Č. j. VZ/S59/05-152/2095/05-KV

V Brně dne 16. května 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 20.4.2005 z vlastního podnětu podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., o přezkoumání rozhodnutí a úkonů zadavatele – Bytové družstvo 381, J. Průchy 381, 434 01 Most, za něž jedná Ing. Jan Vohnout, předseda představenstva, a Miloslav Šefl, místopředseda představenstva – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Oprava a sanace panelového domu bl. 381“ zadané formou užšího řízení podle § 25 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., jehož oznámení bylo dne 16.11.2004 uveřejněno na centrální adrese pod evidenčním číslem 50001967, rozhodl takto:

Zadavatel – Bytové družstvo 381, Most – nesplnil povinnost stanovenou:

1. ustanovením § 43 odst. 3 cit. zákona tím, že stanovil lhůtu pro doručení žádostí, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení, kratší než 37 dnů,

2. ustanovením § 40 odst. 1 cit. zákona v návaznosti na § 43 odst. 2 cit. zákona tím, že nestanovil kritéria pro výběr zájemců při omezení jejich počtu, a tím rovněž v oznámení užšího řízení neuvedl všechny skutečnosti, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení,

3. ustanovením § 55 odst. 3 cit. zákona tím, že dílčím kritériem pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky stanovil kritérium „splnění kvalifikačních předpokladů“, které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky.

Z důvodu nesplnění výše uvedených povinností se zadavateli Bytovému družstvu 381 ukládá podle § 101 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., zrušit zadávací řízení, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

Podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen „zákon“), uveřejnilo Bytové družstvo 381, J. Průchy 381, 434 01 Most, za něž jedná Ing. Jan Vohnout, předseda představenstva, a Miloslav Šefl, místopředseda představenstva (dále jen „zadavatel“), na centrální adrese dne 16.11.2004 pod evidenčním číslem 50001967 oznámení užšího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Oprava a sanace panelového domu bl. 381“.

Podle § 2 odst. 1) písm. b) zákona podle tohoto zákona postupují jiné právnické nebo fyzické osoby, zadávají-li zakázku na dodávky, služby nebo stavební práce, která je z více než 50 % financována veřejným zadavatelem. Podle Programu Ministerstva průmyslu a obchodu na podporu úspor energie a využití obnovitelných zdrojů energie, který hodlal zadavatel pro financování veřejné zakázky použít, poskytuje uvedené ministerstvo dotace ze státního rozpočtu mimo jiné i na podporu opatření ke zvýšení účinnosti užití energie u budov pro potřeby bydlení. Z čl. 4.2. jmenovaného programu dále vyplývá, že poskytnutí a čerpání dotace je podmíněno dodržením i zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.

V oznámení zadávacího řízení stanovil zadavatel následující kritéria pro zadání veřejné zakázky:

- nabídková cena včetně DPH v Kč 45%

- splnění kvalifikačních předpokladů 35%

- doba plnění (v týdnech) 10%

- délka poskytnuté záruky (v měsících) 10%

Výzvou ze dne 16.11.2004, kterou odeslal dne 3.12.2004, šest zájemců o veřejnou zakázku k podání nabídek.

V bodu 6.1. oznámení užšího řízení stanovil zadavatel lhůtu pro doručení žádostí o účast na 10.12.2004. Podle zadávací dokumentace zadavatel v uvedeném termínu obdržel od 5 zájemců žádosti o účast v zadávacím řízení a nabídky.

Z „protokolu o otevírání obálek“ ze dne 10.12.2004 vyplývá, že komise doporučila zadavateli, aby vyřadil z dalšího hodnocení 3 „nabídky“, a to:

- zájemce HAVI Teplice spol. s r. o., Teplice, z důvodu, že jeho nabídka neobsahovala nabídkovou cenu.

- zájemce HAKIM s. r. o., Bílina - Teplické Předměstí, z důvodu, že nesplnil požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů, neboť nedoložil doklady podle § 32, § 33 a § 37 zákona a přehled o členství v profesních a odborových organizacích, a dále že jeho nabídka neobsahovala nabídkovou cenu.

- zájemce IZOTERM, s. r. o., Praha 10, z důvodu, že nesplnil požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů, neboť nedoložil doklady podle § 32 a § 33 zákona.

Na základě tohoto doporučení zadavatel svým dopisem ze dne 10.12.2004 sdělil uvedeným zájemcům, že odmítá jejich „nabídky“.

Dopisem ze dne 10.12.2005 zadavatel oznámil, že veřejnou zakázku přidělil uchazeči Speciální stavby Most spol. s r. o., Most.

Proti oznámení zadavatele o odmítnutí nabídky podal zájemce HAVI Teplice spol. s r. o., Teplice, dopisem ze dne 14.12.2004 námitky, kterým zadavatel nevyhověl. Tuto skutečnost zadavatel sdělil zájemci HAVI Teplice spol. s r. o., Teplice, dopisem ze dne 5.1.2005, který si jmenovaný zájemce osobně převzal téhož dne.

Vzhledem k tomu, že zájemce HAVI Teplice spol. s r. o., Teplice, nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 13.1.2005 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele podle zákona. O uvedeném návrhu bylo pravomocně rozhodnuto v samostatném správním řízení vedeném pod č. j. VZ/S9/05 tak, že správní řízení bylo zastaveno pro nezaplacení správního poplatku.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který je podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb. (dále jen „zákon ve znění pozdějších předpisů“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, získal při posuzování předložené dokumentace pochybnosti o zákonnosti rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele učiněných v průběhu zadávacího řízení (zejména zda zadavatel oprávněně využil podle § 43 odst. 3 zákona lhůtu kratší než 37 dnů pro doručení žádosti o účast v užším řízení, nebo zda podle § 40 odst. 1 stanovil kritéria pro výběr zájemců pro účast v užším řízení v oznámení zadávacího řízení, zda podle § 39 odst. 2 oprávněně odmítl žádost jednoho ze zájemců o účast v zadávacím řízení, nebo jestli hodnocení nabídek proběhlo v souladu se zákonem a bylo transparentním způsobem zdokladováno, apod.), a proto zahájil ve věci přezkoumání úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu.

Účastníky správního řízení podle § 99 zákona ve znění pozdějších předpisů, jsou:

- zadavatel,

- Speciální stavby Most spol. s r. o., J. Suka 261, 434 01 Most, za niž jedná Ing. Jaroslav Hudec, jednatel (dále jen „Speciální stavby Most“), které byla veřejná zakázka přidělena.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu dopisem č. j. VZ/S59/05-152/1606/05-KV, ve kterém účastníky řízení seznámil s předběžnými výsledky šetření, a poskytl jim lhůtu, v níž se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Dnem 20.4.2005, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků správního řízení, bylo podle § 96 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu.

Rozhodnutím ze dne 13.4.2005 č. j. VZ/S59/05-152/1607/05-KV o předběžném opatření, orgán dohledu uložil zadavateli veřejné zakázky zákaz uzavřít smlouvu v užším zadávacím řízení na předmět veřejné zakázky „Oprava a sanace panelového domu bl. 381“, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí orgánu dohledu ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele v uvedené veřejné zakázce.

Zadavatel, ani uchazeč Speciální stavby Most, se k podkladům pro rozhodnutí uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení ve lhůtě stanovené pro vyjádření, ani později, nevyjádřili.

Orgán dohledu přezkoumal na základě § 96 a následujících zákona ve znění pozdějších předpisů případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky na „Oprava a sanace panelového domu bl. 381“, nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

V případě zadání veřejné zakázky formou užšího řízení jde o řízení probíhající ve dvou fázích. První fází zadavatel zahájí tím, že oznámí zahájení zadávacího řízení na centrální adrese. Ve zveřejněném oznámení uvede podle § 43 odst. 2 zákona informace o předmětu veřejné zakázky, nabídce, zadávacím řízení, omezení počtu zájemců a jiných skutečnostech, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, včetně příslušných kritérií a lhůt (viz § 43 odst. 3 a § 54 zákona). Po oznámení zadávacího řízení zájemci podávají ve stanovené lhůtě žádosti o účast v užším řízení. Poté zadavatel podle § 39 odst. 1 zákona vyhodnotí kvalifikaci uchazečů a zájemců podle kritérií stanovených v oznámení příslušného zadávacího řízení. Podle § 39 odst. 2 věty druhé zákona zájemci, kteří podali žádost o účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním a nesplnili kvalifikaci, musí být zadavatelem odmítnuti. Dále zadavatel provede podle § 40 odst. 1 zákona výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci, podle kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení. Podle § 40 odst. 2 zákona zájemcům, jejichž účast v užším řízení byla odmítnuta z důvodu omezení jejich počtu, zadavatel tuto skutečnost bezodkladně písemně oznámí s uvedením důvodu.

Po odmítnutí zájemců zadavatelem, kteří nesplnili kvalifikaci a kteří byli odmítnuti při omezení počtu zájemců podle § 40 odst. 1 zákona, nastává druhá fáze užšího řízení, kterou zadavatel zahájí tím, že podle § 46 odst. 2 zákona zašle v písemné formě výzvu k podání nabídky současně všem zájemcům, kteří nebyli podle § 39 a 40 zákona odmítnuti, přičemž podle § 54 odst. 5 písm. b) zákona lhůta pro podání nabídky u podlimitní veřejné zakázky nesmí být kratší než 20 dnů v užším. Podle § 54 odst. 6 písm. b) zákona lhůta pro podání nabídky počíná běžet dnem následujícím po odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení. Následně zadavatel provede hodnocení nabídek prostřednictvím hodnotící komise, jejíž složení a jednání upravují § 57 a 58 zákona. Způsob, jakým probíhá posuzování a hodnocení nabídek, je upraven v § 59 a následující zákona. Po zhodnocení a posouzení nabídek zadavatel rozhodne o přidělení veřejné zakázky podle § 65 zákona, uzavře smlouvu podle § 66 zákona, uveřejní výsledky zadávacího řízení podle § 67 zákona a vypracuje písemnou zprávu podle § 69 zákona.

Minimální lhůta pro doručení žádostí o účast

Předmětná veřejná zakázka byla zadána v užším řízení, jehož oznámení bylo na centrální adrese uveřejněno dne 16.11.2004. Podle § 43 odst. 3 zákona nesmí být lhůta pro doručení žádosti, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení, kratší než 37 dnů, v naléhavých případech ne kratší než 15 dnů. Běh lhůty pro podání žádosti o účast počíná dnem následujícím po dni uveřejnění oznámení užšího řízení. Pojem naléhavý případ je definován v § 17 písm. k) zákona jako událost, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil.

V bodě 6.1. oznámení užšího řízení stanovil zadavatel lhůtu pro doručení žádostí o účast v užším řízení do 10.12.2004, přičemž ke zveřejnění oznámení užšího řízení došlo dne 16.11.2004. Zájemci tak měli pouze 24 dnů k podání žádostí o účast v užším řízení. Zadavatel v bodě 6.1.1. oznámení užšího řízení zdůvodnil zkrácení lhůty pro doručení žádostí takto: „Předmětem VZ je sanace obvodového pláště a lodžií. Jedná se o jednoduchou stavbu, jejíž oprava nevyžaduje zpracování rozsáhlé PD. Důvodem zkrácení lhůty je zpracování potřebných podkladů pro poskytnutí úvěru. Tímto považujeme zkrácení lhůty za oprávněné.“

V této souvislosti orgán dohledu konstatuje, že stanovení délky lhůty pro obdržení žádostí o účast v užším řízení významnou měrou ovlivňuje další průběh zadávacího řízení, neboť od její dostatečné délky se odvíjí počet obdržených žádostí zájemců o účast a do jisté míry také jejich kvalita zpracování v závislosti na požadavcích zadavatele na doklady k prokázání kvalifikace. Z uvedeného důvodu je její délka (a to délka minimální) stanovena kogentním ustanovením § 43 odst. 3 zákona, přičemž význam dodržení tohoto ustanovení zdůraznil zákonodárce výrazy „nesmí být kratší“.

Z uvedeného vyplývá, že zadavatel při stanovení lhůty musí zadavatel dodržet alespoň její zákonem stanovenou délku 37 dnů, od níž se lze odchýlit pouze v mimořádných případech, které zákon definuje jako „naléhavé případy“.

Význam pojmu „naléhavý případ“ nelze ze strany zadavatele vykládat svévolně, ale vždy v kontextu s § 17 písm. k) zákona. Ve smyslu citovaného ustanovení zákona se jedná o události výjimečné povahy, které si ve svém důsledku vyvolají mimořádné řešení vzniklé situace, odchylující se od obecných či standardních postupů souvisejících se zadáním veřejné zakázky. Konkrétně se může jednat o okolnosti „vis maior“ jako jsou např. přírodní katastrofy a živelné pohromy, náhlé nepředvídatelné havarijní situace nezpůsobené zadavatelem, hrozící neodvratitelná škoda velkého rozsahu apod.

Definice naléhavého případu uvedená v § 17 písm. k) zákona předpokládá, že událost zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Jazykovým výkladem citovaného zákonného ustanovení lze dospět k závěru, že v souvislosti s posouzením, je-li vzniklá situace naléhavým případem, musí vždy dojít ke kumulativnímu naplnění obou předpokládaných podmínek, tzn. musí se jednat o událost, kterou zadavatel nemohl předvídat a zároveň ji ani nezpůsobil.

S odkazem na výše uvedené orgán dohledu konstatuje, že zadavatelem uváděný důvod pro zkrácení zákonem stanovené minimální délky lhůty pro doručení žádostí o účast (Předmětem VZ je sanace obvodového pláště a lodžií. Jedná se o jednoduchou stavbu, jejíž oprava nevyžaduje zpracování rozsáhlé PD. Důvodem zkrácení lhůty je zpracování potřebných podkladů pro poskytnutí úvěru) nevykazuje znaky naléhavosti. Povinnost zpracovat potřebné podklady pro poskytnutí úvěru není bezprostřední příčinou naléhavé potřeby zadavatele provést opravu a sanaci panelového domu bl. 381.

Zadavatel porušil § 43 odst. 3 zákona, neboť zájemcům stanovil lhůtu pro doručení žádostí, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení kratší než 37 dnů.

Zveřejnění kritérií pro výběr zájemců při omezení jejich počtu v oznámení užšího řízení

Podle ustanovení § 40 odst. 1 zákona omezí-li zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, provede výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci, podle kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen v oznámení užšího řízení stanovit, podle jakých kritérií bude proveden výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci.

Podle § 43 odst. 2 zákona musí zadavatel v oznámení užšího řízení uvést veškeré informace o předmětu veřejné zakázky, nabídce, zadávacím řízení, omezení počtu zájemců a jiných skutečnostech, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, včetně příslušných kritérií a lhůt.

V bodě 5.5. oznámení užšího řízení zadavatel omezil počet zájemců na minimální počet 5 a maximální počet také 5, avšak nestanovil, jakým způsobem, resp. podle jakých kritérií, bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky. Z dokladů o doručení výzev zadavatele ze dne 16.11.2004 vyplývá, že zadavatel tuto výzvu odeslal šesti zájemcům, ačkoliv v oznámení zadávacího řízení omezil počet zájemců na pět. Navíc tuto výzvu odeslal, aniž by uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení a zadavatel zhodnotil kvalifikaci zájemců (viz. strany č. 7 a 8 tohoto rozhodnutí).

Zadavatel je povinen v oznámení užšího řízení stanovit, podle jakých kritérií bude proveden výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci, pro případ, že omezil počet zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky.

Zadavatel má podle § 40 odst. 1 zákona v oznámení užšího řízení stanovit, jakým způsobem, resp. podle jakých kritérií, bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky. Zájemci o veřejnou zakázku musí být s kritérii pro omezení jejich počtu seznámeni předem vzhledem k tomu, že se jedná o skutečnosti, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení podle ustanovení § 43 odst. 2 zákona. Dodatečné stanovení kritérií pro jejich výběr je vzhledem k požadavku transparentnosti zadávacího řízení nepřípustné. Je nutno poznamenat, že kritérium použité pro omezení počtu zájemců nesmí narušit zásadu stejného zacházení se všemi zájemci v případě potencionálních zahraničních zájemců o účast.

Právní úprava EU v souvislosti s výběrem zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, resp. k jednání v „omezených“ (dle našeho zákona „užších“) a negociačních řízení (dle našeho zákona „jednacích“ řízeních), uvádí (viz např. čl. 22 směrnice č. 93/37, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce), že zadavatelé tyto zájemce vybírají mezi těmi kandidáty, kteří mají požadovanou kvalifikaci, a to na základě poskytnutých informací týkajících se osobního postavení dodavatele, jakož i informací a formalit nutných pro hodnocení minimálních podmínek ekonomické a technické povahy požadovaných v oznámení.

K charakteru kritérií pro omezení počtu zájemců v užším řízení orgán dohledu uvádí, že kritéria musí být stanovena a hodnocena s ohledem na základní principy zadávání veřejných zakázek tak, aby byl zachován rovný přístup ke všem zájemcům, princip nediskriminace a transparentnosti zadávacího řízení (§ 25 odst. 1 zákona). Kritéria pro omezení počtu zájemců musí mít objektivní charakter. Pro uvedený výklad svědčí rovněž rozhodovací praxe Evropského soudního dvora (dále též „ESD“), viz rozsudek č. C – 360/89 Evropská komise versus Italská republika, podle něhož byli zájemci vybíráni na základě regionu, ve kterém provozovali svou hlavní činnost, což ESD označil za diskriminační.

Zadavatel v daném případě tím, že v oznámení užšího řízení neuvedl, podle jakých kritérií bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, nesplnil povinnost stanovenou ustanovením § 40 odst. 1 zákona. Zadavatel současně tím, že neuvedl v oznámení zadávacího řízení skutečnosti, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, nesplnil povinnost stanovenou ustanovením § 43 odst. 2 zákona.

Dílčí kritéria pro zadání veřejné zakázky

Podle § 55 odst. 1 zákona je základním kritériem pro zadání veřejné zakázky

a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo

b) nejnižší nabídková cena.

Rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky, posuzuje podle § 55 odst. 3 zákona nabídku podle dílčích kritérií. Jednotlivým dílčím kritériím musí zadavatel stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech. Jedním z dílčích kritérií je vždy nabídková cena a dále zejména provozní náklady, požadavky na údržbu, technické, jakostní, ekologické nebo funkční vlastnosti předmětu veřejné zakázky. Při hodnocení nabídek lze použít kromě dílčích kritérií uvedených v zákoně i další dílčí kritéria příkladmo uvedená v prováděcí vyhlášce č. 240/2004 Sb. o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti.

Pokud se zadavatel rozhodne, že bude nabídky hodnotit podle kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, je povinen stanovit taková dílčí kritéria, která se výhradně týkají nabídky a její ekonomické výhodnosti, tzn. její kvality. Zadavatel tak hodnotí vlastní ekonomickou výhodnost nabídky uchazeče, tj. zabývá se hodnocením konkrétních podmínek obsažených v nabídce, za nichž uchazeč zadavateli nabízí splnění dané veřejné zakázky. Výsledkem tohoto procesu je tedy hodnocení konkrétního obsahu dané nabídky ve vztahu k její ekonomické výhodnosti a zjištění míry této ekonomické výhodnosti pro zadavatele.

Zadavatel v bodu 10.1. oznámení užšího řízení stanovil následující dílčí kritéria podle ekonomické výhodnosti nabídky

- nabídková cena včetně DPH v Kč 45%

- splnění kvalifikačních předpokladů 35%

- doba plnění (v týdnech) 10%

- délka poskytnuté záruky (v měsících) 10%

Zadavatel zvolil za jedno z kritérií pro zadání veřejné zakázky kritérium „splnění kvalifikačních předpokladů“. Podle § 30 odst. 1 zákona je však splnění kvalifikace předpokladem účasti dodavatele v užším řízení a předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení. Podle § 39 odst. 2 zákona zájemci, kteří podali žádost o účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejnění a nesplnili kvalifikaci, musí být zadavatelem odmítnuti. Zadavatel tak splnění kvalifikačních předpokladů posuzuje v užším řízení vždy ještě před tím, než vyzve zájemce, kteří splnili kvalifikaci, k podání nabídek. Nekvalifikovaného zájemce již tedy zadavatel nemůže vyzvat k podání nabídky. Výsledkem vzniklé situace bylo, že zadavatel provedl hodnocení kvalifikačních kritérií dvakrát.

Zadavatel tak porušil § 55 odst. 3 zákona tím, že dílčím kritériem pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky stanovil kritérium splnění kvalifikačních předpokladů. Uvedené kritérium nelze jako dílčí kritérium hodnocení nabídek dle jejich ekonomické výhodnosti akceptovat, neboť se jedná o hodnocení, které zadavatel je povinen ze zákona provést ještě před odesláním výzvy k podání nabídky a nejedná se o kritérium, které by se týkalo ekonomické výhodnosti nabídky.

Další zjištěné skutečnosti

Po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, orgán dohledu zjistil další skutečnosti, kdy zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Zjištěné skutečnosti však nebyly důvodem pro zrušení veřejné zakázky, neboť je lze napravit jiným způsobem, např. novým posouzení či hodnocením nabídek.

Postup zadavatele při hodnocení kvalifikace a omezování počtu zájemců

Podle § 30 odst. 1 zákona předpokladem účasti dodavatele v užším řízení a předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení je splnění kvalifikace.

Podle § 30 odst. 2 písm. c) zákona se splněním kvalifikace rozumí prokázání oprávnění k podnikání, včetně předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence ne starší než 90 dnů, má-li v ní být uchazeč nebo zájemce zapsán podle zvláštních právních předpisů; oprávnění k podnikání může uchazeč nebo zájemce doložit ve stejnopise nebo v úředně ověřené kopii.

Zájemce Stavební a obchodní společnost Most spol. s r. o., Most, ve své žádosti o účast v užším řízení doložil výpis z obchodního rejstříku a živnostenský list pro předmět podnikání „Provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování“. Ani jeden z těchto dokladů nebyl předložen ve stejnopise nebo v úředně ověřené kopii. Zadavatel však neodmítl účast jmenovaného zájemce v užším řízení.

V ustanovení § 30 odst. 2 písm. c) zákona je výslovně upraveno, že oprávnění k podnikání může uchazeč nebo zájemce doložit ve stejnopise nebo v úředně ověřené kopii. Zájemci je tedy dána možnost doložit oprávnění k podnikání buď ve stejnopise nebo v úředně ověřené kopii a to vzhledem k tomu, že úředně ověřená kopie je považována za „plnohodnotnou náhradu originálů listin“. Způsob, jakým má být prokázána kvalifikace, je tak dán zákonem. Zákon neumožňuje prokázat splnění kvalifikace předložením oprávnění k podnikání v „pouhé kopii“. Pokud zájemce předloží oprávnění k podnikání v „pouhé kopii“, neprokáže tak předmětné kvalifikační kritérium, a zadavatel je povinen podle § 39 odst. 3 zákona účast takového zájemce v užším řízení odmítnout.

V šetřeném případě zadavatel neodmítl účast v užším řízení zájemce Stavební a obchodní společnost Most spol. s r. o, Most, čímž porušil § 39 odst. 3 zákona.

Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel vyhodnotí kvalifikaci uchazečů a zájemců podle kritérií stanovených v oznámení příslušného zadávacího řízení. Podle § 39 odst. 2 věty druhé zákona zájemci, kteří podali žádost o účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním a nesplnili kvalifikaci, musí být zadavatelem odmítnuti.

Svým dopisem ze dne 10.12.2004 zadavatel písemně oznámil zájemci HAVI Teplice spol. s r. o., Teplice, že odmítá jeho účast v užším řízení z důvodu, že „nabídka nebyla z hlediska zadání úplná, protože neobsahovala nabídkovou cenu“.

Zadavatel nejdříve hodnotí splnění kvalifikace, tj. hodnotí, zda zájemci ve svých žádostech o účast v užším řízení splnili kvalifikaci podle kritérií stanovených zadavatelem v oznámení zadávacího řízení. Splnění kvalifikace je předpokladem účasti dodavatele v užším řízení. Kritéria, jejichž splnění jsou předpokladem účasti dodavatele v užším řízení, jsou stanovena v § 30 a následujících zákona. Jedná se o splnění základních kvalifikačních kritérií stanovených v § 31 zákona, splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakosti podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. Dále je dodavatel povinen prokázat oprávnění k podnikání, včetně předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence a prokázat odbornou způsobilost nebo členství v určité profesní organizaci, je-li pro plnění veřejné zakázky vyžadována podle zvláštních právních předpisů. V žádném z uvedených kvalifikačních kritérií však není zahrnuta nabídková cena.

Zadavatel tak porušil § 39 odst. 3 zákona, když odmítl účast zájemce HAVI Teplice spol. s r. o., Teplice, přestože jmenovaný zájemce splnil kvalifikaci.

Zaslání výzvy k podání nabídky v užším řízení

Podle § 36 odst. 2 věty první zákona zájemci poskytují informace o své kvalifikaci, včetně dokladů požadovaných zadavatelem, ve lhůtě pro podání žádosti o účast uvedené v oznámení užšího řízení nebo jednacího řízení s uveřejněním. Poté zadavatel podle § 39 vyhodnotí kvalifikaci podle kritérií stanovených v oznámení příslušného zadávacího řízení. Zájemci, kteří podali žádost o účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním a nesplnili kvalifikaci, musí být zadavatelem odmítnuti, což je zadavatel povinen jim bezodkladně písemně oznámit. Podle § 46 odst. 2 zákona zadavatel zašle v písemné formě výzvu k podání nabídky současně všem zájemcům, kteří nebyli podle § 39 a 40 zákona odmítnuti, přičemž podle § 54 odst. 5 písm. b) zákona lhůta pro podání nabídky u podlimitní veřejné zakázky nesmí být kratší než 20 dnů v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním. Podle § 54 odst. 6 písm. b) zákona lhůta pro podání nabídky počíná běžet dnem následujícím po odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním.

Zadavatel v bodu 6.1. oznámení užšího řízení stanovil lhůtu pro doručení žádostí na 10.12.2004. Zároveň v bodu 6.1.2. jako předpokládané datum odeslání výzvy k podání nabídek vybraným zájemcům stanovil datum již 17.11.2004. Podle dokumentace zadavatel výzvu podle § 46 odst. 2 zákona vyhotovil dne 16.11.2004, tj. již v den, ve kterém bylo na centrální adrese uveřejněno oznámení o užšího řízení. Podle dokladů o doručení doporučené pošty byla tato výzva odeslána zadavatelem dne 3.12.2004. Zadavatel tuto výzvu doručil čtyřem dodavatelům ze šesti bez ohledu na to, zda splnili kvalifikaci. Následně zadavatel v den, na který stanovil lhůtu pro podání žádostí, tj. dne 10.12.2004, provedl otevírání obálek, přičemž současně hodnotil kvalifikaci, i posoudil a  hodnotil nabídky. Dopisy ze dne 10.12.2004 zadavatel písemně oznámil zájemcům HAVI Teplice spol. s r. o., Teplice, IZOTERM, s. r. o., Praha 10, a HAKIM s. r. o., Bílina, že odmítá jejich účast v užším řízení z důvodů nesplnění kvalifikace. Dále dopisy ze dne 10.12.2004 oznámil své rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky.

Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel nepostupoval v souladu s ustanoveními zákona, která upravují postup zadavatele v užším řízení, jenž orgán dohledu souhrnně popsal na stranách 3 a 4 tohoto rozhodnutí.

Zadavatel tak porušil § 46 odst. 2 zákona, když výzvu k podání nabídky zaslal zájemcům před posouzením kvalifikace a omezením počtu zájemců. Zároveň tímto postupem zadavatel porušil i § 54 odst. 5 písm. b) zákona tím, že stanovil lhůtu pro podání nabídky u podlimitní veřejné zakázky kratší než je stanovena zákonem. Lhůta stanovená zákonem nesmí být kratší než 20 dnů v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním. Lhůta pro podání nabídky počíná podle § 54 odst. 6 písm. b) zákona běžet dnem odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním.

Náležitosti výzvy k podání nabídky v užším řízení

V ustanovení § 46 odst. 1 zákona je uvedeno, co musí obsahovat výzva k podání nabídky v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním takto: „Výzva k podání nabídky v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním musí obsahovat

a) informace o možnosti vyžádat si zadávací dokumentaci, pokud již není součástí této výzvy, zejména údaje o místě, době vyzvednutí a úhradě nákladů na pořízení zadávací dokumentace, včetně lhůty pro vyžádání zadávací dokumentace a vyžádání dodatečných informací k zadávací dokumentaci,

b) lhůtu pro podání nabídek, včetně adresy, na kterou mají být poslány,

c) kritéria pro zadání veřejné zakázky, včetně jejich váhy,

d) informace o uveřejnění oznámení užšího řízení,

e) informace o tom, zda podle rozhodnutí zadavatele musí být nabídka předložena rovněž v jiném než českém jazyce.“

Výzva zadavatele ze dne 16. 11. 2004 neobsahuje body uvedené v § 46 odst. 1 písm. a), d) a e) zákona. Výzva sice obsahuje kritéria pro zadání veřejné zakázky podle § 46 odst. 1 písm. c) zákona, avšak neobsahuje jejich váhy.

Zadavatel porušil § 46 odst. 1 písm. a), c), d) a e) zákona tím, že výzva k podání nabídky v užším řízení neobsahuje údaje uvedené v citovaných písmenech.

Hodnotící komise

Podle § 57 odst. 1 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném nebo užším řízení jmenuje zadavatel hodnotící komisi. Hodnotící komise musí být minimálně pětičlenná a musí mít nejméně jednu třetinu členů s odbornou způsobilostí podle zvláštních právních předpisů. Členem hodnotící komise musí být vždy zástupce zadavatele. Současně se jmenováním členů hodnotící komise jmenuje zadavatel za každého člena hodnotící komise jeho náhradníka.

Hodnotící komise si podle § 58 odst. 1 zákona zvolí ze svých členů předsedu a místopředsedu na svém prvním jednání, které svolá zadavatel. Podle § 58 odst. 2 zákona každý člen hodnotící komise musí být na její jednání nejméně 7 dnů předem pozván.

Dne 24. 11. 2004 zadavatel jmenoval tříčlennou komisi pro otevírání obálek a jednoho jejího náhradníka. Dále zadavatel jmenoval pětičlennou hodnotící komisi, a to bez náhradníků. Zároveň zadavatel jmenoval předsedy obou komisí. Součástí zadávací dokumentace nejsou pozvánky pro jednotlivé členy komise na jejich jednání.

Zákon upravuje, co je povinností hodnotící komise. Podle § 59 a následujících zákona hodnotící komise otevírá obálky, přičemž o tom sepisuje protokol. Dále hodnotící komise podle § 61 a následujících zákona posuzuje a hodnotí nabídky, přičemž i o této činnosti sepisuje zprávu o posouzení a hodnocení nabídek. Komise musí být vždy minimálně pětičlenná a musí mít nejméně jednu třetinu členů s odbornou způsobilostí podle zvláštních právních předpisů. Současně se jmenováním členů hodnotící komise jmenuje zadavatel za každého člena hodnotící komise jeho náhradníka. Hodnotící komise si na svém prvním jednání, které svolá zadavatel, zvolí ze svých členů předsedu a místopředsedu podle § 58 odst. 1 zákona.

Náležitosti zprávy o posouzení a hodnocení nabídek

Podle § 62 odst. 1 zákona hodnocení nabídek provede hodnotící komise podle kritérií stanovených v oznámení otevřeného nebo užšího řízení. V případě zadávání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky je hodnotící komise povinna zohlednit jednotlivá dílčí kritéria a jejich váhu.

Podle § 63 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise zprávu, která obsahuje seznam posuzovaných nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení a údaje o složení hodnotící komise.

Hodnotící komise sepsala dne 10.12.2004 zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, pro jejíž vypracování použila podle § 63 odst. 3 zákona formulář stanovený prováděcím právním předpisem. V čl. 6 formuláře má hodnotící komise uvést popis hodnocení nabídek včetně odůvodnění. Ve zprávě však požadované informace nejsou uvedeny. Tato skutečnost nevyplývá ani z žádných dalších listin, které jsou součástí zadávací dokumentace.

Z předložené zadávací dokumentace ani ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 10.12.2004 není zřejmé, jakým způsobem probíhalo hodnocení nabídek, současně zpráva neobsahuje odůvodnění způsobu vybraného hodnocení nabídek. Z dílčích kritérií je zřejmé, že jednotlivá kritéria, tj. nabídková cena, doba plnění v týdnech, délka poskytnuté záruky v měsících, jsou kritéria, která lze hodnotit číselně podle vyhlášky č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti. Jak již bylo výše uvedeno, dílčí kritérium splnění kvalifikačních předpokladů nelze akceptovat jako kritérium pro hodnocení nabídek. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek však nevyplývá ani skutečnost, že hodnocení nabídek podle jmenovaných dílčích kritérií skutečně proběhlo podle citované vyhlášky č. 240/2004 Sb. Tuto skutečnost ani nelze ověřit z případných dalších dokladů, které jsou součástí zadávací dokumentace, a ze kterých by bylo možné je vyčíst.

Je nezbytné, aby zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahovala popis hodnocení zbývajících nabídek, aby bylo možné zjistit, proč právě ta konkrétní nabídka získala v daném kritériu určitý počet bodů a to především u takových kritérií, jejichž obsah nelze vyjádřit numerickou hodnotou. V případě kritérií vyjádřitelných numericko hodnotou, by zpráva o posouzení a hodnocení nabídek měla alespoň obsahovat popis v tom smyslu, že kritéria, která lze numericky vyjádřit, jsou hodnocena podle již výše zmíněné vyhlášky č. 240/2004 Sb. Přílohou zprávy o posouzení a hodnocení nabídek by měla být příloha, ze které bude vyplývat, že dílčí kritéria byla převedena na numerickou hodnotu a byla vzájemně porovnána.

Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že v čl. 5 zprávy hodnotící komise uvedla seznam nabídek, které ze zadávacího řízení vyřadila. K vyřazení nabídek však již došlo hodnotící komisí při otevírání obálek a tato skutečnost byla sepsána v protokolu o otevírání obálek. Hodnotící komise tedy rozhodla o vyřazení těch nabídek, které ani neposuzovala.

Zadavatel porušil zákon v § 63 odst. 1 zákona, protože zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje popis hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, ani z jejího obsahu nevyplývá způsob, jakým byla dílčí kritéria pro zadání veřejné zakázky hodnocena.

Náležitosti rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky

Ve smyslu § 65 odst. 2 zákona jsou obligatorními náležitostmi rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky identifikační údaje o vybraném uchazeči včetně osobních údajů v rozsahu uvedeném v § 60 odst. 1 zákona a dále údaje, které byly předmětem hodnocení podle stanovených kritérií, včetně odůvodnění zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči a odmítnutí ostatních uchazečů.

Přezkoumáním obdržené zadávací dokumentace bylo orgánem dohledu zjištěno porušení § 65 odst. 2 zákona, neboť rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 10.12.2004 neobsahuje všechny náležitosti stanovené citovaným ustanovením zákona a to odůvodnění zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči a odmítnutí ostatních uchazečů.

Doručování písemností

Z ustanovení § 92 odst. 2 zákona vyplývá, že zadavatel doručuje písemnosti zájemcům nebo uchazečům prostřednictvím držitele poštovní licence na adresu uvedenou v žádosti o účast nebo v nabídce jako doporučenou zásilku s doručenkou. Nebyl-li adresát zastižen, doručovat uloží písemnost v místně příslušné provozovně držitele poštovní licence a adresáta o tom vhodným způsobem uvědomí. Písemnost se uloží po dobu 10 dnů.

Z dokladů o doručení písemností odeslaných zadavatelem dne 3.12.2004 vyplývá, že zadavatel odeslal pět písemností prostřednictvím držitele poštovní licence tak, že je měl držitel poštovní licence uložit pouze po dobu 3 dnů, ačkoli zákon stanoví dobu 10 dnů.

Z dokladů o doručení rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky a odmítnutí uchazeče z další účasti v zadávacím řízení vyplývá, že uchazečům Stavební a obchodní společnost Most s. r. o., Obrnice, a IZOTERM s. r. o., Praha 10, nebyly písemnosti zaslány jako doporučená zásilka s doručenkou, ale pouze doporučenou poštou.

Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v ust. § 92 odst. 2 zákona, když nedoručil výše uvedené písemnosti zájemcům či uchazečům jako doporučenou zásilku s doručenkou.

V souvislosti s výše popisovanými zjištěními orgán dohledu konstatuje, že zadavatel nesplnil povinnosti stanovené mu zákonem.

V případě předmětné veřejné zakázky zadavatel nesplnil povinnosti stanovené zákonem v § 43 odst. 3 zákona, v § 55 odst. 3 zákona a v § 40 odst. 1 v návaznosti na § 43 odst. 2 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit hodnocení nabídek. Nedodržení zákonem stanovené minimální lhůty pro podání žádostí o účast a neuvedení v oznámení užšího řízení všech skutečností, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, mohlo ovlivnit počet obdržených žádostí případných zájemců o účast. Tím, že zadavatel stanovil za dílčí kritérium pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti „splnění kvalifikačních předpokladů“, tím stanovil kritérium, které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, ale kvalifikaci dodavatelů.

Závěrem orgán dohledu uvádí, že při rozhodování podle § 101 odst. 1 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaký další postup má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky svým postupem neumožnil orgánu dohledu nařídit zrušení rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky, neboť zadavatel závažně pochybil v průběhu celého zadávacího řízení formou užšího řízení, a proto musel orgán dohledu nařídit zrušení celého zadávacího řízení. V návaznosti na zrušení zadávacího řízení jsou dosavadní úkony zadavatele učiněné v procesu zadávacího řízení (včetně rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky ze dne 10.12.2004) neúčinné. Pro úplnost orgán dohledu dodává, že zadavatel měl, pokud by postupoval podle zákona, zadávací řízení zrušit sám, protože § 43 odst. 3 zákona výslovně stanoví, že počet zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, nesmí být nižší než 5 a vyšší než 20. V šetřeném případě zadavatel obdržel 5 žádostí o účast v užším řízení, přičemž 3 z těchto žádostí odmítl. Jestliže žádost o účast podá méně než 5 zájemců o veřejnou zakázku (nebo žádosti podají, ale nesplní kvalifikaci) je nezbytné, aby zadavatel užší řízení zrušil podle § 68 odst. 3 písm. c) zákona, neboť nebude moci dodržet minimální počet zájemců stanovený § 43 odst. 3 zákona.

Pro úplnost orgán dohledu upozorňuje zadavatele, že po nabytí právní moci tohoto rozhodnutí je zadavatel povinen v souladu s § 68 odst. 4 zákona uveřejnit zrušení zadávacího řízení i s uvedením důvodů, a to ve lhůtě do 15 dnů ode dne, kdy rozhodl o tomto zrušení. Podle § 68 odst. 5 zákona je zadavatel povinen pro uveřejnění zrušení zadávacího řízení použít příslušný formulář, jehož vzor a podrobnosti o postupu při jeho vyplnění a odeslání stanoví prováděcí předpis (tj. vyhláška č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb., kterou se mění vyhláška č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti).

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Rozhodnutí nabylo právní moci dne 14.6.2005.

Obdrží:

Bytové družstvo 381, J. Průchy 38, 434 01 Most, zast. Ing. Janem Vohnoutem

Speciální stavby Most spol. s r. o., J. Suka 261, 434 01 Most, zast. Ing. Jaroslavem Hudcem