Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 23. 9. 2007 zadavatelem – Městem Vratimov, se sídlem Frýdecká 853, 739 32 Vratimov, za něhož jedná Mgr. Iveta Zechová, starostka, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 3. 2005 a ze dne 1. 11. 2005 Mgr. Vlastimilem Křesálkem, bytem Dolní 307, 744 01 Frenštát pod Radhoštěm,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. 8. 2007, č.j. S192/2005/VZ-15940/2007/530/LB, ve věci přezkoumání rozhodnutí zadavatele – Města Vratimov, učiněného při zadávání podlimitní veřejné zakázky „Rekonstrukce školní kuchyně dle platných hygienických předpisů“, zadávané v otevřeném řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo pod ev. č. 50008299 uveřejněno na centrální adrese dne 6. 5. 2005 a dne 13. 6. 2005 opraveno,

jehož dalším účastníkem je společnost MANĎÁK, a.s., IČ: 63493675, se sídlem 1. máje 532, 767 01 Kroměříž, za niž jedná Ing. Martin Borovička, předseda představenstva, a Ing. Jiří Zeman, místopředseda představenstva, jíž byla veřejná zakázka přidělena,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. 8. 2007, č.j. S192/2005/VZ-15940/2007/530/LB,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel - město Vratimov, IČ: 00297372, se sídlem Frýdecká 853, 739 32 Vratimov, zastoupený na základě plné moci Mgr. Vlastimilem Křesálkem, Dolní 307, 744 01 Frenštát pod Radhoštěm (dále jen „zadavatel“) uveřejnil na centrální adrese dne 6. 5. 2005 (po opravách ze dne 13. 6. 2005) pod ev. č. 50008299 oznámení otevřeného řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb. na veřejnou zakázku „Rekonstrukce školní kuchyně dle platných hygienických předpisů“. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

2. Ve lhůtě stanovené pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem osm nabídek. Hodnotící komise dvě nabídky vyřadila, neboť nebyly z hlediska požadovaného obsahu úplné. Zadavatel dne 17. 6. 2005 rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku předložil uchazeč MANĎÁK a.s., IČ 63493675, se sídlem 1. máje 532, 767 01 Kroměříž, za něhož jedná Ing. Martin Borovička, předseda představenstva, a Ing. Jiří Zeman, místopředseda představenstva (dále jen „vítězný uchazeč“). Uvedené rozhodnutí obdrželi všichni uchazeči dne 20. 6. 2005. Proti rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky podal uchazeč Sdružení společností NOSTA, s.r.o., IČ: 47671416, se sídlem Svatopluka Čecha 2088/13, 741 11 Nový Jičín, a uchazeč MAVA spol. s r. o., IČ: 48397555, se sídlem Sovova 1291/5, 703 00 Ostrava – Vítkovice, které uzavřely dne 9. 6. 2005 smlouvu o sdružení a za něž jedná Ing. arch. Zdeněk Klos, jednatel společnosti NOSTA, s.r.o. (dále jen „stěžovatel“) námitky, které byly zadavateli doručeny dne 4. 7. 2005 a které zadavatel označil za opožděné a stěžovateli je spolu s odůvodněným dopisem vrátil. Dne 11. 7. 2005 uzavřel zadavatel s vítězným uchazečem smlouvu na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, což všem uchazečům vyjma stěžovatele oznámil dopisem ze dne 13. 7. 2005.

3. Úřad dne 13. 10. 2005 obdržel podnět k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Na základě vyžádané dokumentace nabyl podezření, že mohlo ze strany zadavatele dojít k porušení zákona, a proto zahájil správní řízení z moci úřední, za jehož účastníky označil zadavatele a vítězného uchazeče.

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 7. 12. 2005 rozhodnutí č.j. VZ/S192/05-153/5454/05-LB, kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona, když uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž nedodržel postup pro přidělení veřejné zakázky stanovených v ustanovení:

- § 88 odst. 2 zákona, neboť námitky podané stěžovatelem v zákonem stanovené lhůtě označil za opožděně podané a vrátil je stěžovateli;

- § 88 odst. 3 zákona, neboť ve lhůtě 10 dnů od obdržení námitek neodeslal stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, včetně zdůvodnění jejich vyřízení;

- § 88 odst. 4 zákona, když ve lhůtě do 60 dnů od obdržení námitek uzavřel smlouvu, přestože podaným námitkám nevyhověl, a tento postup mohl ovlivnit hodnocení nabídek.

Za uvedené porušení zákona uložil Úřad zadavateli podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 30 000,- Kč.

5. Proti citovanému rozhodnutí podal zadavatel v zákonem stanovené lhůtě rozklad. Dne 20. 3. 2006 bylo pod č.j. 2R 003/06-Fr vydáno rozhodnutí předsedy Úřadu, kterým byla změněna část výroku týkající se výše uložené pokuty tak, že Úřad zadavateli uložil za výše zmíněné správní delikty pokutu ve výši 15 000,- Kč.

6. Proti druhostupňovému rozhodnutí podal zadavatel dne 20. 3. 2005 žalobu ke Krajskému soudu v Brně, kterou se domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 20. 3. 2006, č.j. 2R 003/06-Fr. Uvedenou žalobu shledal Krajský soud v Brně jako důvodnou, a to rozsudkem ze dne 7. 2. 2007, č.j. 62 Ca 21/2006-195 (dále jen „rozsudek“). Tímto rozsudkem zrušil výše zmíněné rozhodnutí předsedy Úřadu a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

7. Dne 18. 4. 2007 vydal předseda Úřadu nové rozhodnutí o rozkladu, č.j. R003/2006/02-07668/2007/310-Šp, kterým zrušil rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 12. 2005, č.j. VZ/S192/05-153/5454/05-LB. V odůvodnění tohoto rozhodnutí zavázal orgán dohledu právním názorem, který se opíral o výše zmíněný rozsudek Krajského soudu v Brně.

Napadené rozhodnutí

8. Dne 23. 8. 2007 vydal Úřad nové prvostupňové rozhodnutí, č.j. S192/2005/VZ-15940/2007/530-LB, kterým rozhodl podle § 101 odst. 2 zákona, že zadavatel nedodržel postup pro předělení veřejné zakázky stanovený v ustanovení:

- § 88 odst. 2 zákona, neboť námitky podané stěžovatelem v zákonem stanovené lhůtě označil za opožděně podané a vrátil je stěžovateli;

- § 88 odst. 3 zákona, neboť ve lhůtě 10 dnů od obdržení námitek neodeslal stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, včetně zdůvodnění jejich vyřízení;

- § 88 odst. 4 zákona, když ve lhůtě do 60 dnů od obdržení námitek uzavřel smlouvu, přestože podaným námitkám nevyhověl,

- § 48 odst. 6 zákona tím, že aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, odkazoval v zadávací dokumentaci na specifické označení výrobků, které platí pro určitého podnikatele za příznačné,

přičemž uvedený postup zadavatele nemohl podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „správní řád“), a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“),Úřad zadavateli uložil uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč.

9. V odůvodnění napadeného rozhodnutí ke způsobu vyřízení námitek orgán dohledu uvedl, že stěžovatel využil svého práva a dne 1. 7. 2005 podal zadavateli námitky, které byly doručeny zadavateli dne 4. 7. 2005, tedy čtrnáctý den ode dne, kdy stěžoval obdržel rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky. Zadavatel tyto námitky však stěžovateli vrátil jako opožděné s tím, že podle názoru zadavatele bylo rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky doručeno stěžovateli faxem dne 17. 6. 2005 a dosláno doporučeným dopisem. Úřad konstatoval, že podle § 92 odst. 2 zákona doručuje zadavatel písemnosti zájemcům prostřednictvím držitele poštovní licence na adresu uvedenou v žádosti o účast nebo v nabídce jako doporučenou zásilku s doručenkou. Žádný jiný způsob doručování (tedy ani faxem) zákon nepřipouští. Patnáctidenní lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky začala běžet dne 20. 6. 2005, kdy rozhodnutí zadavatele bylo doručeno uchazečům, a skončila dne 5. 7. 2005. Jelikož zadavateli byly doručeny námitky uchazeče dne 4. 7. 2005, byla lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky zachována. V daném případě tedy zadavatel v rozporu se zákonem označil námitky za opožděné, což mělo za následek, že tyto námitky fakticky a věcně nevyřídil, čímž postavil stěžovatele do situace, kdy musel v krátkém časovém okamžiku (de facto již po uplynutí lhůty pro podání námitek) vyřešit otázku, zda má na sdělení zadavatel reagovat nebo zda mu již počala běžet lhůta pro případné podání návrhu k orgánu dohledu. Nadto zadavatel v té době stejně již uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

10. Úřad se dále vyjádřil k oprávnění stěžovatele podat námitky. Ze smlouvy o sdružení společnosti NOSTA, s.r.o. a MAVA, spol. s r.o. vyplývalo, že smlouva o sdružení zanikne v okamžiku, kdy zadavatel smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky vůbec neuzavře, což se v šetřeném případě nestalo, anebo smlouva na realizaci předmětu plnění bude uzavřena se stěžovatelem, ale s jiným uchazečem. Z citovaných ujednání Smlouvy o sdružení jednoznačně vyplývá vůle smluvních stran, aby jménem účastníků sdružení jednal účastník NOSTA, s. r. o., a to do doby splnění veškerých závazků vyplývajících ze smlouvy o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky v případě, že by zakázka byla přidělena stěžovateli, anebo dokud sdružení nezanikne, tedy do okamžiku, kdy smlouva o dílo na realizaci veřejné zakázky nebude uzavřena vůbec s žádným uchazečem, anebo smlouva na realizaci předmětu plnění nebude uzavřena se stěžovatelem, ale s jiným uchazečem. Smlouva na realizaci předmětu veřejné zakázky však nemůže být uzavřena dříve, než zadavatel vydá rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky, které není napadeno námitkami a které je v souladu se zákonem. Pokud zadavatel odkazoval na smlouvu, kterou uzavřel přes zákaz vyslovený v § 88 odst. 4 zákona, dovolával se nepřípustně svého protiprávního jednání. Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že smlouvu zadavatel s vítězným uchazečem uzavřel teprve poté, co byly námitky stěžovatelem podány.

11. Dále Úřad konstatoval, že zadavatel podaným námitkám nevyhověl, neboť podání obdržené v zákonem stanovené lhůtě považoval za opožděné, a stěžovateli je s odůvodněním vrátil. Nevyhověním námitek byla naplněna podmínka pro aplikaci § 88 odst. 4 zákona, kdy zadavateli vznikla zákonná povinnost neuzavírat smlouvu ve lhůtě do 60 dnů od obdržení námitek, a to pod sankcí neplatnosti takto uzavřené smlouvy. Zadavatel proto uzavřením smlouvy ve lhůtě kratší než 60 dnů od obdržení námitek, jimž nevyhověl, porušil povinnost stanovenou v § 88 odst. 4 zákona.

12. Po přezkoumání všech podkladů orgán dohledu došel k závěru, že konstatované pochybení zadavatele při vyřizování námitek podaných sdružením NOSTA, které se ve výsledném hodnocení nabídek umístilo jako druhé v pořadí, proti výběru nejvhodnější nabídky tak nemohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí nabídek, neboť toto pořadí bylo stanoveno v souladu se zákonem.

13. K ostatním skutečnostem namítaným v podnětu uvedl Úřad, že předmět veřejné zakázky, respektive jeho část, kterou zadavatel vymezil odkazem na konkrétní výrobky („zářivková svítidla stropní typ 2136 PC a typ ESC 236 EV1/EP-ET“, „Diagonální ventilátor MIXVENT TD 800/200“ a „Diagonální ventilátor MIXVENT TD 500/160“), není natolik specifická, že by nebylo možné ji dostatečně popsat pomocí obecných charakteristik. Použití odkazů na konkrétní výrobek určité značky proto v daném případě není v souladu se zákonem, a zadavatel tak porušil zákaz uvedený v § 48 odst. 6 zákona. Uvedené porušení zákona však nemohlo podstatně ovlivnit pořadí úspěšnosti nabídek, když nevedlo k omezení počtu uchazečů.

14. K hodnocení nabídek v číselně nevyjádřitelném kritériu „reklamační podmínky“ uvedl orgán dohledu, že mu nepřísluší nabídky hodnotit za zadavatele a tím přejímat jeho úlohu. Orgán dohledu uvedl, že přezkoumáním návrhu smlouvy o dílo obsaženého v nabídce vítězného uchazeče zjistil, že jmenovaný uchazeč garantoval záruku za jakost díla v trvání 60 měsíců. S ohledem na skutečnost, že doba záruky za jakost díla nebyla jak vyplývá z výše uvedeného bodu zadávací dokumentace předmětem hodnocení nabídek v dílčím kritériu „reklamační podmínky“, nepovažuje orgán dohledu námitku uvedenou v podnětu za relevantní.

15. Vzhledem k tomu, že žádné z konstatovaných porušení zákona podstatně neovlivnilo ani nemohlo ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, nebyly splněny podmínky pro uložení pokuty.

II. Námitky rozkladu

16. Proti citovanému rozhodnutí podal zadavatel v zákonem stanovené lhůtě rozklad. Namítá, že předmětné správní řízení bylo zahájeno ještě v době platnosti zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů. Řízení proto nelze dokončit podle nyní platného správního řádu. Z uvedených důvodů žádá zadavatel opravu rozhodnutí. Vytýkaný nedostatek se potom odráží i ve vzniklé povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení podle § 79 odst. 5 správního řádu, neboť podle správního řádu neměl být případ rozhodován. Uložená povinnost nahradit náklady správního řízení proto nemá oporu v právním předpisu, podle něhož měl být případ rozhodován.

17. Zadavatel trvá na tom, že byl oprávněn zaslat uchazeči - sdružení společností NOSTA, s.r.o. a MAVA spol. s r. o. rozhodnutí o jeho vyloučení faxem. Toto oprávnění odvozuje od znění čl. 42 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, podle něhož lze všechna sdělení uskutečnit poštou, faxem a elektronickými prostředky nebo kombinací těchto prostředků. Orgán dohledu však v rozporu s touto směrnicí (a se směrnicí Rady č. 89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a služby) vydal rozhodnutí, kterým popírá právo zadavatele použít pro doručení sdělení fax.

18. Zadavatel se závěrem neztotožňuje ani s konstatovaným porušením § 48 odst. 6 zákona tím, že zadavatel nepřípustně odkazoval na specifické označení výrobků. Dle čl. 10 směrnice Rady č. 89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a služby, postačuje, aby zadavatel tyto specifické informace doplnil slovy „nebo stejného druhu“. To zadavatel také v čl. IV odst. 3 zadávací dokumentace uvedl. Orgán dohledu v rozporu s výše citovanou směrnicí vydal rozhodnutí, které popírá právo zadavatele použít odkaz na výrobek či výrobce (zadavatel tyto odkazy použil pouze u položek, které nebyl zadavatel – projektant – schopen dostatečně přesně a srozumitelně popsat technickou specifikací). Takový postup považuje zadavatel za protiprávní.

Závěr rozkladu

19. Ze všech shora uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil v částech týkajících se porušení § 88 odst. 2 zákona, § 88 odst. 3 zákona, § 88 odst. 4 zákona a § 48 odst. 6 zákona (v rozkladu je patrně vlivem písařské chyby namísto § 48 odst. 6 zákona uveden § 88 odst. 6 zákona, o jehož porušení však napadené rozhodnutí nehovoří) zrušil.

III. Řízení o rozkladu

20. Dne 1. 1. 2006 nabyl účinnosti správní řád podle jehož § 183 se zrušuje zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád). Podle § 179 odst. 1 správního řádu se řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto zákona, dokončí podle dosavadních předpisů. Bylo-li rozhodnutí před účinností tohoto zákona zrušeno a vráceno k novému projednání správnímu orgánu, postupuje se podle dosavadních předpisů. Vzhledem k tomu, že rozsudek byl vydán až po nabytí účinnosti (nového) správního řádu, je třeba řízení o rozkladu účastníka řízení dokončit podle nové právní úpravy správního řízení.

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:

22. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 23. 8. 2007, č.j. S192/2005/VZ-15940/2007/530-LB, kterým rozhodl podle § 101 odst. 2 zákona, že zadavatel nedodržel postup pro předělení veřejné zakázky stanovený v ustanovení § 88 odst. 2 zákona, § 88 odst. 3 zákona, § 88 odst. 4 zákona a § 48 odst. 6 zákona způsobem výše popsaným, přičemž tato porušení zákona nemohla podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, kdy Úřad zadavateli současně uložil uhradit náklady správního řízení podle § 79 odst. 5 správního řádu ve výši 1 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

VI. K námitkám rozkladu

Ke způsobu doručování

23. Ztotožňuji se se závěrem Úřadu, že podle § 92 odst. 2 zákona doručuje zadavatel písemnosti zájemcům prostřednictvím držitele poštovní licence na adresu uvedenou v žádosti o účast nebo v nabídce jako doporučenou zásilku s doručenkou, neboť zákon žádný jiný způsob doručování (tedy ani faxem) nepřipouští. Jak již bylo opakovaně uvedeno ve všech dosud vydaných rozhodnutích, § 92 odst. 2 zákona výslovně stanoví, jakým způsobem zadavatel doručuje písemnosti uchazečům, a z tohoto ustanovení zákona je zřejmé, že jediný možný způsob doručení písemností, který zákon předvídá, je doručování prostřednictvím držitele poštovní licence. Vzhledem k tomu, že rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky provedené statutárním orgánem zadavatele, které bezesporu je písemností, o které hovoří § 92 odst. 2 zákona, muselo být stěžovateli oznámeno podle § 65 odst. 2 v návaznosti na § 88 odst. 2 zákona, a proto při tomto oznamování muselo být postupováno ve smyslu § 92 odst. 2 zákona. Uzavírám tedy, že 15-ti denní lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky začala běžet dne 20. 6. 2005, kdy rozhodnutí zadavatele bylo doručeno uchazečům, a že lhůta skončila dne 5. 7. 2005. Jelikož zadavateli byly doručeny námitky uchazeče dne 4. 7. 2005, byla lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky zachována.

24. K odkazu na čl. 42 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, uvádím, že tento odkaz je v šetřeném případě zcela irelevantní, neboť v době provádění úkonů zadavatele v zadávacím řízení ještě neuplynula lhůta pro transpozici dané směrnice do českého právního řádu. Jak stanoví čl. 80 citované směrnice, členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do 31. ledna 2006 a neprodleně o tom uvědomí Komisi. Z uvedeného důvodu se na směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby nelze odvolávat.

K tvrzenému nesprávnému použití procesního předpisu

25. Jak již bylo uvedeno v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 18. 4. 2007, č.j. R003/2006/02-07668/2007/310-Šp, dne 1. 1. 2006 nabyl účinnosti správní řád podle jehož § 183 se zrušuje zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád). Podle § 179 odst. 1 správního řádu se řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto zákona, dokončí podle dosavadních předpisů. Bylo-li rozhodnutí před účinností tohoto zákona zrušeno a vráceno k novému projednání správnímu orgánu, postupuje se podle dosavadních předpisů.

26. Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 20. 3. 2006, č.j. 2R 003/06-Fr, kterým bylo změněno rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 12. 2005, č.j. VZ/S192/05-153/5454/05-LB, nabylo právní moci dne 26. 4. 2007. Řízení před Úřadem tudíž bylo pravomocně ukončeno. Dále vzhledem k tomu, že rozsudek Krajského soudu v Brně, jímž bylo zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 20. 3. 2006, č.j. 2R 003/06-Fr, byl vydán až po nabytí účinnosti správního řádu (tj. zákona č. 500/2004 Sb., v platném znění), a tedy není naplněna ani podmínka, že rozhodnutí musí být zrušeno a vráceno k novému projednání před účinností zákona č. 500/2004 Sb. Z uvedených důvodů bylo třeba řízení o rozkladu účastníka řízení dokončit podle nové právní úpravy správního řízení. Orgán dohledu proto postupoval správně, když řízení vedl v právním režimu nového správního řádu.

K uložené povinnosti nahradit náklady správního řízení

27. Jak vyplývá z předchozího textu odůvodnění tohoto rozhodnutí, na řízení před orgánem dohledu stejně jako na řízení o rozkladu je nutné aplikovat správní řád. Ustanovení § 79 odst. 5 správního řádu stanoví, že správní orgán (Úřad) uloží povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou tomu účastníkovi řízení, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Ustanovení § 6 odst. 1 vyhlášky ke správnímu řádu pak stanoví výši této paušální částky, která v daném případě činí 1 000,- Kč. Jak vyplývá ze závěrů tohoto rozhodnutí, zadavatel se prokazatelně dopustil porušení zákona při vyřizování námitek a uvedením specifických označení výrobků v zadávací dokumentaci. Tímto porušením zákona pak vyvolal zahájení správního řízení před Úřadem, který zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední. Pro úplnost dodávám, že pro aplikaci § 79 odst. 5 správního řádu není nutné splnění podmínky, že porušení zákona podstatně ovlivnilo stanovení pořadí nabídek. Uzavírám proto, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když zadavateli uložil uhradit náklady správního řízení podle § 79 odst. 5 správního řádu ve výši 1 000,- Kč.

K odkazům na specifická označení výrobků

28. Jak stanoví § 48 odst. 6 zákona, jestliže to není odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení výrobků a služeb, které platí pro určité podnikatele nebo jeho organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu. Není-li zadavatel schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím specifikací, které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům, musí zadavatel v zadávací dokumentaci umožnit použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

29. Z výše citovaného ustanovení vyplývá, že uvedení odkazu na specifická označení výrobků v zadávací dokumentaci je přípustné pouze za současného splnění obou podmínek: kromě toho, že zadavatel umožní použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, musí být použití odkazu na specifická označení výrobků odůvodněno předmětem veřejné zakázky. V šetřeném případě konstatuji obdobně jako orgán dohledu, že v případě zářivkového svítidla a diagonálních ventilátorů tato podmínka splněna nebyla, neboť se bezpochyby jednalo o předměty, které lze popsat dostatečně přesně a srozumitelně bez použití odkazu na konkrétní výrobky a služby typické pro určitého podnikatele. Orgán dohledu však správně konstatoval, že toto porušení zákona nemohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť v konkrétním případě, vzhledem ke své marginální povaze, nevedlo k omezení počtu uchazečů o veřejnou zakázku.

30. Závěrem doplňuji k odkazu na směrnici Rady č. 89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a služby, že tato směrnice byla do zákona řádně transponována, a tudíž není důvod pro její přímou aplikaci. Pro posouzení případu je proto rozhodné pouze znění zákona. Navíc, jak bylo podrobně rozvedeno výše, pro přípustnost odkazu na specifická označení výrobků nestačí, že zadavatel připustí jiné, kvalitativně a technicky obdobné řešení (nebo plnění stejného druhu), ale současně musí být naplněna i podmínka, že poptávaný předmět veřejné zakázky nelze popsat dostatečně přesně a srozumitelně bez použití odkazu na konkrétní výrobky a služby typické pro určitého podnikatele.

VII. Závěr

31. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a jeho vrácení k novému projednání orgánem dohledu.

32. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Mgr. Vlastimil Křesálek, bytem Dolní 307, 744 01 Frenštát pod Radhoštěm

2. MANĎÁK, a.s., se sídlem 1. máje 532, 4767 01 Kroměříž, za niž jedná Ing. Martin Borovička, předseda představenstva, a Ing. Jiří Zeman, místopředseda představenstva

3. spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce