Č. j. S039/2006-08992/2006/520-Št

V Brně dne 12. 5. 2006

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o  veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu ze dne 9. 2. 2006, který podal uchazeč

· PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o., IČ 25835050, se sídlem Bohumínská 778, 71 200 Ostrava, jejíž jménem jedná Petr Gmiterka, jednatel,

proti stanovení zadávacích podmínek nadlimitní veřejné zakázky „Zajištění fyzické ostrahy o. z. ODRA“ zadávané podle § 42 zákona č. 40/2004 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění zákona 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb., formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo dne 26. 9. 2005 uveřejněno na centrální adrese pod ev. číslem 50013016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 9. 2005, které vymezil zadavatel

· Diamo, státní podnik, IČ 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem, zast. Ing. Bc. Jiřím Ježem,

ve správním řízení zahájeném dne 9. 2. 2006, jehož dalším účastníkem vedle zadavatele a navrhovatele je:

· ČESKÁ OCHRANNÁ SLUŽBA, a. s., IČ 25388088, se sídlem Škrobálkova 158/21, 718 00 Ostrava-Kunčičky, za niž jedná Richard Dohnal, předseda představenstva, a Ing. Ivo Vlášek, místopředseda představenstva, které byla zakázka přidělena,

rozhodl podle § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., takto:

Výše specifikované správní řízení se zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení zákona č. 40/2004 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění zákona 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb.

Odůvodnění

Zadavatel Diamo, státní podnik, IČ 00002739, se sídlem Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem, zast. Ing. Bc. Jiřím Ježem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen „zákon“), dne 26. 9. 2005 uveřejněno na centrální adrese pod ev. č. 50013016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 9. 2005 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky „Zajištění fyzické ostrahy o. z. ODRA“.

V oznámení zadávacího řízení stanovil zadavatel kritérium pro zadání veřejné zakázky nejnižší nabídkovou cenu.

Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem 7 nabídek. Při otevírání obálek dne 23. 11. 2005 hodnotící komise ustavená zadavatelem shledala všechny předložené nabídky úplné z hlediska požadovaného rozsahu.

Jak vyplývá z jednání hodnotící komise ze dne 2. 12. 2005, po posouzení prokázání splnění kvalifikačních kritérií v nabídkách jednotlivých uchazečů, komise dospěla k závěru, že 3 z uchazečů (Ing. Zdeněk Buček, Pro Bank Security a. s., a společné nabídky společností CENTR GROUP, a. s., BOS GROUP, s. r. o., a Ochranné systémy, spol. s r. o.), kteří předložili zadavateli nabídky, neprokázali splnění kvalifikace. Zadavatel rozhodl dne 5. 12. 2005 o vyloučení těchto uchazečů z další účasti na zadávacím řízení, přičemž jim uvedenou skutečnost oznámil dopisem z téhož dne.

Dne 13. 1. 2006 obdržel od dodavatele PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o., IČ 25835050, se sídlem Bohumínská 778, 71 200 Ostrava, jejíž jménem jedná Petr Gmiterka, jednatel (dále jen „PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o.“ a „navrhovatel“), námitky ze dne 10. 1. 2006 týkající se stanovení diskriminační úrovně kvalifikačních kritérií.

Na jednání dne 16. 1. 2006 dospěla hodnotící komise k závěru, že požádá uchazeče Pavelka a Němec spol. s r. o., Praha, o písemné vysvětlení jeho nabídky. Vzhledem k tomu, že jmenovaný uchazeč ve stanovené sedmidenní lhůtě ani později písemné vysvětlení své nabídky nepodal, vyřadila komise jeho nabídku (zadavatel uchazeči Pavelka a Němec spol. s r. o. oznámil jeho vyloučení z další účasti na zadávacím řízení). Na svém jednání dne 16. 1. 2006 rovněž vyhodnotila nabídky zbývajících uchazečů podle kritéria nejnižší nabídková cena a stanovila jejich pořadí:

1. ČESKÁ OCHRANNÁ SLUŽBA, a. s., IČ 25388088, se sídlem Škrobálkova 158/21, 718 00 Ostrava-Kunčičky, za niž jedná Richard Dohnal, předseda představenstva, a Ing. Ivo Vlášek, místopředseda představenstva (dále jen „ČESKÁ OCHRANNÁ SLUŽBA, a. s.“),

2. ČBOS, s. r. o., IČ 49017951, se sídlem Jetřichovická 739, 190 00 Praha 9,

3. IPO SECURITY s. r. o., IĆ 48400858, se sídlem, Kalvodova 816/8, Ostrava - Mariánské Hory 709 00.

Zadavatel se s navrženým pořadím ztotožnil, dne 18. 1. 2006 rozhodl o přidělení veřejné zakázky uchazeči ČESKÁ OCHRANNÁ SLUŽBA, a. s., a tentýž den oznámil přidělení veřejné zakázky uchazečům, jejichž nabídky byly hodnoceny.

Dne 20. 1. 2006 zadavatel zaslal dodavateli PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. svoje rozhodnutí o námitkách, přičemž podaným námitkám nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách obdržel jmenovaný dodavatel dne 30. 1. 2006.

Vzhledem k tomu, že dodavatel PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 9. 2. 2006 faxem návrh z téhož dne na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), doplněný poštou dne 10. 2. 2006.

Ve svém návrhu jmenovaný dodavatel namítá, že zadavatel v rozporu s § 32 odst. 2 zákona nestanovil v oznámení zadávacího řízení způsob prokázání finanční a ekonomické způsobilosti podle § 32 odst. 1 písm. a) zákona a v případě písm. b) a d) cit. paragrafu zákona stanovil způsob prokázání v rozporu se zákonem.

V podmínkách zadávacího řízení bodu 9.2 zadavatel stanovil následující požadavek „Podle § 32 odst. 1 písm. a, b, d. U písm. b) v min. výši 20 000 000,- Kč za rok. U písm. d) min. výši 5 000 000,- Kč.“

Podle názoru dodavatele PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. je ustanovení § 32 odst. 1 zákona kogentní a vymezuje prokázání vyčerpávajícím způsobem (předložení dokladu o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu povolání) a nelze se od něj odchýlit. Pojem výkon povolání a podnikatelská činnost nejsou obsahově totožné a způsob prokázání finanční a ekonomické způsobilosti právnickou osobou vykonávající podnikatelskou činnost neodpovídá § 32 odst. 1 písm. d) zákona, a proto doklad o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou podnikatelskou činností nelze podle § 32 odst. 1 písm. d) zákona požadovat. Dodavatel PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. dále uvádí, že zadavatel může podle § 48 odst. 3 zákona stanovit i jiné požadavky, které se však musí týkat realizace veřejné zakázky, přičemž výše požadavku 5 mil Kč s dodavateli zdá nepřiměřeně vysoká ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky.

Jak dále vyplývá z návrhu jmenovaného dodavatele, zadavatel s dopustil rovněž porušení zákona při stanovení požadavku na prokázání technické způsobilosti. V bodu 9. 3 oznámení zadávacího řízení zadavatel stanovil následující: „Podle § 33 odst. 1 písm. d) bod 1, 2, 4. u bodu 4 průměrný roční počet v minimálním výši 70 zaměstnanců v období 3 let.“

Podle názoru dodavatele PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. zadavatel v daném případě neomezil rozsah požadovaných informací o kvalifikaci na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Požadavek na uvedení počtu 70 zaměstnanců požaduje jmenovaný dodavatel za diskriminační, tedy v rozporu s § 25 odst. 1 zákona.

V návrhu jmenovaný dodavatel navrhuje zrušení zadávacího řízení a vyhlášení nového řízení odpovídající rozsahu a charakteru předmětu veřejné zakázky.

S odkazem na skutečnosti uváděné v návrhu se navrhovatel se domáhá zrušení zadání veřejné zakázky.

Dopisem ze dne 14. 2. 2006 orgán dohledu vyrozuměl zadavatele o podaném návrhu a současně ho upozornil na jeho povinnost vyplývající z ustanovení § 97 odst. 4 zákona, tj. na povinnost zaslat orgánu dohledu do sedmi dnů ode dne obdržení návrhu dokumentaci o zadání veřejné zakázky a rovněž vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu.

Dne 22. 2. 2006 obdržel orgán dohledu od zadavatele dokumentaci o zadání veřejné zakázky a stanovisko k návrhu, ve kterém zadavatel uvedl, že kvalifikační kritérium uvedené v § 32 odst. 1 písm. a) zákona prokazuje uchazeč právě vyjádřením banky nebo spořitelního a úvěrního družstva ke skutečnosti, zda uchazeč je schopen plnit své finanční závazky. Není proto nutno, aby toto vyjádření bylo blíže specifikováno či kvantifikováno. Ke stanovení požadavku na prokázání kvalifikačního kritéria podle § 32 odst. 1 písm. d) zákona zadavatel uvedl, že požadoval jeho prokázání výhradně odkazem na ustanovení citovaného paragrafu (nepožadoval tedy pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou podnikatelskou činností, jak uvádí stěžovat v návrhu), přičemž stanovil minimální výši pojištění v hodnotě 5 mil Kč, kterou stanovil jednak vzhledem k výši předpokládané ceny veřejné zakázky, ale především k možným škodám, kterou mohou být při ostraze svěřeného majetku státu způsobeny. Svůj požadavek na přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců, tedy stanovení úrovně kvalifikačního kritéria podle § 33 odst. 1 písm. c) bod 4 zákona, zadavatel odůvodnil tím, že požaduje ostrahu v počtu 2 místa v 8 hodinové pracovní době a 24 míst v nepřetržité pracovní době, přičemž je předpoklad 74 zaměstnanců při osmihodinové pracovní době na den. Současně zadavatel uvedl, že žádný uchazeč nebyl vyloučen z účasti na zadávacím řízení na základě nesplnění kvalifikace v případech, které stěžovatel namítá.

Orgán dohledu obdržel výše uvedený návrh dne 9. 2. 2006 a tímto dnem bylo podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o  veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „zákon v platném znění“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu.

Účastníky správního řízení podle § 99 zákona v platném znění jsou:

1. zadavatel,

2. PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o.,

3. ČESKÁ OCHRANNÁ SLUŽBA, a. s., které byla veřejná zakázka přidělena.

O zahájení správního řízení informoval orgán dohledu jeho účastníky oznámením č. j. S039/06-03645/2006/520-Št ze dne 24. 2. 2006, a současně usnesením účastníkům stanovil lhůtu k návrhům důkazů, vyjádření stanoviska a vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel spolu s návrhem neuhradil správní poplatek, vyzval orgán dohledu společnost PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. rozhodnutím čj. S039/2006/03743/2006/520-Št ze dne 24. 2. 2006 k zaplacení správního poplatku. Správní poplatek byl uhrazen na účet správního orgánu dne 22. 3. 2006.

Dne 6. 3. 2006 obdržel orgán dohledu stanovisko uchazeče ČESKÁ OCHRANNÁ SLUŽBA, a. s., ve kterém je uvedeno, že společnost PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. nemá žádné profesní zkušenosti s ostrahou osob a majetku, neboť příslušný předmět podnikání do Obchodního rejstříku zapsal až po vyhlášení veřejné zakázky a nebyl by tudíž schopen zakázku kvalitativně zajistit a tudíž v soutěži uspět. Skutečnost, že navrhovatel svůj návrh na přezkoumání faxoval úřadu z faxového přístroje jiného neúspěšného účastníka veřejné zakázky, by mohla nasvědčovat o pokusu maření průběhu předmětné veřejné zakázky.

K namítaným skutečnostem v návrhu uchazeč ČESKÁ OCHRANNÁ SLUŽBA, a. s., uvádí, že ochrana majetku a osob je prováděna výkonem povolání zaměstnanců – strážných, přičemž výkonem jejich povolání může v případě pochybení dojít ke škodám na majetku odběratele, přičemž má uchazeč uzavřenou pojistku za škodu způsobenou při výkonu povolání svých zaměstnanců a to do výše pojistného plnění 10 mil Kč se spoluúčastí 10 000 Kč. Ke stanovení dalšího kvalifikačního kritéria týkající se počtu zaměstnanců, tedy technické způsobilosti dodavatele, jmenovaný uchazeč ve svém vyjádření sdělil, že zadavatel uvedl požadavek průběrného ročního počtu zaměstnanců ve výši 70 v období třech let, a to z důvodu jistoty spolehlivého zajištění fyzické ostrahy majetku a dalších služeb, např. výjezdové skupiny, dispečinku s nepřetržitou službou, možnost krátkodobého navýšení počtu pracovníků fyzické ostrahy apod. Vzhledem k předpokládanému základnímu počtu 54 strážných pro tuto zakázku a pracovníků pro zajištění dalších služeb považuje uchazeč požadavek 70ti zaměstnanců za odpovídající potřebám zakázky. Zajištění citovaných dalších služeb bylo součástí způsobu zpracování nabídkové ceny dle bodu 4) zadávací dokumentace. Závěrem jmenovaný uchazeč uvádí, že podmínky pro účast v předmětném zadávacím řízení nepovažuje za diskriminační.

Dne 9. 3. 2006 obdržel orgán dohledu doplňující vyjádření zadavatele, ve kterém uvedl, že dodavatel PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. neměl k datu lhůty pro podání nabídek k předmětné veřejné zakázce (21. 11. 2005) v předmětu podnikání dle výpisu z Obchodního rejstříku staženého z internetu dne 9. 3. 2006 uvedeno zákonem požadované oprávnění k podnikání podle § 30 odst. 2 písm. c) zákona příslušné k předmětu veřejné zakázky, neboť toto bylo zapsáno až dne 24. 11. 2005, tedy 3 dny po lhůtě pro podání nabídek. Jmenovaný dodavatel si tedy musel být vědom, že z tohoto důvodu, resp. Pro nesplnění kvalifikace podle § 30 odst. 2 písm. c) zákona by jej musel zadavatel v souladu se zákonem vyloučit.

Na úřad se dne 10. 3. 2006 dostavil zástupce zadavatele (plná moc ze dne 9. 3. 2006 je součástí správního spisu) Ing. Lubor Veselý, nahlédl do správního spisu a pořídil si výpisy.

Usnesením ze dne 13. 4. 2006 orgán dohledu stanovil účastníku řízení PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. lhůtu k provedení úkonu – zaslání úředně ověřené fotokopie živnostenského oprávnění s předmětem podnikání „podniky zajišťující ostrahu majetku“, z níž bude zřejmé datum vzniku živnostenského oprávnění.

Dne 24. 4. 2006 obdržel orgán dohledu od zadavatele oznámení, že s vybraným uchazečem ČESKÁ OCHRANNÁ SLUŽBA, a. s., podepíše dne 28. 4. 2006 smlouvu se zahájením plnění od 1. 5. 2006 na dobu neurčitou.

Společnost PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. orgánu dohledu požadovaný doklad dne 3. 5. 2005 faxem a dne 4. 5. 2005 obdržel orgán dohledu vyžádané materiály poštou.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a následujících zákona v platném znění případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace předložené zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nedopustil porušení zákona, které by ovlivnilo hodnocení nabídek. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Legitimace dodavatele podat námitky, resp. návrh na přezkoumání

V případě nadlimitních veřejných zakázek může podle § 88 odst. 1 zákona zadavateli podat zdůvodněné námitky kterýkoliv dodavatel a v případě podlimitních veřejných zakázek kterýkoliv uchazeč nebo zájemce, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele vznikla nebo hrozí vznik škody, může zadavateli podat zdůvodněné námitky.

Zákon definuje dodavatele ve svém ustanovení § 11 takto:

Dodavatelem je právnická nebo fyzická osoba, která

a) poskytuje služby,

b) dodává zboží,

c) provádí stavební práce.

Na rozdíl od zájemce, nebo uchazeče, kteří se již určitou měrou zapojili do zadávacího procesu konkrétní zadávané veřejné zakázky, má pojem „dodavatel“ širší rozsah, a to ten, že se jedná o osobu, která přichází v úvahu k plnění veřejné zakázky, tedy sama či s dalším dodavatelem(i) poskytuje služby, dodává zboží či provádí stavební práce. Nemusí se tedy být osobou, která zadavateli podala nabídku nebo žádost o účast v zadávacím řízení.

V podmínkách předmětného zadávacího řízení bodu 6.1.1 je stanovena lhůta pro podání nabídek do 21. 11. 2005.

Dne 3. 5. 2005 jmenovaná společnost zaslala orgánu dohledu koncesní listinu s předmětem podnikání „Podniky zajišťující ostrahu majetku“ ve kterém je uvedeno datum vzniku práva provozovat živnost 7. 11. 2005.

Z výpisu z obchodního rejstříku pořízeného na internetu vyplývá, že společnost PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. má mezi předměty podnikání od 24. 11. 2005 zapsáno i oprávnění „podniky zajišťující ostrahu majetku osob“.

Ustanovení § 30 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, stanoví podmínky zápisu do obchodního rejstříku, přičemž odst. 1 cit. ustanovení obchodního zákoníku stanoví „Nestanoví-li zvláštní zákon jinak, je žadatel o zápis do obchodního rejstříku povinen prokázat, že nejpozději dnem zápisu mu vznikne živnostenské či jiné oprávnění k činnosti, která má být jako předmět jeho podnikání (činnosti) zapsána do obchodního rejstříku.

Z komentáře (Obchodní zákoník, komentář, 8 vydání, nakladatelství C. H. Beck v Praze roku 2003) k citovanému ustanovení obchodního zákoníku vyplývá, že právo podnikat v koncesované živnosti vniká nabytím právní moci rozhodnutí o udělení koncese, přičemž od tohoto okamžiku mohou zahájit podnikatelskou činnost právnické osoby již v obchodním rejstříku zapsané, na rozdíl od právnických osob, které se zapisují do obchodního rejstříku a zapsány dosud nejsou, vniká živnostenské i další podnikatelské oprávnění až k okamžiku zápisu do obchodního rejstříku. Právnické osobě již zapsané v obchodním rejstříku, která pouze rozšiřuje svůj předmět podnikání, vzniká oprávnění podnikat v nové živnosti dnem nabytí právní moci rozhodnutí o udělení koncese. V případě již zapsaných právnických osob má tedy zápis předmětu podnikání pouze deklaratorní charakter.

K prokázání splnění kvalifikačního kritéria podle § 30 odst. 2 písm. c) zákona je pak dostačující předložit příslušné oprávnění k podnikání, dále stávající výpis z obchodního rejstříku a včetně předložení žádosti o změnu zápisu do obchodního rejstříku adresovanou příslušnému rejstříkovému soudu.

Na základě výše uvedených skutečností orgán dohledu konstatuje, že ke dni 21. 11. 2005 (termín pro podání nabídek) mohla společnost PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o. poskytnout zadavateli požadovanou služby a je tedy dodavatelem ve smyslu § 11 zákona o zadávání veřejných zakázek, který je oprávněn podávat zadavateli námitky ve smyslu § 88 odst. 1 zákona a následně i návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele u orgánu dohledu.

Stanovení dalších kvalifikačních kritérií a jejich odpovídající úrovně

Podle § 30 odst. 3 zákona požadavky na splnění kvalifikace podle odstavce 2 včetně dokladů požadovaných k jejich prokázání uvede zadavatel v oznámení zadávacího řízení. Zadavatel není oprávněn požadovat splnění kvalifikace nad rámec požadavků na splnění kvalifikace stanovený úplným výčtem v oznámení zadávacího řízení. Zadavatel je povinen omezit rozsah požadovaných informací o kvalifikaci dodavatelů pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

Z ustanovení § 30 odst. 2 písm. b) zákona vyplývá, že splněním kvalifikace se rozumí splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakosti podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky.

Výčet dalších kvalifikačních kritérií je v zákoně specifikován v §§ 32, 33 a 37. Zadavatel tak podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti uchazeče poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Pokud s ohledem na předmět veřejné zakázky dospěje zadavatel k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec. Obecně platí, že vymezení odpovídající úrovně v rámci zvoleného způsobu prokazování způsobilosti, tj. stanovení určité minimální prahové či limitní úrovně způsobilosti, kterou musí uchazeč v nabídce doložit, je zadavatel povinen uvést konkrétně a jednoznačně v oznámení zadávacího řízení. Pokud by zadavatel hranici způsobilosti konkrétně nestanovil, nemůže logicky způsobilost uchazeče objektivně a transparentně posoudit – případně uchazeče odůvodněně vyloučit z důvodu nesplnění kvalifikace (§ 39 odst. 2 zákona).

· § 32 odst. 1 písm. a) zákona

V šetřeném případě, zadavatel požadoval prokázat splnění finanční a ekonomické způsobilosti podle § 32 odst. 1 písm. a) zákona vyjádřením banky resp. spořitelního nebo úvěrového družstva, u níž má uchazeč nebo zájemce veden běžný účet, o schopnosti uchazeče nebo zájemce plnit své závazky.

Vzhledem k obecnému charakteru citovaného kvalifikačního kritéria, jehož účelem je zajistit finanční a ekonomickou způsobilost uchazeče, a to vyjádřením banky, resp. spořitelního nebo úvěrového družstva, že uchazeč je schopen plnit své finanční závazky, je orgán dohledu toho názoru, že není nutné blíže vymezovat odpovídající úroveň, a je tedy dostačující cit. obecný požadavek zadavatele. Požadovanému kvalifikačnímu kritériu odpovídají v šetřeném případě i nabídky uchazečů, resp. vyjádření bank ve smyslu § 32 odst. 1 písm. a) zákona.

· § 32 odst. 1 písm. d) zákona

Z předložené dokumentace vyplývá, že k prokázání finanční a ekonomické způsobilosti zadavatel v bodu 9. 2 „Kritéria a doklady pro prokazování finanční a ekonomické způsobilosti“ uvedl „Podle § 32 odst. 1 písm. a, b, d. U písm. b) v min. výši 20 000 000,- kč za rok. U písm. d) v min. výši 5 000 000,-- kč“.

Požadavek zadavatele na předložení dokladu o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu povolání orgán dohledu nepovažuje v šetřeném případě za pochybení, neboť jej zadavatel vymezil přesně výslovným odkazem na příslušné ustanovení zákona. Skutečnost, že se vymezené kritérium v daném případě neuplatní (nejedná se o podnikatele vykonávající specifické podnikatelské činnosti), neřešil zadavatel vyloučením všech uchazečů ze zadávacího řízení, ale uznal prokázání finanční a ekonomické způsobilosti jinými doklady. Svým postupem zadavatel neporušil zákon ani základní zásady zadávacího řízení, mezi které patří dle § 25 odst. 1 zákona i zásada stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči o veřejnou zakázku. Doklad o pojištění odpovědnosti za škodu předložili všichni uchazeči a žádný z nich nebyl z důvodu jeho nepředložení odmítnut.

Zadavatel současně v souladu se zákonem vymezil odpovídající úroveň splnění finanční a ekonomické způsobilosti v daném kritériu vymezením minimální (prahové) hodnoty 5 mil. Kč. Stanovení úrovně výše pojištění v částce 5 mil. Kč nepovažuje orgán dohledu s ohledem na charakter, složitost a finanční rozsah plnění veřejné zakázky za nepřiměřené. Zadavatel stanovil výši pojištění s ohledem na předpokládanou výši peněžitého závazku (57 mil Kč) a zejména s ohledem k možným škodám, které mohu být dodavatelem při výkonu činnosti způsobeny.

· § 33 odst. 1 písm. c) bod 4. zákona

Zadavatel k prokázání technické způsobilosti dodavatelů v bodu 9.3 zadávacích podmínek k prokázání kvalifikačního kritéria uvedeného v § 33 odst. 1 písm. c) bodu 4. zákona stanovil „průměrný roční počet v minimální výši 70 zaměstnanců v období třech let.“

Stanovení úrovně předmětného požadavku na počet zaměstnanců vyplývá z podmínek zadávacího řízení (viz tabulka – Soupis areálů, maximální rozsah ostrahy a počet kontrolních čipů na jednotlivých areálech – která je přílohou Smlouvy o zajištění fyzické ostrahy, jež je součástí zadávací dokumentace), kde zadavatel požaduje ostrahu v počtu 2 místa v 8 hodinové pracovní době a 24 míst v nepřetržité pracovní době (tedy třísměnný provoz). Z uvedeného je zřejmé, že stanovení technické způsobilosti – 70 zaměstnanců ročně – je zcela adekvátní počtu zaměstnanců v předmětné veřejné zakázce. V postupu zadavatele při stanovení úrovně předmětného kvalifikačního kritéria neshledal orgán dohledu porušení zákona.

S odkazem na výše uvedené dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem.

Na základě výše uvedených skutečností rozhodl orgán dohledu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Jindřiška Koblihová

náměstek předsedy ÚOHS

pověřený řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží:

Diamo s. p., Máchova 201, 471 27 Stráž pod Ralskem

PSA - PERSONNEL SECURITY AUDIT s. r. o., Bohumínská 778, 71 200 Ostrava

ČESKÁ OCHRANNÁ SLUŽBA, a. s., Škrobálkova 158/21, 718 00 Ostrava-Kunčičky

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce