Č. j.: 2R 32/05 – Hr V Brně dne 15. září 2005

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 2.6.2005 společností ECO – F Systém a. s., se sídlem Na Švihance 1476/1, 120 00 Praha 2 – Vinohrady, zast. předsedou představenstva Ing. Lubomírem Flaškou, právně zast. na základě plné moci ze dne 10.3.2005 advokátem JUDr. Stanislavem Flaškou, se sídlem AK Žižkova 12, 371 22 České Budějovice, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9.5.2005 č. j. VZ/S36/05-154/2046/04-Gar, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – České republiky – Fondu národního majetku ČR, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. předsedou výkonného výboru FNM Ing. Janem Juchelkou, , učiněných při zadání veřejné zakázky „na výběr dodavatele opatření vedoucích k nápravě starých ekologických zátěží vzniklých před privatizací na lokalitách Blato, Hlavečník a Zdechovice“, formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., uveřejněním dne 22.10.2003 v Obchodním věstníku č. 42/03 pod zn. 181349-42/03, jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S36/05-154/2046/04-Gar ze dne 9.5.2005

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

Společnost ECO – F Systém a. s., se sídlem Na Švihance 1476/1, 120 00 Praha 2 – Vinohrady, zast. předsedou představenstva Ing. Lubomírem Flaškou, právně zast. na základě plné moci ze dne 10.3.2005 advokátem JUDr. Stanislavem Flaškou, se sídlem AK Žižkova 12, 371 22 České Budějovice (dále jen „navrhovatel“), ve svém rozkladu ze dne 1.6.2005 uvádí, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) pochybil, když nesprávně posoudil vzniklý stav. Navrhovatel nesouhlasí se závěrem napadeného rozhodnutí, že na straně člena komise pro posouzení a hodnocení nabídek vznikl důvod podjatosti tím, že ve firmě navrhovatele pracoval jeho bratr. Svůj názor vyvozuje z toho, že v době, kdy byl bratr člena komise zaměstnán u navrhovatele, komise dosud nevyvíjela žádnou činnost, ani dosud nebylo podepsáno čestné prohlášení o nepodjatosti, a tedy se člen komise v této době žádným způsobem nepodílel na výběru nejvhodnější nabídky. Dle názoru navrhovatele rovněž nemůže být otázka podjatosti posuzována ve vztahu mezi zadavatelem, respektive pracovníkem zadavatele a pracovníkem uchazeče, nýbrž pouze mezi pracovníkem zadavatele a uchazečem. Dle ustanovení § 32 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“), pak členové komise a jejich náhradníci nesmějí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjatí, přičemž navrhovatel napadá, že Úřad v odůvodnění svého rozhodnutí nekonstatuje, zda příslušný člen komise je podjatý ve vztahu k zakázce, či ve vztahu k uchazeči, ačkoliv dle názoru navrhovatele mělo být toto šetření a následné konstatování v napadeném rozhodnutí řádně zdokumentováno. Navrhovatel dále konstatuje, že v okamžiku, kdy nový člen podepsal čestné prohlášení, jeho bratr již u navrhovatele nepracoval, a tedy nemohla přijít v úvahu jakákoliv podjatost. Navrhovatel připouští, že posouzení otázky podjatosti náleží výhradně zadavateli, avšak dle jeho názoru nemůže zadavatel na základě podjatosti jednoho člena jmenovat nově celou komisi, když takový postup nemá oporu v zákoně a navrhovateli se jeví jako zcela zvláštní. Postup zadavatele je dle názoru navrhovatele veden snahou vybrat jiného uchazeče, a proto podává rozklad, kterým se domáhá, aby napadené rozhodnutí bylo v celém rozsahu zrušeno.

K podanému rozkladu se dne 7.6.2005 vyjádřil zadavatel v tom smyslu, že rozklad neobsahuje žádné nové skutečnosti, a proto odkazuje na svá dřívější vyjádření, na jejichž obsahu nadále trvá.

Ze správního spisu vyplynuly tyto skutkové okolnosti případu. Zadavatel vyhlásil veřejnou zakázku „na výběr dodavatele opatření vedoucích k nápravě starých ekologických zátěží vzniklých před privatizací na lokalitách Blato, Hlavečník a Zdechovice“, formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona uveřejněním dne 22.10.2003 v Obchodním věstníku č. 42/03 pod zn. 181349-42/03. Dne 5.4.2004 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, toto rozhodnutí však na základě návrhu zrušil Úřad svým rozhodnutím č. j. S 521,522,523-R/04-268/140/Na ze dne 2.7.2004, které nabylo právní moci dne 7.12.2004. Úřad v postupu zadavatele konstatoval porušení ustanovení § 6 odst. 2 písm. e) v návaznosti na ustanovení § 2 písm. h) zákona, neboť při hodnocení nabídek podle kritéria hodnocení celková nabídková cena včetně DPH nezohlednil rozdíly mezi jednotlivými celkovými nabídkovými cenami, a dále ustanovení § 37 odst. 1 písm. h) zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahovala výsledek hodnocení nabídek s transparentním popisem. Zadavatel následně dne 10.1.2005 provedl nový výběr a jako nejvhodnější vybral nabídku navrhovatele. Proti tomuto rozhodnutí podal uchazeč Purum s. r. o., Praha 3, dne 21.1.2005 námitky, kterým zadavatel po jejich přezkoumání dne 31.1.2005 vyhověl a své rozhodnutí zrušil. Proti tomuto rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel námitky a následně dne 11.3.2005 návrh k Úřadu. Tímto dnem bylo ve věci zahájeno správní řízení, ve kterém Úřad jako účastníky správního řízení označil zadavatele a navrhovatele.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 9.5.2005 rozhodnutí č. j. VZ/S36/05-154/2046/04-Gar, kterým návrh zamítl s tím, že v postupu zadavatele nedošlo k porušení zákona. V odůvodnění svého rozhodnutí pak Úřad uvádí, že z ustanovení § 32 odst. 2 zákona vyplývá, že zadavatel je oprávněn rozhodnout o dalším setrvání člena komise nebo jeho náhradníka, vznikne-li pouhá pochybnost o jeho nepodjatosti. V šetřeném případě zadavatel pochybnosti o nepodjatosti člena komise získal, přičemž skutečnost, že tohoto člena komise spojoval osobní, pracovní či jiný obdobný poměr s pracovníkem navrhovatele, považuje Úřad za způsobilou vyvolat pochybnosti o nepodjatosti člena komise. Úřad v této souvislosti připomíná, že výčet skutečností, které ustanovení § 32 odst. 1 zákona spojuje s podjatostí člena komise, je výčtem demonstrativním, a proto lze podjatost vázat i na jiné skutečnosti. Úřad současně konstatuje, že podjatost člena komise nelze vztahovat pouze k časovému úseku, během kterého proběhne jednání komise. Odpovědnost za průběh zadávacího procesu nese zadavatel, a pokud tedy získá pochybnosti o souladu učiněných úkonů se zákonem, je plně v jeho kompetenci sjednat a zrušit rozhodnutí, která považuje za učiněná v rozporu se zákonem.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S36/05-154/2046/04-Gar ze dne 9.5.2005 návrh zamítl a rozhodnutí zadavatele ze dne 31.1.2005 o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10.1.2005 potvrdil, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji.

K námitkám rozkladu uvádím následující:

Podle ustanovení § 32 odst. 1 zákona nesmí být členové komise pro posouzení a hodnocení nabídek a jejich náhradníci ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjatí. Podle ustanovení § 32 odst. 2 zákona pak vznikne-li důvod k podjatosti některého člena komise v průběhu její činnosti, popřípadě náhradníkovi, je povinen to bezodkladně oznámit zadavateli. Zadavatel po zvážení důvodů podjatosti člena komise, popřípadě náhradníka, rozhodne o jeho dalším setrvání v komisi; vznikne-li zadavateli pochybnost o nepodjatosti některého z členů komise, popřípadě náhradníka, postupuje obdobně.

Z výše uvedeného tedy vyplývá, že v případě podjatosti člena komise pro posouzení a hodnocení nabídek, či jeho náhradníka, je plně na odpovědnosti zadavatele učinit takové rozhodnutí, aby zajistil transparentní a nediskriminační průběh zadání veřejné zakázky, tedy aby rozhodl o jeho dalším setrvání v komisi. V této souvislosti je pak nezbytné zdůraznit, že dle ustanovení § 32 odst. 2 zákona postačí, když zadavatel získá pouze pochybnost o nepodjatosti příslušných osob a již v takovém případě je oprávněn učinit příslušné kroky. Není teda třeba tuto pochybnost dokazovat, či jiným způsobem dokládat, ale postačí existence skutečností, které jsou způsobilé tuto podjatost zapříčinit. Stejně tak není rozhodné, zda existence této skutečnosti se časově shoduje s rozhodovací činností komise, či jí předcházela, a nebo následovala, neboť rozhodující je to, zda u zadavatele subjektivně, avšak zdůvodněně, zapříčinila jeho pochybnost. Mezi skutečnosti, které mohou mít vliv na nepodjatost člena komise, lze bezesporu počítat i existenci příbuzenského poměru mezi zaměstnancem navrhovatele a členem komise. Opakovaně však zdůrazňuji, že zadavatel má plně ve své pravomoci a na své odpovědnosti posoudit, která skutečnost zakládá jeho pochybnost o nepodjatosti člena komise a následně z ní vyvodit příslušné závěry. Stejně tak je v jeho pravomoci posoudit, zda podjatost může založit příbuzenský poměr pouze se zaměstnancem uchazeče, a nebo se samotným uchazečem, případně jak blízký příbuzenský poměr tuto podjatost může založit. Rozhodování zadavatele je v tomto případě zcela v souladu s jeho zákonným oprávněním.

K tomu dále uvádím, že není rovněž rozhodné, zda člen komise či jeho náhradník je podjatý ve vztahu k zakázce či ve vztahu k uchazeči, neboť dle ustanovení § 32 odst. 1 zákona nesmí být členové komise a jejich náhradníci podjatí v žádném z obou směrů, a tedy pokud zadavatel vyslovil své pochybnosti nad nepodjatostí konkrétného člena komise pro posouzení a hodnocení nabídek a jako důvod uvedl existenci příbuzenského poměru se zaměstnancem navrhovatele, je tato formulace zcela v souladu se zákonem a námitku rozkladu proto v tomto bodě považuji za bezpředmětnou.

Navrhovatel ve svém rozkladu rovněž dovozuje, že zadavatel nemůže v případě podjatosti jednoho člena komise rozpustit celou komisi, když takový postup nemá oporu v zákoně. K tomu uvádím, že dle ustanovení § 31 zákona jmenuje členy komise pro posouzení a hodnocení nabídek zadavatel, přičemž se jedná pouze o poradní orgán a veškeré rozhodovací pravomoci zůstávají zadavateli. Pokud je tedy zadavatel oprávněn jmenovat komisi, pak je bezesporu oprávněn jmenovat i zcela novou komisi a dosavadní komisi, nebo i pouze některé její členy, odvolat. Rovněž v tomto bodě proto považuji argumentaci navrhovatele za irelevantní.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. JUDr. Stanislav Flaška, se sídlem AK Žižkova 12, 371 22 České Buděkovice,

2. Fond národního majetku ČR, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. Ing. Janem Juchelkou,

3. spis.