Č.j.: VZ/S32/05-152/1582/05-KV

V Brně dne 15. dubna 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 18.3.2005 z vlastního podnětu podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb., o přezkoumání úkonů zadavatele Dopravního podniku města Liberce, a. s., Mrštíkova 407/3, 461 71 Liberec III – Jeřáb, za niž jedná Ing. Josef Ebert, prokurista společnosti, učiněných při zadávání veřejné zakázky na „dodávku odbavovacího systému MHD s využitím bezkontaktní čipové karty“ zadané formou otevřeného řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 437/2004 Sb., jehož oznámení bylo dne 20. 7. 2004 uveřejněno na centrální adrese pod evidenčním číslem 50000296, a na kterou byla dne 27.12.2004 uzavřena smlouva o dílo, rozhodl podle § 101 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2004 Sb., takto:

I.

Zadavatel Dopravní podnik města Liberce, a. s., se dopustil správního deliktu ve smyslu § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 437/2004 Sb., tím, že dne 27.12.2004 uzavřel s uchazečem - společností  Mikroelektronika spol. s r. o., Vysoké Mýto – smlouvu o dílo a před jejím uzavřením nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 1 téhož zákona pro přidělení veřejné zakázky, neboť diskriminoval ostatní uchazeče o veřejnou zakázku, a tento postup mohl ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodu I. se zadavateli Dopravnímu podniku města Liberce, a. s., ukládá podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2004 Sb.,

pokuta ve výši 14 000,– Kč (čtrnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0320515001.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), jako orgán příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb. (dále jen „zákon ve znění pozdějších předpisů“), obdržel dne 17.12.2004 podnět, jehož obsahem byla žádost o prošetření dodávky odbavovacího systému MHD s využitím bezkontaktní čipové karty (dále jen „veřejná zakázka“), a to z důvodu, že zadavatel – Dopravní podnik města Liberce, a. s., Mrštíkova 407/3, 461 71 Liberec III – Jeřáb, za niž jedná Ing. Josef Ebert, prokurista společnosti (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen „zákon“). Porušení zákona spatřoval pisatel podnětu ze strany zadavatele tím, že jedním z důvodů jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení bylo nedoložení dokladu pro zařízení dodávané pro tramvaje vydaného podle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, ve znění pozdějších předpisů. Tento požadavek považuje stěžovatel za diskriminační, neboť zadavatel musí dobře vědět o podmínkách, za nichž je možné tento doklad obdržet. Zadavatel také nepřipustil alternativní možnost řešení, tj. nahradit tento doklad jiným dokladem.

Na základě uvedeného podnětu si orgán dohledu vyžádal dopisem ze dne 22.12.2005 od zadavatele dokumentaci o zadání veřejné zakázky.

Zadavatel orgánu dohledu předložil dokumentaci o zadání šetřené veřejné zakázky. Z předložené dokumentace orgán dohledu zjistil, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 3 nabídky. Dne 14.9.2004 proběhlo otevírání obálek, přičemž hodnotící komise nevyřadila nabídku žádného z uchazečů.

Po hodnocení kvalifikace zadavatel svým rozhodnutím ze dne 22.9.2004 rozhodl o vyloučení uchazeče ATRON electronic GmbH, Německo, a dodavatelů EM TEST ČR spol. s r. o., Vsetín, a Ladislav Heglas, Žilina, kteří podali společnou nabídku. Uchazeč ATRON electronic GmbH, Německo, byl vyloučen pro nesplnění kvalifikačního kritéria podle § 31 odst. 1 písm. d) zákona, neboť nedoložil jak výpis z rejstříku trestů jednatele, tak ani výpis z rejstříku trestů zástupce pověřeného statutárním orgánem k zastupování uchazeče v rámci zadávacího řízení. Dále jmenovaný uchazeč neprokázal technickou způsobilost podle § 33 odst. 1 psím. b) zákona, protože nedoložil osvědčení, která dosvědčí, že pro nabízené zařízení budou dodrženy veškeré technické normy platné v ČR (prohlášení o shodě), a pro zařízení dodávané pro tramvaje nepředložil doklad o schválení dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, v platném znění. Uchazeči EM TEST ČR spol. s r. o., Vsetín, a Ladislav Heglas, Žilina, kteří podali společnou nabídku, byli vyloučeni z důvodu neprokázání technické způsobilosti podle § 33 odst. 1 psím. b) zákona, protože pro zařízení dodávané pro tramvaje nepředložili doklad o schválení dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, v platném znění. Dále jmenovaní uchazeči nesplnili podmínku bodu 10 zadávací dokumentace, neboť předložený návrh smlouvy nebyl podepsán uchazečem, ale pouze jedním z dodavatelů, kteří podávají společně nabídku. Uvedené skutečnosti vyloučeným uchazečům zadavatel písemně oznámil dopisy ze dne 29.9.2004.

Dne 22.9.2004 převzala hodnotící komise nabídku uchazeče Mikroelektronika spol. s r. o., Vysoké Mýto, k posouzení a hodnocení. Vzhledem k tomu, že nabídka jmenovaného uchazeče byla zpracována v souladu s podmínkami zadání, hodnotící komise nabídku vyhodnotila jako nejvhodnější. Dne 29.9.2004 zadavatel rozhodl o přidělení veřejné zakázky jmenovanému uchazeči. Tuto skutečnost zadavatel sdělil jmenovanému uchazeči dopisem ze dne 1.10.2004. Dne 27.12.2004 uzavřel zadavatel se společností Mikroelektronika spol. s r. o., Vysoké Mýto, smlouvu o dílo. Předmětem plnění smlouvy o dílo je dodávka a implementace odbavovacího systému pro MHD v Liberci, včetně SW, HW a komunikační komponent a zařízení, dokumentace, školení a příprava podkladů pro P. R. kampaň v celkové ceně 27 872 191,90 Kč vč. DPH (23 422 010,- Kč bez DPH).

Vzhledem k tomu, že při posuzování předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda zadavatel při stanovení kvalifikačních kritérií v šetřené veřejné zakázce postupoval v souladu se zákonem, zahájil ve věci přezkoumání úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu.

Účastníkem správního řízení je podle § 99 zákona ve znění pozdějších předpisů zadavatel.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku řízení dopisem č.j. VZ/S32/05-152/1199/05-KV ze dne 10.3.2005, ve kterém rovněž účastníka řízení seznámil s předběžnými výsledky šetření (viz dále skutečnosti uvedené na straně 3, 4 a 5 tohoto rozhodnutí) a poskytl mu lhůtu, v níž se mohl ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Dnem 18.3.2005, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo podle § 96 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu.

Dne 25.3.2005 obdržel orgán dohledu od zadavatele stanovisko (tj. dopis ze dne 23.3.2005), v němž je mj. uvedeno, že se do soutěže přihlásili tři uchazeči a v průběhu veřejné zakázky nebyly uplatněny žádné řádné námitky. Při otevírání obálek zadavatelem určená komise zjistila, že dva uchazeči nesplňují v kvalifikačních kritériích základní podmínky pro soutěž podle § 30 a 31 zákona. Za této situace byla komise povinna vyloučit tyto nabídky, což zadavatel potvrdil svým rozhodnutím. Nikdo z uchazečů neuplatnil v zákonem stavené lhůtě námitky proti vyloučení. Dále zadavatel uvedl, že vyloučení uchazeči nesplnili podmínky pro prokazování technické způsobilosti podle § 33 zákona. Protože jeden uchazeč prokázal technickou způsobilost podle § 33 zákona, lze dovodit, že stanovení podmínek bylo splnitelné. Proto se zadavatel domnívá, že postupoval podle zákona. Zadavatel také uvedl, že je připraven se podřídit rozhodnutí orgánu dohledu, kterým by případně bylo zadávací řízení zrušeno nebo by bylo zrušeno rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky.

Zadavatel dále svým dopisem ze dne 13.4.2005 orgánu dohledu sdělil, že ve smyslu čl. 4 smlouvy o dílo, kterou uzavřel s uchazečem Mikroelektronika spol. s r. o., Vysoké Mýto, byl k datu 31.1.2005 předložen koncept prováděcího a bezpečnostního projektu odbavovacího systému. K tomuto konceptu zadavatel neodeslal připomínky z důvodu odeslání zadávací dokumentace orgánu dohledu. Jmenovaného uchazeče zadavatel informoval, aby nečinil žádné další kroky do doby ukončení správního řízení. Zadavatel také sdělil, že jiné plnění veřejné zakázky nenastalo a taktéž nebyl vystaven, ani uhrazen daňový doklad za dílčí plnění díla.

Orgán dohledu přezkoumal na základě § 96 a následujících zákona ve znění pozdějších předpisů případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky na „dodávku odbavovacího systému MHD s využitím bezkontaktní čipové karty“, porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

V čl. 9.3. „Kritéria a doklady pro prokazování technické způsobilosti“ oznámení zadání veřejné zakázky zadavatel stanovil, že požaduje prokázání technické způsobilosti podle § 33 odst. 1 písm. b) bodů 1, 2, 3 a 4 zákona, přičemž podmínkou jsou alespoň 2 obdobné zakázky, z nichž alespoň 1 z oblasti dodávek odbavovacího systému a z oblasti aplikací ČK s tím, že podrobněji je požadavek uveden v zadávací dokumentaci. Zadávací dokumentace pak podrobněji prokázání technické způsobilosti upravuje v čl. 8.2.2. Zadavatel požaduje, aby uchazeči podle § 33 odst. 1 písm. b) bodu 4 předložili osvědčení vystavená příslušnými orgány pro kontrolu jakosti nebo uznávanými institucemi potvrzujícími shodu, které dosvědčí, že pro nabízené zařízení budou dodrženy veškeré technické normy platné v ČR (prohlášení o shodě). Uchazeč rovněž doloží doklad o schválení typu zařízení dodávaného pro tramvaje dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, v platném znění.

Orgán dohledu si vyžádal stanoviska Drážního úřadu, Wilsonova 80, 121 06 Praha 2 (dále jen „Drážní úřad“), který dle zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o drahách“), vydává rozhodnutí o schválení změny od schváleného typu drážních vozidel, tj. doklad, který zadavatel požadoval doložit v nabídce k prokázání technické způsobilosti plnění veřejné zakázky.

Podle stanovisek Drážního úřadu, v případě dodání odbavovacího systému s využitím bezkontaktní čipové karty, je nutné, aby tato změna byla schválena ve smyslu § 43 odst. 5 zákona o drahách, protože se podle § 62 odst. 2 vyhlášky č. 173/1995 Sb., ve znění pozdějších předpisů, jedná o změnu na drážním vozidle, jehož instalace zasáhne do elektrického zařízení drážního vozidla, a proto podléhá schválení. Na dotaz orgánu dohledu, zda je možné požádat o udělení uvedeného dokladu až v okamžiku, kdy je zahájena montáž odbavovacího systému, Drážní úřad sdělil, že je to možné, ale pokud by tato změna nebyla schválena, nesmí být vozidlo provozováno.

Dále orgán dohledu požádal Drážní úřad o sdělení, zda je možné, aby rozhodnutí o schválení změny drážního vozidla bylo nahrazeno jinými doklady, zejména doklady vystavenými v zahraničí. Na tuto otázku Drážní úřad orgánu dohledu sdělil, že CE prohlášení o shodě nenahrazuje schválení změny typu drážního vozidla, zjednodušuje však schvalovací proces pouze na zjištění součinnosti vozidla a komponentu (v šetřeném případě odbavovacího systému). Rozhodnutí o schválení změny od schváleného typu drážních vozidel však musí vydat Drážní úřad a nelze ho nahradit jiným dokladem vystaveným v zahraničí.

Na otázku, jak dlouho probíhá řízení, jehož výsledkem je rozhodnutí o schválení změny, Drážní úřad orgánu dohledu sdělil, že podle § 49 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů, je lhůta na vyřízení žádosti 30 dnů. V případě, že by dokumentace byla obsáhlejší, je možné stanovit lhůtu až 60 dnů. Na provedení potřebných laboratorních a typových zkoušek a zkušebního provozu s cestujícími je nutné počítat minimálně se 40 až 50 dny. To znamená, že celkově, podle zkušeností Drážního úřadu se zkouškami obdobných zařízení od výrobců, kteří mají změnu na vozidlech schválenou, je nutno počítat minimálně se třemi měsíci schvalovacího řízení.

Otevřené zadávací řízení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 20. 7. 2005. Podle oznámení zadávacího řízení byla lhůta pro podání nabídek stanovena na den 14. 9. 2004 do 10.00 hodin. Podle § 54 odst. 6 písm. a) zákona lhůta pro podání nabídky počíná běžet dnem následujícím po dni uveřejnění oznámení otevřeného řízení. Z uvedených dat vyplývá, že uchazeči měli k podání nabídek stanovenu lhůtu celkem 55 dnů, a to včetně dne pro podání nabídek.

Ze skutečností uvedených Drážním úřadem vyplývá, že získání požadovaného rozhodnutí Drážního úřadu trvá minimálně tři měsíce, tj. minimálně 90 dnů. Uchazeči však měli k podání nabídek lhůtu pouze 55 dnů.

Podle § 25 odst. 1 věty druhé zákona je zadavatel povinen v zadávacím řízení dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87, zákazu diskriminace a transparentnosti.

Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že dodavatelé, kteří neměli požadované rozhodnutí Drážního úřadu k dispozici v okamžiku oznámení zadávacího řízení, nebyli schopni jej v průběhu doby, po kterou měli podat své nabídky, od Drážního úřadu získat. Zadavatel tak nedodržel zásadu zákazu diskriminace, neboť neposkytl všem dodavatelům dostatečnou časovou lhůtu k tomu, aby byli schopni si zajistit rozhodnutí Drážního úřadu. Při takto stanovené lhůtě pro podání nabídek byli uchazeči, kteří neměli rozhodnutí Drážního úřadu v okamžiku oznámení zadávacího řízení, diskriminování a zadavatel předem určil, resp. omezil okruh uchazečů, kteří mohli v zadávacím řízení s nabídkou uspět. Pokud zadavatel chtěl, aby uchazeči předložili rozhodnutí Drážního úřadu, měl stanovit takovou časovou lhůtu pro podání nabídek, aby byli uchazeči schopni si jej u Drážního úřadu zajistit.

K argumentu zadavatele, že jeden z uchazečů jím požadované rozhodnutí Drážního úřadu ve své nabídce předložil a tudíž bylo splnění kvalifikačního předpokladu při prokázání technické způsobilosti podle § 33 zákona možné, orgán dohledu uvádí, že uchazeč Mikroelektronika spol. s r. o., Vysoké Mýto, doložil do své nabídky rozhodnutí Drážního úřadu ze dne 9.10.2003, ze dne 22.4.2004 a ze dne 22.7.2004. Vzhledem k tomu, že oznámení zadávacího řízení bylo zveřejněno dne 20.7.2004, je zřejmé, že jmenovaná společnost měla dvě rozhodnutí vydaná Drážním úřadem ještě před oznámením zadávacího řízení a v případě rozhodnutí Drážního úřadu ze dne 22.7.2004 bylo o jeho vydání požádáno ještě před oznámením zadávacího řízení. Orgán dohledu se tak neztotožňuje s názorem zadavatele, že pokud jeden z uchazečů jeho podmínky prokázání technické způsobilosti splnil, byli i ostatní uchazeči schopni je splnit.

Zadavatel tak porušil § 25 odst. 1 věty druhé zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace.

Podle § 102 odst. 1 zákona se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že

a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek,

b) uzavře smlouvu (§ 65 a 66) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a).

V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace, protože neposkytl uchazečům dostatečnou časovou lhůtu k tomu, aby byli schopni si zajistit rozhodnutí Drážního úřadu, přičemž tento postup mohl ovlivnit hodnocení nabídek. Pokud by zadavatel stanovil dostatečnou časovou lhůtu pro podání nabídek, nelze vyloučit, že by zadavatel hodnotil i nabídky vyloučených uchazečů, kteří by mohli nabídnout nižší cenu a možná i výhodnější podmínky, než jediná hodnocená a vybraná nabídka společnosti Mikroelektronika spol. s r. o., Vysoké Mýto. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným na základě postupu, při němž porušil výše uvedenou zásadu zákona, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 102 písm. b) zákona.

Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2004 Sb. (dále jen „zákon v úplném znění), a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku uzavření smlouvy na předmět plnění šetřené veřejné zakázky,
tj. dne 27.12.2004.

Podle § 102 odst. 2 zákona v úplném znění se uloží pokuta za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) a d) cit. ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí 27 872 191,90 Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 1 393 609,50 Kč.

Podle § 105 odst. 1 zákona v úplném znění orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu jako polehčující okolnost zejména tu skutečnost, že zadavatel dva uchazeče, kteří podali nabídky, vyloučil oprávněně, neboť existovaly jiné důvody pro vyloučení uchazečů než pouze z důvodu nedoložení rozhodnutí Drážního úřadu podle zákona č. 266/1996 Sb., o drahách, ve znění pozdějších předpisů. Přestože zadavatel vyloučil tyto uchazeče, oprávněně, nelze z tohoto důvodu upustit od uložení sankce pro porušení zákazu stanoveného zákonem, protože se jedná o jednu ze základních zásad zákona. Porušení zákona, kdy zadavatel svým postupem poruší zásadu zákazu diskriminace, je spolu s porušením zásady transparentnosti výběrového řízení považováno za jedno z nejzávažnějších porušení zákona o zadávání veřejných zakázek. Zadavatel stanovením podmínek zadávacího řízení omezil okruh uchazečů, kteří mohli v zadávacím řízení s nabídkou uspět, a to na ty, kteří měli rozhodnutí Drážního úřadu k dispozici v okamžiku oznámení zadávacího řízení.

Vzhledem k uvedeným důvodu orgán dohledu rozhodl o uložení pokuty. Pokuta uložená zadavateli za zjištěná porušení zákona při zadávání zadávacího řízení má splnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem. V šetřeném případě je pokuta uložena především ke splnění preventivní funkce, tj. aby předešla dalšímu porušování zákona, protože ještě nedošlo k realizaci veřejné zakázky. Při stanovení výše pokuty vzal v úvahu orgán dohledu také tu skutečnost, že zadavatel ve svém vyjádření k zahájení správního řízení uvedl, že je připraven se podřídit jeho rozhodnutí.

Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že podle § 90 odst. 1 zákona v úplném znění nesmí zadavatel učinit úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje tomuto zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům. Takový úkon je od počátku neplatný.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Rozhodnutí nabylo právní moci dne 19.5.2005.

Obdrží

Dopravní podnik města Liberce, a. s., Mrštíkova 407/3, 461 71 Liberec III – Jeřáb, zast. Ing. Josefem Ebertem