Č.j.: VZ/S36/05-154/2046/04-Gar

V Brně dne 9.5.2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 11.3.2005 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zá-kona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., na základě návrhu uchazeče ECO – F Systém a. s., Palmová 1647/31 370 08 České Budějovice, za niž jedná Ing. Lubomír Flaška, předseda představenstva, právně zastoupeného na základě plné moci ze dne 10.3.2005 JUDr. Stanislavem Flaškou, advokátem, ze dne 9.3.2005 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele – Česká republika, Fond národního majetku České republiky, Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zastoupeného Ing. Janem Juchelkou, předsedou výkonného výboru, ze dne 28.2.2005 o námitkách jmenovaného uchazeče ze dne 20.2.2005 proti úkonu zadavatele ze dne 7.2.2005, kterým bylo zrušeno rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10.1.2005 ve veřejné zakázce „na výběr dodavatele opatření vedoucích k nápravě starých ekologických zátěží vzniklých před privatizací na lokalitách Blato, Hlavečník a Zdechovice“, zadávané podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., v obchodní veřejné soutěži vyhlášené dne 22.10.2003 v Obchodním věstníku č. 42/03 pod zn. 181349-42/03, rozhodl takto:

Úkonem zadavatele – Fond národního majetku České republiky, Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2 – ze dne 31.1.2005, kterým bylo zrušeno rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10.1.2005 ve veřejné zakázce „na výběr dodavatele opatření vedoucích k nápravě starých ekologických zátěží vzniklých před privatizací na lokalitách Blato, Hlavečník a Zdechovice“, nedošlo k porušení posledně cit. zákona o zadávání veřejných zakázek.

Podle § 60 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se návrh ze dne 11.3.2005 uchazeče ECO – F Systém a. s., Palmová 1647/31 370 08 České Budějovice, za niž jedná Ing. Lubomír Flaška, předseda představenstva, zamítá.

O d ů v o d n ě n í

Zadavatel – Fond národního majetku České republiky, Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zastoupený Ing. Janem Juchelkou, předsedou výkonného výboru – vyhlásil dne 22.10.2003 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“), v Obchodním věstníku č. 42/03 pod zn. 181349-42/03 dne 22.10.2003 „na výběr dodavatele opatření vedoucích k nápravě starých ekologických zátěží vzniklých před privatizací na lokalitách Blato, Hlavečník a Zdechovice“.

V soutěžní lhůtě zadavatel obdržel 8 nabídek uchazečů. Dne 6.1.2004 se konalo otevírání obálek s nabídkami. Komise pro otevírání obálek shledala, že všechny nabídky vyhověly kontrole úplnosti a nevyřadila z dalšího posuzování žádnou nabídku.

Na základě doporučení komise zadavatel dne 5.4.2004 č.j.: 213/113/2004/VV rozhodl, že nejvhodnější nabídkou je nabídka uchazeče ECO-F Systém s. r. o., Palmová 1647/31, 370 08 České Budějovice, za kterou jedná jednatel Ing. Lubomír Flaška (ECO-F Systém a. s. - na základě Usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 1.2.2004 o zápisu změny v obchodním rejstříku). Toto své rozhodnutí zadavatel oznámil uchazečům dopisem ze dne 5.4.2004 č.j.: 213/416-423/2004/Mu.

Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky obdržel zadavatel dne 16.4.2004 námitky, a to od uchazečů:

- Purum s. r. o., Praha 3 (dále jen „Purum“),

- GHE, a. s., Ostrava - Moravská Ostrava,

- sdružení společností A.S.A. spol. s r. o., Praha 8, ŽS Brno, a. s., Brno-střed a Geotest Brno, a. s., Brno.

Statutární orgán zadavatele námitky uchazečů přezkoumal svým rozhodnutím ze dne 26.4.2004 a nevyhověl jim. Rozhodnutí o přezkoumání námitek zaslal uchazečům dopisem ze dne 26.4.2004, které všichni uchazeči převzali dne 27.4.2004. Proti rozhodnutí zadavatele o námitkách podali uchazeči ve dnech 5.5.2004, 6.5.2004 a 7.5.21004 zadavateli a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) návrhy na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže na základě výše uvedených návrhů zahájil dne 5.5.2004 správní řízení.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v rozhodnutí č. j. S 521, 522, 523-R/04-268/140/Ná ze dne 2.7.2004 konstatoval, že zadavatel porušil ustanovení § 6 odst. 2 písm. e) v návaznosti na § 2 písm h) zákona, neboť při hodnocení nabídek podle kritéria celková nabídková cena včetně DPH nezohlednil rozdíly mezi jednotlivými celkovými nabídkovými cenami a ustanovení § 37 odst. 1 písm. h) zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje výsledek hodnocení nabídek, který by transparentním způsobem vypovídal o vzájemných odlišnostech jednotlivých nabídek v kritériích „organizační podmínky a personální zabezpečení realizace zakázky“ a „podmínky v návrhu smlouvy – splatnost faktur, popř. smluvní penále (pokuty) za neprovedené“. Z výše uvedených důvodů orgán dohledu zrušil podle § 59 písm. a) zákona rozhodnutí zadavatele ze dne 22.5.2003 o výběru nejvhodnější nabídky a zadavateli uložil provést nové posouzení a hodnocení nabídek, a to do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Proti tomuto rozhodnutí podal v zákonné lhůtě uchazeč A.S.A. spol. s r. o., Praha 8, rozklad, který byl rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. 3R 68/04-Ku ze dne 26.11.2004 zamítnut a rozhodnutí č. j. S 521, 522, 523-R/04-268/140/Ná ze dne 2.7.2004 bylo potvrzeno. Obě citovaná rozhodnutí nabyla právní moci dne 7.12.2004.

Zadavatel dne 10.1.2005 provedl nový výběr a jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče ECO – F Systém a. s., Palmová 1647/31 370 08 České Budějovice, za niž jedná Ing. Lubomír Flaška, předseda představenstva (dříve – F Systém s. r. o.). Zadavatel obdržel dne 21.1.2005 od uchazeče Purum námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, kterým rozhodnutím ze dne 31.1.2005 po jejich přezkoumání v bodě týkajícím se porušení § 32 odst. 1 a 2 zákona vyhověl a následně pak rozhodnutím z téhož dne zrušil rozhodnutí ze dne 10.1.2005 o výběru nejvhodnější nabídky, což uchazečům oznámil dopisem ze dne 7.2.2005. Proti úkonu zadavatele, kterým bylo zrušeno rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10.1.2005, podal uchazeč ECO – F Systém a. s., Palmová 1647/31 370 08 České Budějovice, za niž jedná Ing. Lubomír Flaška, předseda představenstva (dále jen „ECO F – systém“), dopisem ze dne 20.2.2005 námitky, které zadavatel obdržel dne 21.2.2005 a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Uvedenou skutečnost zadavatel oznámil uchazeči ECO – F Systém a. s., dopisem ze dne 28.2.2005, který jmenovaný uchazeč obdržel podle dokladu o doručení dne 2.3.2005. Vzhledem k tomu, že uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za správné, podal u orgánu dohledu dopisem ze dne 9.3.2005 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele, který orgán dohledu obdržel dne 11.3.2005 a tímto dnem bylo zahájeno podle § 57 odst. 1 zákona správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách orgánem dohledu. Zadavatel obdržel návrh rovněž dne 11.3.2005.

Uchazeč ECO F – systém ve svém návrhu uvádí, že nesouhlasí s úkonem zadavatele učiněným dne 31.1.2005, kterým zadavatel zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10.1.2005, a to z důvodu podjatosti podle § 32 zákona člena hodnotící komise Mgr. Jiřího Pišťory, který zadavatele neinformoval o skutečnosti, že jeho bratr RNDr. Zdeněk Pišťora je zaměstnancem uchazeče ECO F – systém. Jmenovaný uchazeč se v souvislosti s výkladem pojmu podjatosti odvolává na znění § 32 odst. 1 a 2 zákona. Jmenovaný uchazeč dále uvádí, že RNDr. Zdeněk Pišťora ukončil u uchazeče ECO F – systém svůj pracovní poměr ke dni 30.11.2004. Mgr. Jiří Pišťora a v souladu se zněním zákona podepsal dne 15.12.2004 čestné prohlášení, přičemž údaje v tomto čestném prohlášení jsou naprosto pravdivé, neboť v této době již bratr Mgr. Jiřího Pišťory RNDr. Zdeněk Pišťora nebyl pracovníkem uchazeče ECO F – systém. Jmenovaný uchazeč se dále domnívá, že samotné jmenování pana Mgr. Jiřího Pišťory dne 17.9.2004 nemůže být jakkoliv považováno za podjatost. V této době nebyla ze strany člena komise vyvíjena jakákoliv činnost, neboť neměl podepsané čestné prohlášení vyžadované zákonem. Otázka podjatosti nastává v okamžiku, kdy se nově jmenovaný člen komise zapojí do její práce, a to po podpisu čestného prohlášení. Uchazeč dále namítá, že zadavatel zvolil postup, který zákon nepřipouští, protože pokud by byla prokázána podjatost některého z členů komise, v žádném případě to nemůže být důvodem k výměně celé komise, nýbrž k výměně dotyčného podjatého člena. Uchazeč ECO F – systém závěrem svého návrhu navrhuje, aby orgán dohledu napadený úkon zadavatele podle § 60 písm. b) zákona zrušil.

Ve svém stanovisku k návrhu ze dne 15.3.2005 zadavatel uvádí, že pracovník zadavatele Mgr. Jiří Pišťora (jmenovaný člen komise pro posouzení a hodnocení nabídek), převzal 17.9.2004 jmenovací dekret, tj. v době, kdy zadavatel již znal účastníky obchodní veřejné soutěže, aniž by informoval zadavatele o skutečnosti, že jeho bratr RNDr. Zdeněk Pišťora (osoba jemu blízká) je zaměstnancem uchazeče ECO F – systém. Zadavatel dále k tvrzení uchazeče ECO F – systém, podle kterého RNDr. Zdeněk Pišťora u jmenovaného uchazeče ukončil pracovní poměr k 30.11.2004, uvádí, že obdržel od uchazeče Purum v rámci námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky dokument ze dne 20.1.2005, z kterého vyplývá, že RNDr. Zdeněk Pišťora jednal za uchazeče ECO F – systém ještě po ukončení pracovního poměru (doloženo zprávou z el. pošty – pozn. orgánu dohledu). Zadavatel ve svém stanovisku odmítá jednostranný výklad termínu podjatosti, jak jej rozvádí uchazeč ECO F – systém ve svém návrhu, neboť takovýto výklad nemá oporu v ustanoveních zákona. Současně zadavatel namítá, že v oznámení o úkonu zadavatele, kterým bylo zrušeno rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky uvedl, že bude jmenovat novou komisi pro posouzení a hodnocení nabídek, z této citace však nevyplývá, že budou vyměněni všichni členové původní komise. S ohledem na výše uvedené zadavatel trvá na svém rozhodnutí o přezkoumání rozhodnutí uchazeče ECO F – systém.

Účastníky řízení podle § 58 zákona ve znění pozdějších předpisů jsou:

• zadavatel,

• ECO F – systém, zastoupený v řízení před správním orgánem na základě plné moci ze dne 10.3.2005 JUDr. Stanislavem Flaškou, advokátem.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S36/05-154/1570/05-Gar ze dne 12.4.2005, ve kterém rovněž účastníky řízení seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl jim lhůtu, v níž se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření – § 33 zákona č. 71/1976 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů. Orgán dohledu vyzval rovněž zadavatele a uchazeče ECO F – systém, aby doložili svá tvrzení příslušnými dokumenty. Zadavatel doložil dne 19.4.2005 stanovisko předsedy komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26.1.2005 a uchazeč ECO F – systém doložil rovněž dne 19.4.2005 úředně ověřenou kopii dohody o rozvázání pracovního poměru s RNDr. Zdeňkem Pišťorou ze dne 29.11.2004 ověřenou ke dni 15.4.2005.

Orgán dohledu přezkoumal na základě § 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, stanoviska předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky na výběr dodavatele opatření vedoucích k nápravě starých ekologických zátěží vzniklých před privatizací na lokalitách Blato, Hlavečník a Zdechovice“ neporušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Podjatost je zákonem definována v ustanovení § 32 odst. 1 zákona, podle kterého nesmí členové komise a jejich náhradníci být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjatí; zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, nesmí mít osobní zájem na zadání příslušné veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. O své nepodjatosti učiní člen komise i náhradník písemně čestné prohlášení zadavateli na počátku prvního jednání komise.

Vznikne-li důvod k podjatosti některému z členů komise v průběhu její činnosti, popřípadě náhradníkovi, je povinen to bezodkladně oznámit zadavateli. Zadavatel po zvážení důvodů podjatosti člena komise, popřípadě náhradníka, rozhodne o jeho dalším setrvání v komisi; vznikne-li zadavateli pochybnost o nepodjatosti některého z členů komise, popřípadě náhradníka, postupuje obdobně. Člen komise, popřípadě náhradník, kterému vznikl důvod podjatosti, se nesmí zúčastnit jednání komise od okamžiku, kdy se o tomto důvodu dozvěděl. Předseda komise vyzve k činnosti v komisi za podjatého člena jeho náhradníka (§ 32 odst. 2 zákona).

Z citovaného ustanovení § 32 odst. 2 zákona vyplývá, že zadavatel je oprávněn rozhodnout o dalším setrvání člena komise nebo jeho náhradníka, vznikle-li pouhá pochybnost o jeho nepodjatosti. V šetřeném případě zadavatel na základě informací uvedených v námitkách uchazeče Purum pochybnosti o nepodjatosti člena komise pro posouzení a hodnocení získal, přičemž orgán dohledu konstatuje, že skutečnost, že Mgr. Jiřího Pišťoru spojoval osobní, pracovní či jiný obdobný poměr s pracovníkem uchazeče ECO F – systém RNDr. Zdeňkem Pišťorou, lze považovat za způsobilou vyvolat pochybnosti o nepodjatosti člena komise. V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že výčet skutečností, které ustanovení § 32 odst. 1 zákona spojuje s podjatostí člena komise, je výčtem demonstrativním, proto lze podjatost člena komise vázat i na jiné skutečnosti výslovně neuvedené v ustanovení § 32 odst. 1 zákona.

S ohledem na výše uvedené nelze podjatost člena komise pro posouzení a hodnocení nabídek vztahovat pouze k časovému úseku, během kterého proběhne jednání komise (33 odst. zákona), tzn. že se nelze ztotožnit s názorem uchazeče ECO F – systém, podle kterého je podstatné, zda existuje důvod k podjatosti člena komise až v průběhu jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek. V šetřeném případě tedy není rozhodné, že bratr jednoho ze členů komise již nebyl v době jednání komise zaměstnancem jmenovaného uchazeče, neboť zadavatel je oprávněn rozhodnout o dalším setrvání člena komise nebo jeho náhradníka, vznikne-li pochybnost o jeho podjatosti.

Odpovědnost za průběh zadávacího procesu nese zadavatel, neboť zadavatel je ve smyslu zákona subjektem s konečnou rozhodovací pravomocí a rovněž s odpovědností za dodržování zákona. Jestliže tedy zadavatel v průběhu zadávacího procesu získá pochybnosti o souladu učiněných úkonů se zákonem, je plně v jeho kompetenci sjednat nápravu a zrušit rozhodnutí, která považuje za učiněná v rozporu se zákonem. S ohledem na výše uvedené je zadavatel oprávněn zrušit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, jestliže má pochybnosti o nepodjatosti člena komise, která provedla posouzení a hodnocení nabídek, z kterého zadavatel vycházel při rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel je současně oprávněn v souladu s § 32 odst. 2 zákona rozhodnout po zvážení podjatosti člena komise o jeho dalším setrvání v komisi.

Zákon výslovně neupravuje, jakým způsobem má zadavatel postupovat v případě nápravy svých úkonů učiněných v rozporu se zákonem, zadavatel však musí postupovat tak, aby byly zachovány základní zásady zadávání veřejných zakázek, kterými je zásada transparentnosti a zásada nediskriminace. Jestliže se tedy zadavatele rozhodne pro zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, musí být ze zadávací dokumentace patrné, co ho k takovémuto rozhodnutí vedlo, aby bylo rozhodnutí přezkoumatelné. Zadavatel v Oznámení o úkonu ze dne 7.2.2004 č.j. 213/041/2005/Mu uchazečům sdělil, jaké skutečnosti jej vedly ke zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a tak učinil výše popsaný úkon přezkoumatelným.

Závěrem orgán dohledu znova uvádí, že zadavatel plně odpovídá, za soulad zadávacího procesu se zákonem stejně jako za dodržování zásad transparentnosti a nediskriminace, a proto musí vyloučit veškeré skutečnosti, které by mohly průběh zadávání veřejných zakázek zpochybnit. S ohledem na výše uvedené úkonem zadavatele ze dne 31.1.2005, kterým bylo zrušeno rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10.1.2005 v předmětné veřejné zakázce, nedošlo k porušení posledně zákona o zadávání veřejných zakázek

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

AK JUDr. Stanislav Flaška, Žižkova 12, 371 22 České Budějovice

Fond národního majetku České republiky, Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. Ing. Janem Juchelkou

Na vědomí:

ECO – F Systém a. s., Palmová 1647/31 370 08 České Budějovice, zast. Ing. Lubomírem Flaškou

Podjatost člena komise pro posouzení a hodnocení nabídek nelze vztahovat pouze k časovému úseku, během kterého proběhne jednání komise (33 odst. zákona), tzn. že se nelze ztotožnit s názorem uchazeče ECO F – systém, podle kterého je podstatné, zda existuje důvod k podjatosti člena komise až v průběhu jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek. V šetřeném případě tedy není rozhodné, že člena komise Mgr. Jiřího Pišťoru v době jednání komise již nespojuje osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr s pracovníkem uchazeče ECO F – systém, protože jeho bratr RNDr. Zdeněk Pišťora již není v době jednání komise pracovníkem jmenovaného uchazeče, neboť zadavatel je oprávněn podle § 32 odst. 2 zákona rozhodnout o dalším setrvání člena komise nebo jeho náhradníka, vznikle-li pochybnost o jeho nepodjatosti.