Č. j.: 2R 30/05 – Hr V Brně dne 10. srpna 2005

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 20.5.2005 Fakultní nemocnicí s poliklinikou Ostrava, se sídlem 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, právně zast. na základě plné moci ze dne 2.2.2005 advokátem Mgr. Tomášem Machurkem, se sídlem AK Fiala, Profous, Maisner & spol. V Jámě 1, 110 01 Praha 1, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29.4.2005 č. j. VZ/S44/05-151/1735/05-če ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, se sídlem 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, učiněných při zadání veřejné zakázky na dodávku „pacientských lůžkových neonatálních monitorů“ formou výzvy ze dne 28.2.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb.,

m ě n í m

podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona výrok napadeného rozhodnutí č. j. VZ/S44/05-151/1735/05-če ze dne 29.4.2005 takto:

Třetí odstavec výroku napadeného rozhodnutí, ve kterém se zadavateli ukládá za zjištěná porušení zákona pokuta ve výši 25 000,- Kč, se vypouští.

O d ů v o d n ě n í

Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, se sídlem 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, právně zast. na základě plné moci ze dne 2.2.2005 advokátem Mgr. Tomášem Machurkem, se sídlem AK Fiala, Profous, Maisner & spol. V Jámě 1, 110 01 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), ve svém rozkladu uvádí k porušení ustanovení § 49 odst. 9 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen „zákon“), kterého se měl zadavatel dopustit tím, že neoprávněně vyloučil uchazeče MEDISAP s. r. o. a Siemens s. r. o., že jedním z dalších požadavků stanovených zadavatelem v souladu se zvoleným způsobem zadání veřejné zakázky byl i požadavek na dodržení maximální výše nabídkové ceny, přičemž tento požadavek zohledňuje fakt, že budoucí peněžitý závazek zadavatele nesměl přesáhnout částku 7,5 mil. Kč. Oba zmínění uchazeči pak svou nabídkovou cenou tuto cenovou hranici překročili, a tedy nesplnili další požadavek zadavatele na maximální výši nabídkové ceny. Ke konstatovanému porušení ustanovení § 49 odst. 10 zákona, že v záznamu o posouzení a hodnocení nabídek není uvedeno zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, zadavatel vyslovuje domněnku, že zdůvodnění výběru modulárním systémem přístroje lze považovat za relevantní hodnotu technické úrovně, stejně jako skutečnost, že díky modulárnímu systému lze přístroj snadněji přestavět a modernizovat. Zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky je tedy dle jeho názoru ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek obsaženo. K posledně konstatovanému porušení ustanovení § 49 odst. 9 zákona, když zadavatel z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče S & T Plus s. r. o., který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu s ustanovením § 2c odst. 2 písm. b) zákona, zadavatel uvádí, že uchazeč ve své nabídce předložil platný výpis z rejstříku trestů jednatele Ing. Václava Krause. Zadávací řízení bylo následně z důvodů na straně uchazečů prodlouženo. Dle ustanovení § 2d zákona jsou uchazeči povinni ohlásit do 14 dnů zadavateli změny, které nastaly po podání jeho nabídky, a vzhledem k tomu, že uchazeč žádné změny neohlásil, zadavatel již u uchazeče nové kvalifikační doklady nepožadoval. Zadavatel přijímá svou odpovědnost za toto porušení zákona, avšak nepovažuje je za porušení ustanovení § 49 odst. 9 zákona, neboť toto ustanovení upravuje povinnosti zadavatele ve fázi posuzování nabídek, ale za porušení ustanovení § 1 odst. 1 písm. a) zákona, neboť zadavatel nese odpovědnost za dodržování postupů při zadávání veřejných zakázek. Dle názoru zadavatele toto porušení zákona nelze kvalifikovat jako závažné. Vzhledem k uvedenému pak zadavatel navrhuje, aby předseda změnil napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) tak, že zadavatel porušil ustanovení § 1 odst. 1 písm. a), respektive § 2c odst. 2 písm. b) zákona tím, že připustil uzavření smlouvy s uchazečem, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady, a v návaznosti na to aby vypustil třetí odstavec výroku rozhodnutí o uložení pokuty.

Ze správního spisu vyplynuly tyto skutkové okolnosti případu. Na základě kontrolního závěru NKÚ uveřejněného ve Věstníku NKÚ, ročník XII, částka 4, si Úřad dne 14.1.2005 vyžádal od zadavatele dokumentaci o zadání veřejné zakázky na dodávku „pacientských lůžkových neonatálních monitorů“ formou výzvy ze dne výzvy ze dne 28.2.2002 pěti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že po prostudování příslušné dokumentace, kterou Úřad od zadavatele obdržel dne 16.2.2005, získal pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele, učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka správního řízení označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 24.3.2005 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 29.4.2005 rozhodnutí č. j. VZ/S44/05-151/1735/05-če, kterým uložil zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona pokutu ve výši 25 000,- Kč. V odůvodnění rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel porušil ustanovení § 49 odst. 9 zákona tím, že z další účasti na veřejné zakázce vyloučil uchazeče MEDISAP s. r. o. a uchazeče Siemens s. r. o., přestože v nabídkách prokázali kvalifikační předpoklady a splnili další požadavky stanovené zadavatelem. Zadavatel příslušné uchazeče vyloučil dopisem ze dne 20.3.2002, přičemž Úřad konstatuje, že skutečnost, že nabídkové ceny uchazečů překročily rozpětí výše peněžitého závazku pro zadavatelem zvolený způsob zadání veřejné zakázky, nelze akceptovat jako zákonný důvod pro vyloučení. Zadavatel dle zjištění Úřadu dále porušil ustanovení § 49 odst. 10 zákona tím, že v záznamu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11.4.2002 neuvedl zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Předmětná zpráva dle zjištění Úřadu obsahuje pouze seznam kritérií hodnocení s odkazem na hodnotící tabulky, a dále konstatování, že z pohledu uživatele se jeví v kritériu hodnocení technické úrovně přístroje nejlépe firma S & T Plus s variantou č. 1 a 2 především z důvodu modulárního systému, který umožňuje další upgrade, nezanedbatelná je stránka uživatelská – systém pracuje v českém prostředí. V tabulce jsou pak uvedeny pouze přidělené body, bez možnosti ze záznamu či jeho příloh ověřit jejich adekvátnost ve vazbě na konkrétní parametry přístrojů. Záznam rovněž neobsahuje vzájemné srovnání či hodnocení aspektů nabízených konfigurací přístrojů. Ze záznamu ani z přiložených tabulek tedy dle názoru Úřadu nelze zjistit, z jakého důvodu byla nabídka vybraného uchazeče hodnocena jako nejvhodnější. Možnost průběžné a trvalé modernizace pak dle zjištění Úřadu bylo součástí i nabídek ostatních uchazečů, přičemž zadavatel musí posuzovat nabízený přístroj a ne skutečnost, že se dá „přestavět“. Argumentaci zadavatele Úřad nepřijal jako transparentní a věcné zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky ve smyslu zákona. Úřad konečně konstatoval rovněž porušení ustanovení § 49 odst. 9 zákona tím, že z další účasti na veřejné zakázce zadavatel nevyloučil uchazeče S & T Plus s. r. o, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu s ustanovením § 2c odst. 2 písm. b) zákona. Kontrolou předložených dokladů Úřad zjistil, že výpis z evidence Rejstříku trestů jednoho ze dvou jednatelů vybraného uchazeče je starší než 6 měsíců, když výzvu k prokázání kvalifikačních předpokladů obdržel tento uchazeč dne 15.4.2002, ale výpis byl vystaven k datu 25.9.2001.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S44/05-151/1735/05-če ze dne 29.4.2005 uložil zadavateli pokutu za zjištěná porušení zákona, nerozhodl správně.

K námitkám rozkladu uvádím následující:

Zadavatel zadal veřejnou zakázku formou výzvy více zájemcům podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona, čímž nepřímo určil i limit svého budoucího peněžitého závazku. Tento limit však zadavatel v rozkladu označuje za další požadavek zadavatele ve smyslu ustanovení § 49 odst. 5 zákona, a to jako požadavek na dodržení maximální možné výše nabídkové ceny. Na základě domnělého „nedodržení“ tohoto „požadavku“ pak vyloučil dva uchazeče o veřejnou zakázku. K tomu uvádím, že dle ustanovení § 49 odst. 9 zákona může zadavatel uchazeče vyloučit pouze v případě, pokud neprokáže některý z kvalifikačních předpokladů, nebo nesplní další požadavky stanovené v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Prostou skutečnost, že nabídková cena u uchazeče překročila limit stanovený pro zvolený způsob zadání veřejné zakázky, však nelze považovat za řádný důvod pro vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži, když tato skutečnost spíše svědčí o tom, že zadavatel podcenil reálnou výši svého budoucího peněžitého závazku, zvláště pokud tuto vyšší nabídkovou cenu obsahují dvě ze čtyř podaných nabídek. Současně je možno konstatovat, že ve výzvě zadavatele ze dne 28.2.2002 není uveden žádný další požadavek ve smyslu ustanovení § 49 odst. 5 zákona na „dodržení maximálně možné výše nabídkové ceny“, a tedy ani v tomto směru nelze tvrzení zadavatele brát za relevantní. Zadavatel porušil ustanovení § 49 odst. 9 zákona, když vyloučil uchazeče o veřejnou zakázku z další účasti na této zakázce z důvodů, které posledně citované ustanovení zákona nepřipouští.

K otázce náležitostí záznamu o posouzení a hodnocení nabídek zadavatel v rozkladu uvádí, že nabídku uchazeče vybral především z důvodu modulárního systému, který umožňuje upgrade a pracuje v českém pracovním prostředí. K tomu uvádím, že výhodnost jednotlivých skutečností, které jsou důvodem pro výběr nejvhodnější nabídky, je nutno doložit vyhodnocením a srovnáním těchto skutečností s údaji z ostatních nabídek, a to v kontextu každého hodnotícího kritéria. Možnost průběžné a trvalé modernizace (upgrade), kterou zadavatel uvádí jako hlavní důvod výběru nejvhodnější nabídky, je obsažena i v nabídkách ostatních uchazečů, přičemž se ztotožňuji s názorem napadeného rozhodnutí, že tento aspekt nelze považovat za jedinou relevantní hodnotu technické úrovně přístroje. Zadavatel musí při hodnocení nabídek v kritériu „technická úroveň přístroje vyjádřená jako souhrn technických a medicínských vlastností z pohledu využití odborným pracovištěm zadavatele“ posuzovat nabízený přístroj a ne skutečnost, že se dá „přestavět“, neboť tímto způsobem pak zadavatel v podstatě hodnotí nikoliv technickou úroveň přístroje, ale možnost, že se k přístroji dají dodatečně pořídit další „doplňky“. „České pracovní prostředí“, na které zadavatel rovněž odkazuje v souvislosti s hodnocením nabídek podle posledně citovaného kritéria hodnocení, pak lze bezpochyby zařadit pod požadavek zadavatele na „snadné a mechanicky odolné ovládání“, tedy pod jednu z mnoha podmínek výzvy. Tvrzení zadavatele lze proto i v tomto bodě považovat za bezpředmětné.

Po přezkoumání předloženého spisového materiálu jsem zjistil, že porušení ustanovení § 49 odst. 9 zákona se zadavatel dopustil dne 20.3.2002, kdy rozhodl o vyloučení uchazeče MEDISAP s. r. o. a uchazeče Siemens s. r. o. Porušení ustanovení § 49 odst. 10 zákona se pak zadavatel dopustil dne 11.4.2002, kdy nedostatečným způsobem vyhotovil záznam o posouzení a hodnocení nabídek. V době vydání napadeného rozhodnutí dne 29.4.2005 tedy již uplynula objektivní tříletá lhůta, ve které lze podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona za tato porušení zákona uložit pokutu.

Ve vztahu k nedostatečnému prokázání kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem před podpisem smlouvy zadavatel uznal svou odpovědnost za toto pochybení, avšak namítá, že se jedná o porušení ustanovení § 1 odst. 1 písm. a) zákona. K tomu pouze uvádím, že vzhledem ke specifickým okolnostem případu jsem uvedené porušení zákona neposoudil jako závažné, a to především s přihlédnutím k tomu, že vybraný uchazeč předložil příslušný výpis z evidence Rejstříku trestů v rámci své nabídky a šestiměsíční doba jeho maximální platnosti ve smyslu § 2b odst. 1 písm. d) zákona byla u tohoto dokladu překročena v důsledku nepředpokládaného prodloužení zadávacího procesu, a to pouze o necelý měsíc. Uvedenou skutečnost proto nelze v tomto konkrétním případě pokládat za takové pochybení, které dosahuje míry závažného porušení zákona ve smyslu ustanovení § 62 odst. 1 zákona, za které je možno uložit pokutu.

Vzhledem k uplynutí objektivní tříleté lhůty v prvních svou případech porušení zákona, a dále vzhledem k přehodnocení míry závažnosti porušení zákona ve třetím případě, jsem tedy změnil napadené rozhodnutí v tom smyslu, že se ve výroku rozhodnutí vypouští třetí odstavec, ve kterém se zadavateli ukládá pokuta ve výši 25 000,- Kč, neboť v žádném ze zjištěných porušení zákona nebyly pro uložení pokuty naplněny zákonné předpoklady dle ustanovení § 62 odst. 1 zákona.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, avšak nepostupoval správně při rozhodování o uložení sankce, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Mgr. Tomáš Machurek, se sídlem AK Fiala, Profous, Maisner & spol. V Jámě 1, 110 01 Praha 1,

2. spis.