Rozhodnutí nabylo právní moci dne 5.4.2005
|
Č. j.: VZ/S17/05-151/941/05-če |
|
V Brně dne 9. března 2005 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 14.2.2005 z vlastního podnětu podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb., o přezkoumání úkonů zadavatele obce Brloh, 382 06 Brloh, zastoupené Liborem Lvem, starostou, při zadávání veřejné zakázky „Brloh kanalizace - II. stavba“, zadávané v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 21.10.2004 pod ev. č. 50001610, rozhodl takto:
1. Zadavatel obec
Brloh nesplnil povinnost stanovenou v § 30 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004
Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona
č. 437/2004 Sb., v návaznosti
na § 32 odst. 2 a § 33 odst. 2 téhož zákona tím, že v oznámení užšího
řízení stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by vymezil odpovídající úroveň prokazování finanční, ekonomické a
technické způsobilosti dodavatele.
2. Zadavatel obec
Brloh nesplnil povinnost stanovenou v ust. § 40 odst. 1 posledně
citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že v oznámení užšího řízení
nestanovil kritéria, podle kterých provede výběr ze zájemců o veřejnou zakázku
a současně porušil ust. § 43 odst. 2 cit. zákona tím, že v oznámení
užšího řízení neuvedl všechny skutečnosti, které jsou důležité pro rozhodnutí
dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 101 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli obci Brloh z důvodů uvedených pod body 2. a 3. ukládá zrušit užší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Brloh kanalizace - II. stavba“, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
Obec Brloh, 382 06 Brloh, zastoupená Liborem Lvem (dále jen „zadavatel“), uveřejnila podle § 84 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen „zákon“), dne 21.10.2004 pod evidenčním číslem 50001610 na centrální adrese oznámení užšího zadávacího řízení na podlimitní veřejnou zakázku „Brloh kanalizace - II. stavba“ (dále jen „oznámení zadávacího řízení“).
Zadavatel v oznámení zadávacího řízení omezil počet zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, na 5. Ve stanovené lhůtě podalo žádost o účast v zadávacím řízení celkem 23 zájemců. Po vyhodnocení kvalifikace zadavatel 7 zájemcům odmítl z důvodu nesplnění základních kvalifikačních kritérií další účast v užším řízení. Vzhledem k tomu, že počet zájemců, kteří splnili kvalifikaci překračoval maximální počet omezený zadavatelem v oznámení zadávacího řízení, zadavatel vylosoval 5 zájemců, které následně vyzval podání nabídky. Zbývajícím zájemcům oznámil, že jejich účast v zadávacím řízení odmítl z důvodu omezení počtu. O provedeném losování je v dokumentaci učiněn zápis, ze kterého vyplývá, že losování proběhlo bez účasti zájemců, kteří splnili kvalifikaci. Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 5 nabídek a na základě jejich hodnocení, zdokumentovaném ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 27.12.2004, téhož dne rozhodl o přidělení veřejné zakázky společnosti Kašparů-Koller, Stavitelství s. r. o. Proti oznámení zadavatele o odmítnutí účasti v zadávacím řízení podala společnost MANE STAVEBNÍ s. r. o. námitky, kterým zadavatel nevyhověl. Jmenovaná společnost nepovažovala rozhodnutí zadavatele za učiněné v souladu se zákonem a podala u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. O návrhu bylo rozhodnuto v samostatném správním řízení vedeném pod č.j. VZ/S3/05 (správní řízení bylo zastaveno pro nezaplacení správního poplatku).
Přezkoumáním dokumentace o zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem z důvodu, že:
• zadavatel v oznámení zadávacího řízení požadoval splnění dalších kvalifikačních kritérií, aniž by vymezil odpovídající úroveň způsobilosti zájemců a stanovil konkrétní kritéria pro výběr zájemců při omezení jejich počtu,
• zadavatel v oznámení zadávacího řízení stanovil jako jedno z dílčích kritérií pro zadání veřejné zakázky „údaje o zakázkách obdobného charakteru“, ačkoliv tyto údaje jsou součástí prokazování technické způsobilosti zájemce.
Orgán dohledu dopisem ze dne 9.2.2005 účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení z vlastního podnětu o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky podle § 96 zákona. Současně rozhodnutím ze dne 10.2.2005 jako předběžné opatření podle § 100 odst. 1 písm. a) zákona zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení do doby nabytí právní moci rozhodnutí orgánu dohledu.
Účastníky tohoto správního řízení jsou podle § 99 zákona
• zadavatel obec Brloh,
• společnost Kašparů-Koller, Stavitelství s. r. o., Vrbenská 6, 370 31 České Budějovice, za niž jedná Ing. Zdeněk Kašparů, jednatel, které zadavatel přidělil předmětnou veřejnou zakázku.
Oznámení o zahájení správního řízení převzali účastníci řízení dne 14.2.2005 a tímto dnem bylo podle § 96 odst. 2 zákona zahájeno správní řízení. V oznámení orgán dohledu blíže specifikoval zjištěné skutečnosti, které ho vedly k zahájení správního řízení z vlastního podnětu a současně dal účastníkům řízení možnost vyjádřit se ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, příp. navrhnout doplnění šetření.
Zadavatel ve stanovisku ze dne 22.2.2005 uvedl, že v oznámení zadávacího řízení zvolil kritéria pro prokazování finanční a ekonomické způsobilosti podle § 32 odst. 1 písm. a) až d) zákona. Podle názoru zadavatele účetní uzávěrka, výkaz celkového obratu za předcházející účetní období, doklad o pojištění odpovědnosti za škodu apod., jsou doklady, které „zájemce dostatečně představí“. Stanovení jakýkoliv „prahových hodnot“ v této souvislosti podle názoru zadavatele diskriminuje „menší“ dodavatelské subjekty. Z uvedeného důvodu považuje zadavatel způsob, kterým stanovil další kvalifikační kritéria za dostačující pro „prezentaci zájemce“. Obdobně to podle názoru zadavatele platí pro prokazování technické způsobilost ve smyslu § 33 odst. 1 zákona. „Losování“ ze všech zájemců, kteří splnili požadovaná kritéria, je proto „nejspravedlivější, neboť všichni zájemci tak mají stejnou šanci“. Zadavatel se domnívá, že zákon nezakazuje použít pro hodnocení nabídek kritérium „reference“, neboť zákon zadavateli dává možnost stanovit taková kritéria hodnocení, která považuje za důležitá. Zadavatel v závěru svého stanoviska požaduje, aby bylo zahájené správní řízení z uvedených důvodů zastaveno. Druhý z účastníků řízení se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.
Po přezkoumání případu v jeho vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů orgán dohledu rozhodl z důvodu nesplnění povinností stanovených zákonem, resp. porušení zákona ze strany zadavatele, o zrušení zadání veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Ad 1. Způsobilost dodavatele (zájemce)
Podle § 30 odst. 2 písm. b) zákona se splněním kvalifikace rozumí splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakostí podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. Podle § 32 odst. 2 zákona je zadavatel povinen v oznámení užšího řízení stanovit způsob prokázání finanční a ekonomické způsobilosti. Obdobně je podle § 33 odst. 2 zákona zadavatel v oznámení užšího řízení povinen stanovit způsob prokázání technické způsobilosti.
Výčet dalších kvalifikačních kritérií je v zákoně specifikován v §§ 32, 33 a 37. Zadavatel tak podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti zájemce poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Jiná další kvalifikační kritéria, než která jsou uvedena v zákoně, zadavatel použít nesmí. Pokud s ohledem na předmět veřejné zakázky dospěje k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec. Vymezení odpovídající úrovně v rámci zvoleného způsobu prokazování způsobilosti zájemců, tj. stanovení určité minimální prahové či limitní úrovně způsobilosti, kterou musí zájemce při podání žádosti o účast doložit, je zadavatel povinen uvést konkrétně a jednoznačně v oznámení zadávacího řízení (např. určitou konkrétní výší dosaženého obratu ve vztahu k předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky, dispozicí určitého technického zařízení pro provedení předmětu veřejné zakázky, apod.). Pokud by zadavatel hranici způsobilosti konkrétně nestanovil, nemůže logicky způsobilost zájemce objektivně a transparentně posoudit – případně zájemce odůvodněně odmítnout z důvodu nesplnění kvalifikace (§ 39 odst. 2 zákona).
V šetřeném případě zadavatel v oznámení zadávacího řízení stanovil způsob prokazování způsobilosti zájemců následovně:
a) pod bodem 9.2. oznámení – kritéria a doklady pro prokazování finanční a ekonomické způsobilosti – zadavatel uvedl „doklady podle § 32 odst. 1 písm. a), b), c) a d)“,
b) pod bodem 9.3. oznámení – kritéria a doklady pro prokazování technické způsobilost – zadavatel uvedl „doklady podle § 33 odst. 1 písm. a) body 1 – 5“.
Zadavatel
tak v oznámení zadávacího řízení sice uvedl jaké doklady pro prokázání
způsobilosti zájemců zvolil, ale současně konkrétně nevymezil odpovídající
úroveň („prahovou hodnotu“) způsobilosti zájemců pro provedení veřejné zakázky
(např. požadovanou výši obratu, dispozicí konkrétního technického zařízení,…viz
výše). Tím, že v oznámení
zadávacího řízení stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně
vymezil odpovídající úroveň způsobilosti zájemců podle druhu, rozsahu a
složitosti zadávané veřejné zakázky, zadavatel nesplnil povinnost stanovenou
v § 30 odst. 2 písm. b) v návaznosti na § 32 odst. 2 a § 33
odst. 2 zákona.
Zadavatel ve stanovisku ze dne 22.2.2005 uvádí, že „účetní uzávěrka, výkaz obratu či doklad o pojištění odpovědnosti za škodu“ jsou doklady, které zadavateli samy o sobě dostatečně „představí“ zájemce“, přičemž stanovení jakýkoliv prahových hodnot v souvislosti s posouzením způsobilosti zájemců považuje za „diskriminační“. K argumentaci zadavatele orgán dohledu konstatuje, že předložit účetní uzávěrku, výkaz celkového obratu, apod. a tím naplnit požadavek zadavatele bez ohledu na obsah uvedených dokumentů může jak zájemce, který je způsobilý předmět veřejné zakázky za podmínek stanovených zadavatelem provést tak i zájemce, který způsobilý není. Pokud zadavatel konkrétní úroveň způsobilosti za použití nástrojů, které mu dává zákon, nestanoví, nemůže způsobilost zájemce transparentně a objektivně posoudit. Orgán dohledu v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou uvádí konkrétní příklad. Zadavatel v oznámení zadávacího řízení stanovil, že neposkytuje zálohy. Z uvedené skutečnosti vyplývá, že vybraný dodavatel bude muset minimálně do doby první splátky financovat stavbu z vlastních zdrojů. Z této rozvahy mohl zadavatel vycházet při vymezení konkrétní úrovně finanční a ekonomické způsobilosti zájemce. Pokud zadavatel takto objektivně úroveň způsobilosti zájemců vymezí, nemůže být takový postup považován za diskriminační. Zadavatel je povinen vynakládat finanční prostředky účelně a hospodárně. Musí tedy v prvé řadě zajistit, aby vybíral ze zájemců, kteří jsou objektivně způsobilí předmět veřejné zakázky provést.
Úkon zadavatele, kdy v oznámení zadávacího řízení sice uvedl jaké doklady pro prokázání způsobilosti zájemců zvolil, ale současně konkrétně nevymezil odpovídající úroveň způsobilosti, orgán dohledu neposoudil jako pochybení, kterým by mohlo být ovlivněno hodnocení nabídek. Požadované doklady v rámci dalších kvalifikačních kritérií (bez ohledu na jejich obsah) předložili všichni zájemci. Jelikož zadavatel v rámci požadavku na předložení příslušných dokladů nestanovil konkrétní prahovou hodnotu a následně ji neposuzoval ani nehodnotil, nebyl žádný ze zájemců z uvedených důvodu odmítnut. Zjištěné pochybení tedy v šetřeném případě nemohlo ovlivnit stanovené pořadí nabídek a nebylo proto ani důvodem pro uložení zrušení zadávacího řízení.
Ad. 2 Výběr zájemců při omezení jejich počtu
Podle § 40 odst. 1 zákona omezil-li zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení provede výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci, podle kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení. Podle odst. 2 zájemcům, jejichž účast v užším řízení byla odmítnuta z důvodu omezení jejich počtu, zadavatel tuto skutečnost bezodkladně písemně oznámí s uvedením důvodu. Informace o omezení počtu zájemců a o kritériích pro jejich výběr musí být vzhledem k ustanovení § 43 odst. 2 zákona (pro oznámení užšího řízení je zadavatel povinen použít formulář, který obsahuje mj. informace o omezení počtu zájemců a jiných skutečnostech, důležitých pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, vč. příslušných kritérií a lhůt) uvedena již v oznámení zadávacího řízení.
Zákon blíže nespecifikuje o jaká kritéria se při omezení počtu zájemců jedná. Při výkladu zákona je proto nutno vycházet z kontextu zákonných ustanovení jako celku a ze základních zásad vyjádřených v § 25 odst. 1 zákona. S ohledem na tyto základní principy zadávání veřejných zakázek musí být výběr zájemců při omezení jejich počtu proveden podle předem zveřejněných kritérií, která musí být stanovena tak, aby byl zachován rovný přístup ke všem zájemcům při dodržení transparentnosti celého zadávacího řízení. Z uvedeného vyplývá, že v případě, kdy zadavatel hodlá omezit počet zájemců, které vyzve k podání nabídky, musí tuto skutečnost s ozřejměním principu výběru uvést již v oznámení zadávacího řízení. Lze akceptovat, pokud tato kritéria svým obsahem odpovídají dalším kvalifikačním kritériím, případně je možné stanovit jiná kritéria, resp. i více těchto kritérií (vč. konkrétního stupně důležitosti jednotlivých kritérií).
V šetřeném
případě zadavatel omezil počet zájemců na 5. V oznámení zadávacího řízení
však neuvedl, jakým způsobem, resp. podle jakých kritérií, bude výběr zájemců,
kteří budou vyzváni k podání nabídky, proveden. Vzhledem k tomu, že počet
zájemců, kteří splnili kvalifikaci překračoval maximální počet zájemců omezený
zadavatelem v oznámení zadávacího řízení, zadavatel (bez účasti zájemců,
kteří splnili kvalifikaci) vylosoval 5 z nich, které následně vyzval podání
nabídky. V důsledku úkonů zadavatele (předem neoznámený princip výběru, losování
bez účasti zájemců) byl výběr zájemců při omezení jejich počtu proveden netransparentně a tím v rozporu
s jedním ze základních principů zadávání veřejných zakázek.
Tím, že v oznámení zadávacího řízení nestanovil kritéria pro výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci, ačkoliv omezil počet zájemců v užším řízení, zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v ust. § 40 odst. 1 zákona. Zadavatel tím současně v oznámení zadávacího řízení neuvedl skutečnosti, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, čímž porušil i ust. § 43 odst. 2 zákona.
Ad 3. Kritéria pro zadání veřejné zakázky
Podle § 55 odst. 3 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky, posuzuje nabídku podle dílčích kritérií.
V šetřeném případě zadavatel zvolil jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí kritéria v oznámení zadávacího řízení pod bodem 10.1. stanovil:
• výši nabídkové ceny (váha kritéria 35 %),
• údaje o zakázkách obdobného charakteru (váha 20 %),
• záruční dobu (váha 15 %),
• dobu výstavby (váha 15 %),
• splátkový kalendář (váha 10 %),
• smluvní sankce (váha 5 %).
Zadavatel současně v oznámení zadávacího řízení pod bodem 9.3. uvedl, že zájemce prokáže technickou způsobilost „doklady podle § 33 odst. 1 písm. a)“, tedy jak vyplývá z citovaného ustanovení zákona mj. i „seznamem nejvýznamnějších stavebních prací provedených za posledních 5 let …“. Zadavatel tedy jako dílčí kritérium pro zadání veřejné zakázky – „údaje o zakázkách obdobného charakteru“ – stanovil aspekt, který je podle zákona předmětem prokazování kvalifikace (technické způsobilosti) zájemce.
Zákon v zadávacím řízení rozlišuje kvalifikaci dodavatelů (§ 30 až 37 zákona), jako předpoklad pro účast zájemce v zadávacím řízení, od kritérií pro zadání veřejné zakázky (§ 55 zákona), která slouží k přímému zhodnocení výhodnosti nabídky uchazeče. Náležitosti týkající se požadavků na kvalifikaci zájemců proto nemohou být zaměňovány s kritérii pro zadání veřejné zakázky, neboť hodnocení kvalifikace (§ 39 zákona) musí zadavatel provést odděleně od hodnocení nabídek, které provádí hodnotící komise podle kritérií pro přidělení veřejné zakázky (§ 62 odst. 1 zákona). Zadavatel tedy nejprve vyhodnotí kvalifikaci zájemců, tj. ověří jejich způsobilost poskytnout plnění veřejné zakázky, podle kritérií stanovených dle § 30 zákona. Hodnocení kvalifikace se vztahuje vždy k „osobě“ zájemce a kvalifikační kritéria vyjadřují způsobilost zájemce provést předmět veřejné zakázky, nikoliv ekonomickou výhodnost nabídky.
Z § 55 zákona vyplývá, že při vlastním hodnocení nabídek (§ 62 zákona) se hodnotí již pouze ekonomická výhodnost nabídky (resp. nabídková cena, v závislosti na zvoleném základním kritériu pro zadání veřejné zakázky) a to podle zadavatelem stanovených kritérií pro zadání veřejné zakázky, která zohledňují kvalitu podaných nabídek. Předmětem hodnocení tedy již není skutečnost, zda je uchazeč k předmětu plnění způsobilý. Z uvedených důvodů proto další kvalifikační kritéria, nelze použít jako kritéria pro zadání veřejné zakázky, resp. pro hodnocení nabídek.
V šetřeném případě zadavatel stanovil jako dílčí kritérium ekonomické výhodnosti nabídky „údaje o zakázkách obdobného charakteru“, které jsou jedním z dalších kvalifikačních kritérií výslovně uvedených v § 33 odst. 1 písm. a) bodu 2 zákona. Takto stanovené kritérium je pro hodnocení nabídek nepřípustné, neboť nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky. Tím, že jako jedno z dílčích kritérií pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky zvolil aspekt („údaje o zakázkách obdobného charakteru“), který nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, ale technickou způsobilost a tedy kvalifikaci zájemce, zadavatel porušil § 55 odst. 3 zákona.
Podle § 101 odst. 1 zákona shledá-li orgán dohledu před uzavřením smlouvy, že zadavatel úkonem učiněným při zadávání veřejné zakázky nesplnil povinnost nebo porušil zákaz stanovený zákonem, uvede tuto skutečnost písemně v rozhodnutí. Současně zadavateli uloží opatření k nápravě. V šetřeném případě zadavatel svými úkony nesplnil zákonem danou povinnost již při formulaci oznámení zadávacího řízení. Zjištěné skutečnosti uvedené pod body 2. a 3. odůvodnění, které přímo ovlivnily postavení a výběr zájemců při omezení jejich počtu, a následně i stanovené pořadí úspěšnosti nabídek proto není možné napravit jiným způsobem, než uložením zrušení předmětného zadávacího řízení.
Zrušením zadávacího řízení se stávají bezpředmětnými další úkony, které zadavatel v souvislosti s výběrem nejvhodnější nabídky učinil, tedy i rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky. V návaznosti na zrušení zadávacího řízení jsou proto všechny dosavadní úkony zadavatele učiněné v procesu zadávacího řízení (včetně rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky ze dne 27. 12. 2004) neúčinné.
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Pro úplnost orgán dohledu upozorňuje zadavatele, že v souladu s § 68 odst. 4 zákona je povinen zrušení zadávacího řízení uveřejnit i s uvedením důvodů, a to ve lhůtě do 15 dnů ode dne, kdy rozhodl o tomto zrušení. Podle § 68 odst. 5 zákona je dále zadavatel povinen pro uveřejnění zrušení zadávacího řízení použít příslušný formulář, jehož vzor a podrobnosti o postupu při jeho vyplnění a odeslání stanoví prováděcí předpis.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek
|
|
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel |
Obdrží:
Obec Brloh, 382 06 Brloh, zast. Liborem Lvem
Kašparů-Koller, Stavitelství s. r. o., Vrbenská 6, 370 31
České Budějovice, zast. Ing. Zdeňkem Kašparů