Č. j.: 2R 38/05 – Hr V Brně dne 13. října 2005

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 24.6.2005 Fakultní nemocnicí s poliklinikou Ostrava, se sídlem 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, zast. ředitelem Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., právně zast. na základě plné moci ze dne 2.2.2005 advokátem Mgr. Tomášem Machurkem, se sídlem AK Fiala, Profous, Maisner & spol. V Jámě 1, 110 01 Praha 1, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30.5.2005 č. j. VZ/S55/05-151/2369/05-če ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, se sídlem 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, učiněných při zadání veřejné zakázky na nákup „vnitřního zařízení – nábytku“, na který zadavatel uzavřel v roce 2002 celkem 12 samostatných smluv v celkové hodnotě 4 146 019,72 Kč,

m ě n í m

podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S55/05-151/2369/05-če ze dne 30.5.2005 tak, že se vypouští výrok o uložení pokuty.

O d ů v o d n ě n í

Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, se sídlem 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, zast. ředitelem Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., právně zast. na základě plné moci ze dne 2.2.2005 advokátem Mgr. Tomášem Machurkem, se sídlem AK Fiala, Profous, Maisner & spol. V Jámě 1, 110 01 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), nesouhlasí ve svém rozkladu ze dne 24.6.2005 se závěrem rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Zadavatel uvádí, že potřeba obměny vnitřního vybavení jednotlivých pokojů v rámci nemocnice se objevovala postupně. Zadavatel proto nemohl postupovat způsobem podle § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) a zadával tedy veřejné zakázky jako zakázky malého rozsahu ve smyslu ustanovení § 49b zákona. Navíc součet částek v kupních smlouvách, které mají bezprostřední časovou souvislost, nepřesahuje dle tvrzení zadavatele částku dle ustanovení § 49 odst. 1 zákona. V souladu s ustanovením § 49b zákona zadavatel realizoval nákup nábytku za ceny obvyklé v místě plnění a rovněž vycházel z informací o trhu a svých zkušeností. Zadavatel rovněž uvádí, že u smluv uzavřených do 6.5.2002 nelze uložit sankci z důvodu uplynutí objektivní lhůty pro uložení sankce a vzhledem k tomu, že i zbývající smlouvy se blížily objektivní promlčecí lhůtě, zadavatel vyjadřuje názor, že potřeba udělit represivní a preventivní sankci je uplynutím času značně zeslabena a není tak nutné ukládat peněžitou sankci formou pokuty. Zadavatel neporušil ustanovení § 3 odst. 4 zákona, neboť v době, kdy jednotlivé zakázky zadával, nemohl určit celkový finanční objem za kalendářní rok. Pokud Úřad přesto dospěje k názoru, že došlo k porušení zákona, pak by toto porušení nemělo být kvalifikováno jako závažné. Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

Ze správního spisu vyplynuly tyto skutkové okolnosti případu. Úřad si na základě kontrolního závěru, uveřejněného ve Věstníku NKÚ, ročník XII, částka 4, který Úřad obdržel dne 7.1.2005, vyžádal od zadavatele dokumentaci o zadání veřejné zakázky na „nákup vnitřního zařízení – nábytku“, na který uzavřel zadavatel několik samostatných smluv se společností VOP GROUP, s. r. o. v celkové hodnotě 3 300 910,39 Kč vč. DPH. Vzhledem k tomu, že po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka správního řízení označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 6.4.2005 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 30.5.2005 rozhodnutí č. j. VZ/S55/05-151/2369/05-če, kterým v postupu zadavatele konstatoval závažné porušení ustanovení § 3 odst. 4 zákona v návaznosti na ustanovení § 49 odst. 1 zákona a § 67 odst. 1 zákona, když na plnění předmětu veřejné zakázky uzavřel jednotlivé kupní smlouvy, aniž by tak učinil na základě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům o veřejnou zakázku, ačkoliv součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vznikly ze zadání veřejné zakázky v rozpočtovém roce 2002, přesáhl 2,5 mil. Kč bez DPH. Za zjištěné závažné porušení zákona uložil Úřad zadavateli pokutu 7 500,- Kč. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel v období od 14.2.2002 do 12.11.2002 uzavřel celkem dvanáct kupních smluv na výrobu, dodávku a montáž nábytkových kompletů pro vybavení jednotlivých místností personálu nemocnice, a to devět smluv se společností VOP GROUP, s. r. o., jednu smlouvu se společností Interia Morava a dvě smlouvy se společností WOODMAN INTERIER. V případě těchto smluv se jednalo dle zjištění Úřadu o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, neboť se jedná o dodávky běžného vybavení užitkovým nábytkem. Úřad rovněž konstatuje, že důvody pro nákup nábytku nemají charakter naléhavé potřeby. Nábytkové vybavení je sice důležité pro vytvoření odpovídajícího pracovního prostředí a zázemí zaměstnanců, ale jeho pořízení nepochybně není tak naléhavé, aby bylo nutné jednotlivé dodávky okamžitě realizovat z důvodu například ohrožení základního chodu nemocnice, a jeho potřebu lze tedy vysledovat a následně kumulovat jako jeden předmět plnění. V této souvislosti poukazuje Úřad na fakt, že v některých případech byly smlouvy uzavírány v týž den či ve velmi malém časovém odstupu. Celkový peněžitý závazek ze všech smluv uzavřených v roce pak činí 4 146 019,- Kč. Při posuzování míry závažnosti porušení zákona vzal Úřad především v úvahu, že zadavatel zadal části šetřené veřejné zakázky jednodušším způsobem a tím zúžil soutěž o veřejnou zakázku, která je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků, aniž byly dodrženy zákonné podmínky pro použití zvoleného způsobu zadání. Ke stanovení výše uložené pokuty Úřad uvádí, že k porušení zákona došlo při uzavírání jednotlivých smluv, a tedy smlouvy uzavřené do 6.5.2002 již nelze z důvodu uplynutí objektivní lhůty pro uložení sankce zahrnout do celkové ceny zakázky jako základu pro výpočet výše uložené pokuty. S ohledem na závažnost porušení zákona Úřad uložil pokutu ve výši 7 500,- Kč, když její maximální možná výše činila 15 414,64 Kč.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S55/05-151/2369/05-če ze dne 30.5.2005 konstatoval v postupu zadavatele závažné porušení zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Pochybil však, když za zjištěné závažné porušení zákona uložil zadavateli pokutu.

K tomu dále uvádím následující:

Zadavatel v rozkladu uplatňuje tvrzení, které bylo obsaženo již v jeho vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 22.4.2005 a podle kterého se potřeba pořizování nábytku objevovala postupně a zadavatel tedy nemohl dopředu znát budoucí celkový finanční závazek. Tuto námitku již vyčerpávajícím způsobem vyvrátil Úřad v napadeném rozhodnutí, a proto se s jeho argumentací v tomto smyslu plně ztotožňuji. Pořizování nábytku nemůže být považováno za druh plnění, které v případě potřeby nesnese odkladu, a tedy se nejedná o takovou komoditu, jejíž potřebu by nebylo možno dopředu evidovat a následně plánovitě zadat v souladu se zákonem s přihlédnutím k celkovému budoucímu peněžitému závazku. V šetřeném případě se navíc nejednalo o prvotní zařízení nově nabytých prostor nábytkem, ale jak zadavatel uvádí v rozkladu, jednalo se o obměnu starého nábytkového vybavení za nové, a proto i z tohoto hlediska nelze považovat potřebu zadavatele na realizaci veřejné zakázky za natolik urgentní a naléhavou, aby nebylo možno ji zadat jako jednu veřejnou zakázku v jednom rozpočtovém roce ve smyslu ustanovení § 67 odst. 1 zákona a v souladu s ustanovením § 3 odst. 4 zákona v návaznosti na ustanovení § 49 odst. 1 zákona. Argumentaci zadavatele v tomto bodě proto považuji za bezpředmětnou.

Úřad však pochybil při ukládání pokuty. Dle ustanovení § 62 odst. 1 zákona Úřad v případě, když zjistí závažné porušení zákona, může uložit pokutu do jednoho roku ode dne, kdy se dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. V šetřeném případě se Úřad o porušení zákona dozvěděl z Věstníku NKÚ, který obdržel dne 7.1.2005, a tedy jednoletá subjektivní lhůta pro uložení pokuty byla dodržena, když napadené rozhodnutí vydal Úřad dne 30.5.2005. Zadavatel se však porušení zákona dopustil uzavíráním jednotlivých smluv v rozporu se zákonem, a toto činil již od února 2002, tedy před více jak třemi lety. Objektivní lhůta pro uložení pokuty za zjištěná porušení zákona rozhodnutím ze dne 30.5.2005 proto již dodržena není. Činnost zadavatele, kdy v průběhu roku volně uzavíral kupní smlouvy, aniž by sečetl celkový peněžitý závazek, je totiž nutno posuzovat v její komplexnosti jako jeden celek, neboť i k naplnění všech znaků porušení zákona dochází až ve chvíli, kdy jednotlivé peněžité závazky z takto volně uzavíraných smluv svým součtem přesáhly finanční limit 2,5 mil. Kč, nad který je již zadavatel povinen postupovat formou výzvy několika zájemcům podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona, případně obchodní veřejnou soutěží. Pokud tedy Úřad uložil pokutu za zjištěné závažné porušení zákona, fakticky tak sankcionoval i postup zadavatele před více jak třemi lety a toto mu zákon neumožňuje. Úřad tedy postupoval nad rámec svých zákonných oprávnění. V této souvislosti se nelze ztotožnit s odůvodněním napadeného rozhodnutí, podle kterého Úřad uplynutí objektivní tříleté lhůty zohlednil pouze při rozhodování o výši uložené pokuty, respektive při určování výše základu, ze kterého bude tato pokuta vypočítána. Nejdříve totiž musejí být naplněny všechny zákonné předpoklady pro samotné uložení pokuty, a teprve potom je možno uvažovat o tom, v jaké výši bude tato pokuta uložena. Pokud tedy v šetřeném případě nebyly splněny zákonné předpoklady pro uložení pokuty, neboť zadavatel se sankcionovaného jednání dopustil před více jak třemi lety, jsou úvahy Úřadu o výši uložené pokuty bezpředmětné.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Mgr. Tomáš Machurek, se sídlem V Jámě 1, 110 01 Praha 1

2. spis.