Č. j.: 2R 42/05 – Hr V Brně dne 4. října 2005

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 1.7.2005 společností HOSPIMED, spol. s r. o., se sídlem Malešická 2251/51, 130 00 Praha 3, zast. jednatelem MUDr. Jindřichem Řehákem, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 30.6.2005 advokátem JUDr. Ing. Janem Zrzaveckým, Ph.D., se sídlem AK Kocián, Šolc, Balaštík Jungmannova 24, 110 00 Praha 1, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9.6.2005 č. j. VZ/S58/05-153/2050/05-LB ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Baťovy krajské nemocnice Zlín, příspěvková organizace, se sídlem Havlíčkovo nábřeží 600, 762 75 Zlín, zast. ředitelem Ing. Pavlem Calábem, učiněných při zadání veřejné zakázky „Extrakorporální lithotryptor“ formou otevřeného řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., jehož oznámení bylo uveřejněno dne 22.10.2004 na centrální adrese pod ev. č. 50001635 a dne 26.10.2004 v Úředním věstníku Evropské unie č. 209/2004 pod ev. č. 179447,

m ě n í m

podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S58/05-153/2050/-LB ze dne 9.6.2005 takto:

Podle ustanovení § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, se správní řízení zastavuje, neboť v postupu zadavatele nebylo shledáno porušení zákona.

O d ů v o d n ě n í

Společnost HOSPIMED, spol. s r. o., se sídlem Malešická 2251/51, 130 00 Praha 3, zast. jednatelem MUDr. Jindřichem Řehákem, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 30.6.2005 advokátem JUDr. Ing. Janem Zrzaveckým, Ph.D., se sídlem AK Kocián, Šolc, Balaštík, Jungmannova 24, 110 00 Praha 1 (dále jen „HOSPIMED“), ve svém rozkladu ze dne 1.7.2005 napadá závěr rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) o možnosti zadavatele uvést podle ustanovení § 30 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen „zákon“), při stanovení kritérií technické způsobilosti uchazeče pouze kritéria, jejichž taxativní výčet je uveden v § 33 odst. 1 písm. b) body 1 – 5 zákona a má za to, že argumentace napadeného rozhodnutí nemá oporu v zákoně a proto je s tímto zákonem v rozporu. V této souvislosti se uchazeč HOSPIMED odvolává na základní zásady zadávání veřejných zakázek, tj. dodržování zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči, zákazu diskriminace a transparentnosti. Uchazeč HOSPIMED má dále za to, že technická způsobilost uchazeče, která se těmito kritérii ověřuje, není vázána na osobu uchazeče, ale na samotný předmět dodávek. Seznam významných dodávek, definovaný v ustanovení § 33 odst. 1 písm. b) bod 1 zákona, se tedy dle názoru uchazeče HOSPIMED může vztahovat jak k uchazeči, uvede-li zadavatel v oznámení, že požaduje výlučně seznam zakázek realizovaných uchazečem, tak i k výrobku, uvede-li zadavatel požadavek na seznam zakázek realizovaných kterýmkoliv dodavatel nebo výrobcem. Ze samotné skutečnosti, že požadovaná technická způsobilost uchazeče HOSPIMED byla v zadání veřejné zakázky vymezena ve vazbě na výrobek, tedy nelze dovozovat překročení rámce zákona či rozpor postupu zadavatele se zákonem. Označení uchazeče a dodavatele použité v ustanovení § 33 odst. 1 písm. b) zákona je dle názoru uchazeče HOSPIMED nutno interpretovat v souladu s definicí základních pojmů dle ustanovení § 11 písm. b) zákona, podle kterých je dodavatelem právnická nebo fyzická osoba, která dodává zboží, zatímco podle § 13 písm. a) zákona se uchazečem rozumí dodavatel, který ve stanovené době podal nabídku v otevřeném řízení. Zákon rovněž počítá s možností prokazovat technickou způsobilost prohlášením dodavatele, pokud nelze získat potvrzení od soukromého objednatele. Z uvedeného uchazeč HOSPIMED, že pokud zákon počítá s prohlášením dodavatele, který může být odlišný od uchazeče, pak seznamem významných dodávek míní zákon nikoliv jen dodávky realizované uchazečem, ale dodávky realizované kterýmkoliv dodavatelem. Uchazeč HOSPIMED dále uvádí, že pokud by i nadále Úřad formulaci požadavků zadavatele posoudil jako nezákonnou, pak by se měl zabývat nejen formálním zněním kvalifikačních předpokladů, ale zejména materiálním dopadem případného pochybení na průběh zadávacího řízení. Zrušení zadání veřejné zakázky na základě formálního nedostatku, který nemá vliv na výsledek zadávacího řízení, považuje uchazeč HOSPIMED za nepřiměřeně přísné. V nově provedeném zadávacím řízení by totiž dle názoru uchazeče HOSPIMED ostatní uchazeči upravili své nabídky tak, aby mohli lépe soutěžit s nabídkou uchazeče HOSPIMED, přičemž právě nejistotu o obsahu jiných nabídek označuje uchazeč HOSPIMED za základní znak pro podávání nabídek uchazečů. Provedením nového zadávacího řízení by tedy došlo ke zjevnému znevýhodnění uchazeče HOSPIMED.

K podanému rozkladu se vyjádřil dne 15.7.2005 uchazeč EDOMED a. s., se sídlem U Vinohradské nemocnice 3, 130 00 Praha 3, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 1.4.2005 advokátem JUDr. Vladimírem Töglem, se sídlem AK Tögel, Hanzlík & Eichinger Plzeňská 181/183, 150 00 Praha 5 (dále jen „navrhovatel“) a se závěrem napadeného rozhodnutí souhlasí s tím, že zadavatel se dopustil i některých dalších pochybení, která navrhovatel již specifikoval ve svém návrhu. Na těchto svých tvrzeních a argumentech trvá. Zadavatel svůj požadavek na prokázání technické způsobilosti uchazeče seznamem referenčních zakázek nejen samotného uchazeče, ale i výrobce přístroje, porušil ustanovení § 30 odst. 2 zákona v návaznosti na ustanovení § 33 odst. 1 písm. b) bod 1 zákona. Navrhovatel nesouhlasí s argumentací uchazeče HOSPIMED, že striktně dle ustanovení zákona by uchazeči k prokázání technické způsobilosti museli splňovat všechny body ustanovení § 33 odst. 1 písm. b) body 1. – 6. zákona, a uvádí, že zákon v tomto ustanovení užívá spojky „nebo“, z čehož vyplývá možnost výběru mezi jednotlivými body tohoto ustanovení. Současně však nelze dospět k závěru, že zadavatel může zvolit i další kvalifikační kritéria, neboť posledně citované ustanovení zákona upravuje možné způsoby prokázání technické způsobilosti taxativním způsobem. Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením uchazeče HOSPIMED, že prokázání technické způsobilosti se vztahuje výlučně k výrobku, a nikoliv na osobu uchazeče, neboť dle ustanovení § 17 písm. d) zákona se kvalifikací rozumí způsobilost dodavatele pro provedení zadávané veřejné zakázky, a nikoliv tedy obecná způsobilost kteréhokoliv dodavatele. Reference jiných dodavatelů tak nesvědčí o způsobilosti vlastního zájemce nebo uchazeče pro provedení konkrétní veřejné zakázky. Navrhovatel rovněž nesouhlasí s tvrzením uchazeče HOSPIMED, že zjištěné porušení zákona nemělo vliv na stanovení konečného pořadí nabídek, neboť ze zadávacího řízení měl být vyloučen uchazeč TRANSKONTAKT-MEDICAL, s. r. o., který doložil pouze doklady o třech instalacích výrobce přístroje. V závěru svého vyjádření navrhovatel jmenuje i další pochybení, kterých se dle jeho názoru dopustil zadavatel v průběhu zadávání veřejné zakázky.

K podanému rozkladu se vyjádřil rovněž zadavatel dne 20.7.2005 a ztotožňuje se s názorem a argumentací uchazeče HOSPIMED, že předmětný požadavek na prokázání technické způsobilosti uchazeče nebyl v rozporu s ustanovením zákona. Závěr napadeného rozhodnutí, že technickou způsobilost lze prokazovat jen doklady, které se vztahují přímo k uchazeči a jeho vlastní činnosti, pak zadavatel zpochybňuje odkazem na ustanovení § 33 odst. 1 písm. d) bod 4 zákona, podle kterého lze technickou způsobilost prokázat i osvědčeními vystavenými příslušnými orgány pro kontrolu jakosti nebo uznávanými institucemi potvrzujícími shodu. Z uvedeného dle názoru zadavatele vyplývá, že požadavek na prokázání technické způsobilosti se vztahuje k výrobku. Stejný závěr dovozuje zadavatel i z bodu 3 posledně citovaného ustanovení zákona. Zadavatel dále uvádí, že rozklad nepodal vzhledem k časově omezené platnosti rozhodnutí Komise MZ ČR pro rozmístění přístrojů vybrané zdravotnické techniky ze dne 6.10.2004, a tedy bylo v jeho zájmu vypsat nové zadávací řízení co nejdříve. V závěru svého vyjádření zadavatel pouze označuje za diskutabilní názor uchazeče HOSPIMED, zda zadavatel může zvolit i jiná kritéria posuzování technické způsobilosti než ta, která jsou výslovně uvedena v ustanovení § 33 zákona. Protože však v podstatných bodech se zadavatel s názorem rozkladu ztotožňuje, připojuje se k návrhu uchazeče HOSPIMED, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil správnímu orgánu k novému projednání a rozhodnutí.

Ze správního spisu vyplynuly tyto skutkové okolnosti případu. Zadavatel uveřejnil dne 22.10.2004 na centrální adrese pod ev. č. 50001635 a dne 26.10.2004 v Úředním věstníku Evropské unie č. 209/2004 pod ev. č. 179447 podle zákona oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Extrakorporální lithotryptor“. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem tři nabídky a po provedeném posouzení a hodnocení nabídek rozhodl dne 14.2.2005 o přidělení veřejné zakázky uchazeči HOSPIMED. Proti uvedenému rozhodnutí zadavatele podal navrhovatel námitky a následně dne 4.4.2005 návrh k Úřadu. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, ve kterém Úřad jako účastníky správního řízení označil zadavatele, navrhovatele a uchazeče HOSPIMED.

Po posouzení všech rozhodných skutečnosti vydal Úřad dne 9.6.2005 rozhodnutí č. j. VZ/S58/05-153/2050/05-LB, kterým v postupu zadavatele konstatoval porušení ustanovení § 33 odst. 1 písm. b) bod 1 zákona tím, že nad rámec tohoto ustanovení zákona požadoval k prokázání technické způsobilosti uchazeče seznam významných dodávek výrobce přístroje, a nikoliv uchazeče o veřejnou zakázku. V odůvodnění svého rozhodnutí pak Úřad uvádí, že hlavním smyslem prokazování technické způsobilosti je, aby si zadavatel vytvořil určitou představu o subjektu (uchazeči, zájemci), zda je daný subjekt technicky způsobilý dostát svým závazkům, které předkládá v nabídce. Zadavatel si proto může od uchazeče vyžádat informace, vypovídající o technických možnostech, kapacitách apod., tedy údaje, svědčící o technické „solidnosti“ uchazeče, zájemce. Zadavatel při vymezení způsobilosti nesmí použít jiná kritéria, než která jsou uvedena v zákoně, a to taxativním výčtem v ustanovení § 33 odst. 1 bodech 1 – 5 zákona. Zadavatel svým požadavkem na seznam referenčních zakázek výrobce přístroje a nikoliv uchazeče o veřejnou zakázku překročil rámec zákona, neboť ustanovení § 33 odst. 1 písm. b) bod 1 výslovně uvádí, že seznam významných dodávek v posledních třech letech prokazuje uchazeč nebo zájemce o veřejnou zakázku. Požadavek zadavatele byl tedy v rozporu s ustanovením § 30 odst. 3 zákona v návaznosti na ustanovení § 30 odst. 1 písm. b) bod 1. zákona. K další argumentaci návrhu pak Úřad podrobně vyjadřuje a uvádí, že neshledal v postupu zadavatele porušení zákona.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S58/05-153/2050/05-LB ze dne 9.6.2005 na základě konstatovaného porušení ustanovení § 33 odst. 1 písm. b) bod 1 zákona uložil zadavateli zrušit předmětné zadávací řízení, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

Zadavatel v Pokynech pro zpracování nabídky ze dne 22.10.2004 stanovil v části VIII. Doklady o splnění kvalifikace, v odstavci 2.3., že k prokázání technické způsobilosti podle § 33 odst. 1 písm. b) bod 1 zákona „uchazeč předloží seznam zakázek za poslední 3 roky na dodávky nabízeného nebo obdobného typu extrakorporálního lithotryptoru v ČR nebo zahraničí“. V seznamu těchto zakázek měl každý uchazeč vždy uvést „všechny jemu známé tuzemské i zahraniční instalace daného typu extrakorporálního lithotryptoru v posledních 3 letech s uvedením zdravotnického zařízení (objednatele), roku uvedení do provozu a dodavatele“. Nejméně u třech zakázek pak zadavatel požadoval přiložení „osvědčení objednatele, případně prohlášení dodavatele o provedení dodávky“. Nabídka měla rovněž obsahovat zmocnění pro zadavatele, aby si u zakázek realizovaných uchazečem vyžádal u objednatele bližší informace o realizaci zakázky.

Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel předpokládal u každého uchazeče prokázání technické způsobilosti předložením seznamu všech uchazeči známých instalací nabízeného zboží, přičemž pouze v případě, že některá z těchto instalací byla realizována přímo uchazečem, požadoval zadavatel od uchazeče zmocnění vyžádat si u objednatele této realizace bližší informace. Technickou způsobilost tak mohl prokázat i uchazeč, který teoreticky žádnou instalaci nabízeného zboží dosud nerealizoval, a tedy pokud zadavatel nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče TRANSKONTAKT-MEDICAL, s. r. o., který ve své nabídce předložil pouze seznam instalací realizovaných jinými subjekty, postupoval v souladu se zveřejněnými podmínkami zadávacího řízení.

Při posuzování otázky, zda zadavatelem formulovaný požadavek na prokázání technické způsobilosti uchazečů je v souladu s ustanovením § 33 odst. 1 písm. b) bod 1 zákona, je nutno vycházet především z funkce prokazování technické způsobilosti jako takové, která má za cíl především zajistit pro zadavatele takovou sumu informací o uchazeči a jeho nabídce, na základě které bude schopen kvalifikovaně posoudit, zda uchazeč a jím nabízené zboží splňují podmínky zadání veřejné zakázky. Je nepopiratelnou skutečností, že každá veřejná zakázka má svá specifika a ustanovení zákona je proto nutné interpretovat tak, aby umožňovala zadavateli tato specifika zohlednit a vybrat objektivně nejvhodnější nabídku, za současného zachování zásady transparentnosti zadávacího procesu a zásady nediskriminace uchazečů či zájemců o veřejnou zakázku.

Jak je zřejmé z výše uvedeného, zadavatel při stanovení požadavků na technickou způsobilost dodavatele předmětu plnění veřejné zakázky zohledňuje druh, rozsah a složitost veřejné zakázky. Požadavky zadavatele na technickou způsobilost dodavatele se tedy mohou co do obsahového vymezení lišit jak v případě veřejných zakázek na dodávky, služby nebo stavební práce, tak s ohledem na konkrétní veřejnou zakázku. U veřejných zakázek na dodávku zboží pak dodavatel dodává i služby spojené s montáží a uvedením do provozu, pokud jsou tyto služby předmětem veřejné zakázky. Je na posouzení zadavatele, zda přikládá vyšší důležitost kvalitě technických parametrů dodávaného přístroje, než skutečnosti, zda dodavatel má zkušenosti s instalací tohoto konkrétního typu přístroje. V šetřeném případě zadavatel rozhodoval za situace, kdy mu byl přibližně znám omezený počet realizovaných instalací tohoto přístroje v ČR. Jeho postup při formulování podmínky technické způsobilosti uchazečů tedy odpovídá charakteru veřejné zakázky, a současně není v rozporu se zákonem, neboť v ustanovení § 33 odst. 1 písm. b) bod 1 zákona není výslovně stanoveno, že by se muselo jednat o seznam dodávek realizovaných pouze uchazečem. Jak bylo uvedeno výše, předmětné ustanovení zákona je třeba interpretovat tak, aby zadavatel měl možnost vybrat objektivně nejvhodnější nabídku.

Uvedený výklad potvrzuje i fakt, že zákonodárce v rámci jednoho větného spojení v ustanovení § 33 odst. 1 používá odlišná označení pro osobu prokazující technickou způsobilost a pro osobu, která významné zakázky uvedené na seznamu realizovala, neboť v úvodní formulaci citovaného ustanovení říká, že technickou způsobilost prokazuje „uchazeč nebo zájemce“, ale dále podle odst. 1, písm. b) bod 1 citovaného ustanovení ji tento „uchazeč či zájemce“ prokazuje případně i prohlášením „dodavatele“ o provedení dodávky. Použitím obecnějšího pojmu „dodavatel“ ve smyslu § 11 zákona tak zákonodárce umožnil prokazování technické způsobilosti seznamem zakázek realizovaných všemi v úvahu přicházejícími „právnickými či fyzickými osobami, které dodávají zboží“ (jak je tento pojem definován v ustanovení § 11 zákona), a neomezil tento okruh pouze na „uchazeče, či zájemce“, čili ty dodavatele, kteří ve smyslu zákonné definice (ustanovení § 12, resp. § 13 zákona) podali nabídku v otevřeném řízení, žádost o účast či nabídku v užším řízení či jednacím řízení s uveřejněním, a nebo byli zadavatelem vyzváni k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění.

Současně je možno konstatovat, že byla zachována zásada transparentnosti, neboť podmínky splnění technické způsobilosti zadavatel v souladu se zákonem uveřejnil, a rovněž tak i zásada nediskriminace, neboť všichni uchazeči měli stejnou příležitost se s těmito podmínkami seznámit. V neposlední řadě pak považuji za důležité rovněž upozornit, že teoretická otázka, zda se uchazeči při prokazování technické způsobilosti mohou prezentovat i instalacemi od jiných dodavatelů, neměla faktický vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel jako nejvhodnější vybral nabídku uchazeče, který ve své nabídce uvedl rovněž vlastní realizace předmětných dodávek.

Úřad tedy nepostupoval v souladu se zákonem, když formulaci podmínek prokázání technické způsobilosti zadavatele považoval za nezákonnou a na základě takto konstatovaného porušení zákona uložil zadavateli zrušit zadávací řízení. K ostatním navrhovatelem namítaným pochybením zadavatele, jak tyto popsal ve svém návrhu a rovněž na ně poukázal ve vyjádření k rozkladu, pak pouze uvádím, že Úřad se k nim v napadeném rozhodnutí vyčerpávajícím způsobem vyjádřil, přičemž nezjistil porušení zákona. V tomto smyslu se s napadeným rozhodnutím v plné míře ztotožňuji, a proto jsem správní řízení zastavil ve smyslu ustanovení § 101 odst. 5 zákona.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Baťova krajská nemocnice Zlín, příspěvková organizace, se sídlem Havlíčkovo nábřeží 600, 762 75 Zlín, zast. Ing. Pavlem Calábkem,

2. JUDr. Ing. Jan Zrzavecký, Ph.D., se sídlem AK Kocián, Šolc, Balaštík Jungmannova 24, 110 00 Praha 1,

3. JUDr. Vladimírem Töglem, se sídlem AK Tögel, Hanzlík & Eichinger Plzeňská 181/183, 150 00 Praha 5,

4. spis.