně i druhoinstančního rozhodnutí v téže věci č. j. 2R 113/04-Hr ze dne 11. 3. 2005, která obě nabyla právní moci dne 18. 3. 2005. Obě citovaná rozhodnutí jsou zveřejněna na internetových stránkách orgánu dohledu www.compet.cz.

K dalšímu průběhu zadávání veřejné zakázky orgán dohledu poznamenává:

Z předložené dokumentace orgán dohledu zjistil, že ve lhůtě pro podání nabídky zadavatel obdržel jedinou nabídku, přičemž dosud neproběhlo posuzování a hodnocení nabídek. V šetřeném případě tedy nemůže proběhnout běžné hodnocení nabídek. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek musí obdrženou nabídku posoudit z hlediska prokázání kvalifikačních předpokladů příslušným uchazečem a z hlediska obsahového splnění podmínek zadávacího řízení. V případě, že nabídka splní uvedené podmínky, musí zadavatel rozhodnout, zda obdrženou nabídku bude akceptovat, příp. zda zadávací řízení zruší, jak si vyhradil pod bodem 5. 10. 1. podmínek zadávacího řízení.

Dodavatel Siemens v rámci návrhu na zahájení správního řízení v šetřené veřejné zakázce rovněž požadoval i vydání předběžného opatření, kterým by orgán dohledu zadavateli uložil, aby pozastavil veškeré další kroky vedoucí k ukončení zadávacího řízení, neboť dle názoru dodavatele Siemens, bezprostředně hrozí poškození jeho zájmů. Poněvadž však orgán dohledu po posouzení návrhu na vydání předběžného opatření neshledal ohrožení zájmů některého z dodavatelů, rozhodl návrhu na vydání předběžného opatření nevyhovět.

Po posouzení důvodnosti návrhu a postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, orgán dohledu konstatuje, že neshledal v dosavadním postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky porušení zákona, a tudíž rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží účastníci správního řízení:

Fakultní nemocnice s poliklinikou v Ostravě, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava-Poruba, zast. Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D.

Siemens s. r. o., Evropská 33a, 160 00 Praha 6, zast. Ing. Pavlem Kafkou