Č. j. VZ/S29/05-154/1773/05-nl

V Brně dne 10. května 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 14.3.2005 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumání postupu zadavatele statutárního města Zlín, nám. Míru 12, 761 40 Zlín, zastoupeného Mgr. Tomášem Úlehlou, primátorem města, při zadání veřejné zakázky „Provozovatel útulku pro zvířata v nouzi Vršava“, zadané výzvou ze dne 9.3.2004 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., rozhodl takto:

Zadavatel – statutární město Zlín − závažně porušil ustanovení § 49 odst. 10 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že v „Protokolu z jednání komise pro posuzování a hodnocení nabídek“ ze dne 7.5.2005 neuvedl popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky tak, aby vyjadřoval postup zadavatele při hodnocení nabídek podle ekonomické vhodnosti stanovený v § 6 odst. 2 cit. zákona.

Za zjištěné závažné porušení posledně citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli statutárnímu městu Zlín, nám. Míru 12, 761 40 Zlín, podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb., a zákona č. 41/2004 Sb., ukládá pokuta ve výši 15 000,- Kč (slovy patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u ČNB v Brně číslo 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0290515001.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), si na základě podnětu, ve kterém byl zpochybňován postup zadavatele při výběru nejvhodnější nabídky nesplněním kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče a nesprávným hodnocením podle stanovených kritérií, vyžádal od statutárního města Zlín, nám. Míru 12, 761 40 Zlín, zastoupeného Mgr. Tomášem Úlehlou, primátorem města (dále jen „zadavatel“), dopisem č. j. VZ/P192/04-154/6480/04-nl ze dne 29.12.2004 dokumentaci o zadání veřejné zakázky „Provozovatel útulku pro zvířata v nouzi Vršava“.

Z předložené dokumentace orgán dohledu zjistil, že zadavatel vyzval dne 9.3.2004 pět zájemců o veřejnou zakázku k podání nabídek podle § 49 odst. 1 zákona. Zadavatel v podmínkách výzvy stanovil způsob hodnocení takto:

Nabídky budou hodnoceny podle následujících kritérií, která jsou seřazena sestupně, podle svého významu:

1. Koncepce provozu útulku

2. Náklady na provoz

3. Personální struktura provozu

4. Reference o provádění činnosti

5. Návrh smlouvy a provozního řádu

Do konce lhůty pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky dvou uchazečů. Zadavatel na základě provedeného posouzení a hodnocení nabídek rozhodl dne 17.5.2004 o výběru nejvhodnější nabídky, což oznámil všem uchazečům dopisem dne 25.5.2004. S vybraným uchazečem – fyzickými osobami: Danuší Šmigurovou, bytem Pod Vrškem 2324, 760 01 Zlín, Mgr. Evou Ottovou, bytem Sv. Čecha 514, 760 01 Zlín, MVDr. Dominik Gregořík, Veselá 21, 763 15 Slušovice, které uzavřely dne 26.4.2004 smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky na plnění veřejné zakázky (dále jen „uchazeč“), zadavatel uzavřel dne 16.8.2004 smlouvu o plnění veřejné zakázky, ve které byla stanovena cena ve výši 2 199 948,-Kč vč. DPH ročně, tj. při uzavření smlouvy na dobu určitou v trvání tří let činila cena veřejné zakázky ve smyslu § 67 odst. 3 zákona 6 599 844,-Kč vč. DPH.

Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 58 zákona zadavatel. Z předložené dokumentace nebylo zřejmé, zda hodnocení nabídek bylo provedeno v souladu se zákonem a zda vybraný uchazeč prokázal kvalifikační předpoklady před uzavřením smlouvy.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. VZ/S29/05-154/1047/05-nl ze dne 10.3.2005, ve kterém uvedl svá zjištění získaná při kontrole předložené dokumentace. Tato zjištění se týkala způsobu hodnocení nabídek a neprokázání kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy. Současně orgán dohledu zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

K podkladům pro rozhodnutí se zadavatel vyjádřil v dopise ze dne 22.3.2005. K hodnocení nabídek zadavatel uvedl, že kritéria byla seřazena sestupně, ale naplnění kritérií bylo hodnoceno ve vzájemném vztahu. Slovní spojení „víceméně na stejné úrovni“ je vykládáno, že v daném kritériu není ta která nabídka výrazně lepší nebo horší. Pro upřesnění zadavatel sdělil, že hodnotící tabulky nepoužívaly u jednotlivých kritérií bodové hodnocení, ale hodnocení pomocí symbolů + / -, které má dle názoru zadavatele obdobnou vypovídací schopnost. Bodový rozpis k jednotlivým kritériím nebyl dle zadavatele nutný, neboť komise dospěla k závěru, že vyjma kritéria č.2 „Náklady na provoz“ se nabídky v ostatních kritériích výrazně neliší.

K prokázání kvalifikačních předpokladů před uzavřením smlouvy zadavatel zaslal orgánu dohledu přílohou ke svému stanovisku doklady podle § 2c odst. 2 písm. c) zákona, konkrétně:

1. Potvrzení VZP o bezdlužnosti Danuše Šmigurové, ze dne 23.3.2005

2. Potvrzení ČSSZ o bezdlužnosti Danuše Šmigurové, ze dne 23.3.2005

3. Potvrzení VZP o bezdlužnosti Dominika Gregoříka, ze dne 23.3.2005

4. Potvrzení ČSSZ o bezdlužnosti Dominika Gregoříka, ze dne 23.3.2005

5. Potvrzení VZP o bezdlužnosti Evy Ottové, ze dne 23.3.2005

6. Potvrzení ČSSZ o bezdlužnosti Evy Ottové ze dne 23.3.2005

Z předložených podkladů je zřejmé, že žádná ze jmenovaných osob neměla ke dni 25.6.2004 splatné nedoplatky na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění nebo na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 a násl. zákona případ ve všech souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel závažným způsobem porušil zákon a ke svému rozhodování uvádí následující:

K porušení § 49 odst. 10 zákona

Podle § 59 odst. 10 zákona: „Hodnocení nabídek zadavatel provede podle kritérií stanovených v zadání způsobem uvedeným v § 6. Zadavatel je povinen pořídit o posouzení a hodnocení nabídek záznam, ve kterém uvede popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky.“

Z protokolu ze dne 7.5.2004 z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek „Provozovatel útulku pro zvířata v nouzi Vršava“ nevyplývá jakým způsobem byly nabídky hodnoceny v jednotlivých kritériích.. V protokolu je mimo jiné uvedeno, že „nabídka uchazeče č.1 má nižší nabídkovou cenu, ostatní kritéria jsou víceméně na stejné úrovni“. Přílohy protokolu obsahují souhrn údajů z nabídek k jednotlivým kritériím, avšak nevypovídají o tom jak byly nabídky v jednotlivých kritériích hodnoceny.

Protokol z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 7.5.2004 ani jiné části předložené dokumentace neobsahují popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Hodnocení přidělené jednotlivým nabídkám nevypovídá o tom, na základě jakých údajů byly učiněny závěry vyjádřené přidělením známek jednotlivým nabídkám. Rovněž není specifikována a vysvětlena klasifikace formou znaků + a - aplikovaná při hodnocení nabídek v jednotlivých kritériích

Hodnocení nabídek nebylo provedeno jednoznačně a transparentně. Protokol ze dne 7.5.2004 neobsahuje popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvýhodnější nabídky a zadavatel vlastní hodnocení nabídek vyjádřil pouze nejednoznačným slovním obratem „ostatní kritéria jsou víceméně na stejné úrovni“. Slovní obrat „víceméně na stejné úrovni“ nijak nevypovídá o výhodnosti nabídek, tedy o tom, jak byly nabídky v jednotlivých kritériích hodnoceny. Není totiž jasné, zda se může jednat o nabídky, kterým by při přidělování bodů měl být přidělen počet bodů odlišný nebo dokonce i stejný. Takto provedené hodnocení, při použití pojmu, který zadavatel blíže nespecifikoval a nedefinoval, nelze přezkoumat, je netransparentní a nepřezkoumatelné. Obdobná věc byla orgánem dohledu řešena např. v rozhodnutí č.j. VZ/S503-R/04-45/140/OŠ ze dne 3.3.2004 a II. stupeň č.j. 3R024/04-Ku ze dne 20.5.2004, která nabyla právní moci dne 26.5.2004.

Popisem hodnocení se při hodnocení podle ekonomické vhodnosti nabídek rozumí vedle stanovení stupně významu jednotlivých kritérií hodnocení rovněž objasnění principu přidělování bodů nabídkám v jednotlivých kritériích spolu s vysvětlením, proč té které nabídce byl přidělen konkrétní počet bodů, a jak se nabídky v jednotlivých kritériích hodnocení liší.

Je tedy nezbytné, aby protokol (záznam) o posouzení a hodnocení nabídek byl zpracován natolik transparentním způsobem, aby byly zcela zřejmé rozdíly v hodnocení nabídek podle stanovených kritérií. Z takto zpracovaného výsledku hodnocení jednotlivých nabídek pak zadavatel vychází i při zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, které je obligatorní náležitostí protokolu (záznamu). Jen takovýmto způsobem pořízený protokol (záznam) spolu s dalšími písemnostmi tvořícími dokumentaci o zadání veřejné zakázky umožní zadavateli prokázat, že posouzení a hodnocení nabídek bylo provedeno objektivně a v souladu se zákonem. Pokud protokol (záznam) jako popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky takto zpracován není, nezbývá než konstatovat, že provedené hodnocení je netransparentní.

Závěr zadavatele, že „nabídka uchazeče č.1 má nižší nabídkovou cenu, ostatní kritéria jsou víceméně na stejné úrovni“ nelze považovat za popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvýhodnější nabídky.

S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že zadavatel závažně porušil § 49 odst. 10

zákona.

K porušení § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2 e zákona

Podle § 2c odst. 2 písm. c) zákona „Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady takto: „podle § 2b odst. 1 písm. f) potvrzením příslušného orgánu ne starším než šest měsíců.“

Předložená dokumentace neobsahovala doklady podle § 2c odst. 2 písm. c) zákona, tj potvrzení České správy sociálního zabezpečení a příslušné zdravotní pojišťovny dokládající skutečnost, že uchazeč neměl splatné nedoplatky na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti ve smyslu § 2b odst. 1 písm. f) zákona před podpisem smlouvy (16.8.2004).

Na základě uvedení této skutečnosti v oznámení o zahájení správního řízení zadavatel zaslal orgánu dohledu přílohou ke svému stanovisku ze dne 22.3.2005 potvrzení České správy sociálního zabezpečení ze dne 23.3.2005 a potvrzení zdravotní pojišťovny ze dne 23.3.2005 ze kterých vyplývá, že uchazeč neměl k 25. 6. 2004 splatné nedoplatky ve smyslu § 2b odst.1 písm. f) zákona. S ohledem na dataci potvrzení zdravotní pojišťovny a České správy sociálního zabezpečení je však zřejmé, že uvedené doklady nebyly předloženy před podpisem smlouvy (16.8.2004), nýbrž až po zahájení předmětného správního řízení. Poněvadž zadavatel uchazeče nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce, ale naopak s ním uzavřel smlouvu, ačkoliv uchazeč prokazatelně nedoložil příslušná potvrzení, před podpisem smlouvy porušil § 49 odst. 9 zákona v návaznosti na § 2e zákona.

V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že prokazování kvalifikačních předpokladů před uzavřením smlouvy je jedním ze základních předpokladů, které opravňují uchazeče k realizaci veřejné zakázky. Orgán dohledu dále konstatuje, že doložení kvalifikačních předpokladů uchazeče před podpisem smlouvy příslušnými výpisy a potvrzeními příslušných orgánů má sloužit k tomu, aby na plnění zakázek hrazených z veřejných prostředků nebyli vybíráni uchazeči, za kterými má stát pohledávky. Orgán dohledu však zjištěné porušení zákona nepovažoval v šetřeném případě za závažné, neboť ve správním řízení bylo prokázáno, že uchazeč (žádný z členů sdružení) neměl k datu uzavření smlouvy 25.6.2004 splatné nedoplatky na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění nebo na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti.

Podle § 62 odst. 1 zákona „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky“. Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení.

Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky je již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Výše zjištěné porušení zákona je však natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Při posuzování míry závažnosti porušení zákona vycházel orgán dohledu z následujících úvah:

Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity, sankcionovat však umožňuje pouze taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Porušení zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, netransparentně provedeným hodnocením nabídek neobsahující popis hodnocení a zdůvodnění výběru je závažným porušením zákona, neboť z něj nevyplývá, že zadavatel vybral nejvhodnější nabídku.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (o porušení zákona se orgán dohledu dověděl v  prosinci 2004 a k  porušení zákona došlo v době uzavření smlouvy o dílo).

Ze zadání původní veřejné zakázky vznikl dle § 67 odst. 3 zákona zadavateli peněžitý závazek ve výši 6 599 844,- Kč včetně DPH, t.j. v daném případě za 3 roky trvání smlouvy, přičemž 1 % z částky 6 599 844,-Kč činí 65 998,44 Kč. Za výše zjištěné závažné porušení zákona uložil orgán dohledu zadavateli pokutu ve výši 15 000,- Kč, tedy v dolní polovině možné sazby.

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona o zadávání veřejných zakázek spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí v podobě správních trestů či správně právních sankcí, které směřují k obnovení věcného právního stavu. Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě (správně právní sankci obnovující povahy), jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná.

Orgán dohledu se na základě všech zjištěných skutečností, hodnocení důkazů jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti, rozhodl uložit zadavateli za závažné porušení zákona pokutu. Orgán dohledu posoudil celý případ a na základě zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Statutární město Zlín, nám. Míru 12, 761 40 Zlín, zast. Mgr. Tomášem Úlehlou