Č. j.: 2R 031/06 – Šp V Brně dne 12. června 2006
Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 27. 3. 2006 zadavatelem – Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Zemědělská agentura a pozemkový úřad v Opavě, se sídlem Horní nám. 2, 746 01 Opava, jehož jménem jedná Ing. Ladislav Bittner, ředitel, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 3. 2006, č.j. S9/2006/SZ-4386/2006/520-KV, ve věci přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Zemědělská agentura a pozemkový úřad v Opavě, se sídlem Horní nám. 2, 746 01 Opava, jehož jménem jedná Ing. Ladislav Bittner, ředitel, učiněných při zadání podlimitní veřejné zakázky pod názvem „Výstavba poldrů - Darkovice“, zadávené v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese pod ev. číslem 50004855 dne 18. 3. 2005, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 3. 2006, č.j. S9/2006/SZ-4386/2006/520-KV,
p o t v r
z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í
I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před
Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel - Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Zemědělská agentura a Pozemkový úřad v Opavě, IČ 00020478, Horní náměstí 2, 746 01 Opava, zastoupená Ing. Ladislavem Bittnerem, ředitelem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb. (dále jen „zákon“) dne 18. 3. 2005 na centrální adrese pod evidenčním č. 50004855 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání podlimitní veřejné zakázky „Výstavba poldrů - Darkovice“. Pozn.: pokud je dále v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.
2. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky šestnácti uchazečů o veřejnou zakázku. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek zadavatel na návrh hodnotící komise rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku předložil uchazeč - společnost Lesostavby Šumperk, a. s., IČ 45192138, se sídlem Uničovská 19/370, 787 01 Šumperk, za niž jedná Ing. Marek Lach (dále jen „Lesostavby Šumperk, a. s.“). Rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky oznámil zadavatel uchazečům dopisem ze dne 21.6.2005. Dne 18.8.2005 uzavřel zadavatel s uchazečem Lesostavby Šumperk, a. s., smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky. Dále dne 4.11.2005 zadavatel uzavřel s uchazečem Lesostavby Šumperk, a.s., dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, kterým byla realizace veřejné zakázky rozšířena podle doplňku k projektové dokumentaci. Vzhledem k tomu, že při posuzování předložené dokumentace a také z dalších vyjádření zadavatele k otázce, co bylo důvodem pro rozšíření realizace veřejné zakázky, získal orgán dohledu pochybnosti o zákonnosti rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele učiněných v průběhu zadávacího řízení, zahájil v souladu s ustanovením § 96 zákona správní řízení z vlastního podnětu ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, a to ke dni 26. 1. 2006, kdy bylo účastníkům řízení doručeno oznámení o zahájení správního řízení (č.j. S9/2006-SZ-671/2006/520-KV). Za účastníky správního řízení označil v souladu s § 99 zákona zadavatele a uchazeče Lesostavby Šumperk, a.s. Dopisem ze dne 13. 2. 2006, č.j. S/92006/SZ-2869/2006/520-KV, orgán dohledu doplnil oznámení o zahájení správního řízení, ve kterém vyjádřil pochybnost, zda zadavatel byl oprávněn uzavřít s uchazečem Lesostavby Šumperk, a.s., dodatek č. 1 ze dne 4. 11. 2005 ke smlouvě o dílo postupem podle § 27 odst. 3 bodu a) zákona, když cena víceprací činila 24,7 % původní ceny.
3. Uchazeč Lesostavby Šumperk, a. s., se k vedenému správnímu řízení vyjádřil dopisem ze dne 1.2.2006, ve kterém uvedl, že v souladu se zadávací dokumentací a především v souladu s výkazem výměr ocenil stavební objekt SO – 04 – Vodní příkop – intravilán, neboť ten byl platnou součástí výkazu výměr zadavatele, který je pro uchazeče podle § 50 odst. 2 zákona rozhodující, pokud dojde k nesouladu mezi výkazem výměr a projektovou dokumentací. Cena za provedení díla SO 04 – vodní příkop – intravilán - byla z jeho strany spočítána v souladu s výkazem výměr, avšak při hodnocení nabídkové ceny nebyla ze strany zadavatele posuzována. Taktéž se uvedený stavební objekt nestal předmětem smlouvy o dílo. K uzavření dodatku č. 1, kterým došlo k navýšení původní ceny v rozsahu víceprací, jmenovaný uchazeč uvedl, že v průběhu realizace výstavby poldrů V. a VI. se zjistila vada projektu vypracovaného zadavatelem, která spočívala v tom, že zátoková plocha zasahovala do jiného katastrálního území. V souladu s touto vadou byl zadavatel nucen vypracovat změnu projektu, tzn. navýšit hráz. S ohledem na tyto skutečnosti uchazeč Lesostavby Šumperk navrhoval, aby Úřad správní řízení podle § 66 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zastavil.
4. Dopisem ze dne 6. 2. 2006 se k zahájenému správnímu řízení vyjádřil také zadavatel a přiznal, že došlo k nesouladu mezi zadávacími podmínkami a výkazem výměr, který obsahoval výkaz výměr i pro SO 04 – vodní příkop – intravilán, avšak žádný z uchazečů na tento nesoulad neupozornil. Na nesoulad přišla až hodnotící komise při hodnocení nabídky uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s. Při telefonické konzultaci s právníky z oddělení veřejných zakázek MZe ČR jí bylo sděleno, že pokud jde prokazatelně a jednoznačně oddělit ocenění stavebního objektu SO 04 – vodní příkop – intravilán, je vhodné toto učinit, aby bylo možné dodržet zásadu stejného zacházení se všemi uchazeči a dále hodnotit tohoto uchazeče podle snížené ceny. Hodnotící komise dospěla k závěru, že nabídka splňuje zadávací podmínky a že bude dále hodnocena. Dle svého názoru postupoval zadavatel transparentně a nediskriminačně. K uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo zadavatel uvedl, že po podpisu smlouvy o dílo zadavatel zjistil, že projektová dokumentace přesahuje rámec schváleného návrhu komplexní pozemkové úpravy, a proto byl zadavatel nucen zadat vypracování změny projektové dokumentace formou dodatku. Po vzájemné dohodě uchazeč Lesostavby Šumperk, a. s., ocenil výkaz méněprací a víceprací cenami, které stanovil ve své původní nabídce, přičemž výsledná cena se navýšila o 368 637,40 Kč bez DPH.
5. K výše zmíněnému doplnění oznámení o zahájení správního řízení se vyjádřili oba účastníci správního řízení, kteří shodně uvedli, že cena díla byla dodatkem č. 1 ze dne 4.11.2005 ke smlouvě o dílo navýšena pouze o 368 637,40 Kč bez DPH, tj. nikoli o 24,7 % původní ceny, ale o 13,42 % původní ceny (k uvedené částce dospěli účastníci odečtením méněprací od víceprací). Zadavatel postupoval v souladu s § 27 odst. 3 písm. a) zákona, neboť se jedná o dodatečné stavební práce, které nebyly obsaženy v původní veřejné zakázce a jejich potřeba vznikla v naléhavém případě, byla zadána témuž dodavateli, dodatečné stavební práce nemohly být technicky ani ekonomicky odděleny od původní zakázky a jsou nezbytné pro dokončení původní zakázky.
6.
Dále se zadavatel vyjádřil ke skutečnosti, že vyhověl
námitce proti vyloučení uchazeče STAMEX spol. s r. o., IČ 64084256,
se sídlem Březová 106, 747 44 Březová (dále jen „STAMEX spol. s. r. o.), který
nesplnil požadavky na prokázání systému řízení podniku z hlediska ochrany
životního prostředí podle § 37 odst. 2 zákona. Společně s podanou námitkou
doložil uchazeč STAMEX spol. s. r. o. kvalifikaci prostřednictvím ověřené kopie
smlouvy o poskytnutí odborné pomoci při zpracování dokumentace systému
enviromentálního managementu podle normy ČSN EN ISO
7.
K otázce vyloučení uchazeče VZS RYCHTÁŘ s. r. o.,
IČ 25840428, se sídlem Březová 121, 747 44 Březová (dále jen
„VZS RYCHTÁŘ s. r. o.“)
a uchazeče IGNOVA s. r. o., IČ 43965997, se sídlem Bukovanského 49, 712 00 Ostrava
(dále jen „IGNOVA s. r. o.“), uvedl zadavatel, že neporušil zásadu stejného
zacházení, protože pro podobné důvody byl vyloučen i uchazeč STAMEX, spol.
s r. o. Jelikož ale uchazeč STAMEX, spol. s r. o. jako jediný
v dané chvíli podal námitku, bylo mu z výše uvedeného důvodu vyhověno. Taktéž se zadavatel
vyjádřil k vyloučení uchazeče COLAS CZ, a.s., se sídlem Polanecká
803/72, 721 07 Ostrava – Svinov (dále jen „COLAS CZ, a. s.“), které podle jeho
názoru taktéž proběhlo v souladu se zákonem. Hodnotící komise se
držela veškerých ustanovení zákona a usnesla se, že jmenovaný uchazeč nedoložil
potřebné doklady podle § 30 odst. 2 písm. d) zákona, § 32 zákona a § 33 odst. 1
písm. a) zákona.
Napadené rozhodnutí
8. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 9. 3. 2006 rozhodnutí č.j. S9/2006/SZ-4386/2006/520-KV, kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení:
· § 48 odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci jednoznačně nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky;
· § 39 odst. 2 zákona tím, že nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče STAMEX spol. s r. o., který prokázal kvalifikaci podle § 37 odst. 2 zákona až na základě dokladů předložených po lhůtě pro podání nabídek, v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona tím, že rozdílným způsobem posoudil obdobné doklady k prokázání kvalifikace podle § 37 odst. 2 zákona předložené jmenovaným uchazečem STAMEX spol. s r. o. a uchazečem VZS RYCHTÁŘ, s. r. o.;
· § 30 odst. 2 písm. b) zákona v návaznosti na § 32 odst. 2 zákona a § 33 odst. 2 zákona tím, že v oznámení zadávacího řízení stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně vymezil odpovídající úroveň způsobilosti zájemců podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, a současně nevymezil způsob, jakým má být způsobilost prokázána;
přičemž tyto úkony ovlivnily stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Za spáchání výše uvedeného správního deliktu Úřad zadavateli uložil podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 40 000,- Kč splatnou do jednoho měsíce od nabytí právní moci rozhodnutí.
9. V odůvodnění citovaného rozhodnutí k otázce porušení § 48 odst. 1 zákona předně Úřad uvedl, že v šetřeném případě došlo k nesouladu mezi výkazem výměr a zadávacími podmínkami veřejné zakázky. V důsledku toho vznikla situace, že uchazeč Lesostavby Šumperk, a. s., jako jediný stanovil nabídkovou cenu v souladu s výkazem výměr. Ostatní uchazeči stanovili nabídkové ceny podle zadávacích podmínek, tedy bez stavebního objektu SO 04 – vodního příkopu – intravilánu, přičemž zadavatel žádného z nich z tohoto důvodu nevyloučil. Aby však byla hodnotící komise schopna hodnotit nabídkové ceny, byla celková nabídková cena uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., uvedená v nabídce ve výši 3 047 855,- Kč bez DPH, snížena o částku ve výši 301 920,08 Kč bez DPH, tj. částku, kterou jmenovaný uchazeč ohodnotil stavební objekt SO 04 – vodní příkop – intravilán, a jako nabídková cena byla tedy hodnocena pouze částka ve výši 2 745 935,- Kč bez DPH. Při hodnocení nabídek však musí zadavatel, resp. hodnotící komise vycházet z údajů uvedených v nabídce, a není oprávněna tyto údaje měnit. Zadavatel tak porušil § 48 odst. 1 zákona, když v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, a dále zadavatel (resp. hodnotící komise) „opravil“ nabídkovou cenu uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., což mělo vliv na pořadí úspěšnosti nabídek. Pokud by hodnotící komise hodnotila nabídkovou cenu jmenovaného uchazeče v částce uvedené v jeho nabídce, pak by se nabídka jmenovaného uchazeče umístila na druhém místě.
10. K otázce postupu zadavatele při hodnocení kvalifikace uvedl Úřad v odůvodnění citovaného rozhodnutí, že podle § 36 odst. 1 zákona předkládá uchazeč informace o kvalifikaci, včetně požadovaných dokladů, ve lhůtě pro podávání nabídek. Hodnotící komise však rozhodla, že jmenovaný uchazeč STAMEX spol. s r. o. prokázal kvalifikaci, a to na základě dokladů, které doložil současně s podáním námitek, tj. až po lhůtě stanovené pro podání nabídek. Zadavatel tedy neměl předložené doklady k prokázání kvalifikace posuzovat, a tím porušil § 39 odst. 2 zákona, neboť měl vyloučit ze zadávacího řízení uchazeče STAMEX spol. s r. o., který prokázal kvalifikaci podle § 37 odst. 2 zákona až na základě dokladů předložených po lhůtě pro podání nabídek. Zadavatel dále porušil zásadu stejného zacházení se všemi uchazeči (§ 25 odst. 1 zákona), neboť v případě uchazeče STAMEX spol. s. r. o. (pokud odhlédneme od skutečnosti, že jím předložené doklady po lhůtě pro podání nabídky neměl zadavatel posuzovat), považoval za dostačující doklady předložené jmenovaným uchazečem o zavádění systému environmentální politiky, přičemž v případě uchazeče VZS RYCHTÁŘ s. r. o. nepovažoval zadavatel za dostačující čestné prohlášení, že jmenovaný uchazeč v současné době zavádí systém environmentální politiky. Zadavatel tedy rozdílným způsobem posoudil obdobné doklady k prokázání kvalifikace podle § 37 odst. 2 zákona předložené jmenovanými uchazeči a toto porušení mohlo mít vliv na pořadí úspěšnosti nabídek.
11. Ohledně prokazování finanční a ekonomické způsobilosti a technické způsobilosti bylo Úřadem v odůvodnění rozhodnutí konstatováno, že zadavatel v oznámení zadávacího řízení sice alespoň v bodu 9.2. uvedl, že požaduje jako doklad k prokázání finanční a ekonomické způsobilosti doklad podle § 32 odst. 4 zákona (ve kterém je stanoveno, že zájemce v případě podlimitní veřejné může nahradit prokázání požadované finanční a ekonomické způsobilosti prohlášením), avšak v bodě 9.3. oznámení zadávacího řízení již nestanovil, jakými doklady mají zájemci tuto technickou způsobilost doložit. Ani v jednom případě však zadavatel konkrétně nevymezil odpovídající úroveň („prahovou hodnotu“) způsobilosti zájemců pro provedení veřejné zakázky (např. požadovanou výši obratu nebo dispozicí konkrétního technického zařízení). Rozhodnutím ze dne 27. 4. 2005 zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče COLAS CZ, a. s., z důvodu, že nabídka nebyla úplná a uchazeč neprokázal odbornou způsobilost, finanční a ekonomickou způsobilost a také nedostatečně doložil prokázání technické způsobilosti. Součástí nabídky jmenovaného uchazeče přitom byla ověřená kopie osvědčení o autorizaci pro Ing. Jaroslava Kosíka v oboru dopravní stavby a ověřená kopie osvědčení o autorizaci pro Ing. Štěpána Pokorného v oboru vodohospodářské stavby. Dále byla součástí nabídky kopie pojistného certifikátu, informativní přehled realizovaných zakázek střediska Ostrava v posledních třech letech a doplňující informace k vybavení firmy speciální stavební technikou. Vzhledem k tomu, že zadavatel v oznámení zadávacího řízení nevymezil odpovídající úroveň jak finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů, tak ani technické způsobilosti uchazečů podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, a v případě prokázání technické způsobilosti nevymezil ani způsob, jakým má být způsobilost prokázána, nemohl tak logicky způsobilost uchazeče objektivně a transparentně posoudit, a v důsledku toho ani odůvodněně vyloučit jmenovaného uchazeče z důvodu nesplnění kvalifikace podle § 39 odst. 2 zákona. Pro úplnost orgán dohledu dodal, že uchazeč prokázal splnění kvalifikace podle § 30 odst. 2 písm. d) zákona, neboť v nabídce předložil ověřenou kopii osvědčení o autorizaci pro Ing. Štěpána Pokorného v oboru vodohospodářské stavby.
12. S ohledem na
doplňující vyjádření zadavatele, které se týkalo dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo
na realizaci předmětu veřejné zakázky, kterým byla tato smlouva rozšířena, se
Úřad dále v citovaném rozhodnutí zabýval také otázkou, zda byl zadavatel
oprávněn výše zmíněný dodatek ke smlouvě o dílo uzavřít, aniž by postupoval
podle § 27 odst. 3 písm. c) zákona.
K namítanému porušení zákona orgán dohledu uvádí, že podle § 6 odst. 1
zákona je veřejnou zakázkou zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce,
jejímž zadavatelem je osoba uvedená v §
13. Ve světle těchto skutečností orgán dohledu uložil zadavateli pokutu ve výši 40 000,- Kč. Podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona ve znění pozdějších předpisů se uloží pokuta za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle § 102 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí 3 267 662,65 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny zakázky) tedy činí 163 383,- Kč. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu tu skutečnost, že cena za stavební objekt SO 04 – vodní příkop – intravilán, kterou hodnotící komise odečetla od celkové nabídkové ceny uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., byla v nabídce jmenovaného uchazeče jednoznačně vyčíslena a hodnotící komise se při vypočtení nabídkové ceny nedopustila početní chyby. Při stanovení výše pokuty vzal orgán dohledu také na vědomí, že se jedná o první zjištěné pochybení zadavatele při zadávání veřejných zakázek, přičemž byl současně veden úvahou, že uložení pokuty v dolní hranici možné sazby bude plnit i funkci preventivní. Zároveň však vzal orgán dohledu v úvahu tu skutečnost, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení nedodržel základní zásadu zadávacího řízení, a to zásadu stejného zacházení s uchazeči.
II. Námitky rozkladu
14. Proti uvedenému rozhodnutí podal dne 27. 3. 2006 rozklad zadavatel. Je přesvědčen, že veřejnou zakázku zadal uchazeči, který nejlépe splňoval předpoklady pro zhotovení předmětu veřejné zakázky a který nabídl nejpříznivější nabídkovou cenu. V podaném rozkladu zadavatel vytýkané pochybení uznal a uvedl, že k uvedeným nedostatkům zadávacího řízení nemuselo dojít, pokud by při posuzování nabídek byly vyřazeny všechny nabídky. Zadavatel však takto nerozhodl, protože se snažil z předložených nabídek vybrat tu nejlepší a nejvýhodnější, proto také provedl korekci nabídkové ceny uchazeče Lesostavby Šumperk, a.s., aby mohl porovnat nabídkové ceny všech nevyloučených uchazečů. Je tudíž přesvědčen, že vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku a svým postupem žádného uchazeče nepoškodil a že tento postup neovlivnil hodnocení nabídek. Proto nebyla ani naplněna skutková podstata deliktu uvedeného v § 102 odst. 1 písm. a) zákona.
Závěr rozkladu
15. Z výše uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo změněno tak, že v druhém odstavci výroku napadeného rozhodnutí se část věty ve znění „přičemž tyto úkony ovlivnily stanovení pořadí úspěšnosti nabídek“ nahrazuje zněním „přičemž tyto úkony podstatně neovlivnily stanovení pořadí úspěšnosti nabídek“, a třetí odstavec, ve kterém se zadavateli ukládá pokuta ve výši 40 000,- Kč, se vypouští.
Vyjádření dalších účastníků řízení
16. K rozkladu zadavatele se dopisem ze dne 6. 4. 2006 vyjádřil uchazeč Lesostavby Šumperk, a.s., ve kterém se plně ztotožňuje se stanovisky přednesenými zadavatelem v jím podaném rozkladu, neboť souhlasí s tím, že veřejná zakázka proběhla zcela v souladu se zákonem. Není proto žádný důvod zpochybňovat její právní stránku. Podle názoru uchazeče Lesostavby Šumperk, a.s. postupoval zadavatel v souladu s § 6 zákona, když tu nejlepší nabídku vybral transparentním a nediskriminačním způsobem za cenu obvyklou v místě plnění.
17. Dále se uchazeč Lesostavby Šumperk, a.s., vyjádřil k otázce uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, jíž byl realizován předmět veřejné zakázky. Jak uchazeč Lesostavby Šumperk, a.s., uvedl, skutečnost, že na straně zadavatele došlo ke korekci nabídkové ceny odečtením ceny za stavební objekt SO-04 Vodní příkop – intravilán, jenž uchazeč Lesostavby Šumperk, a.s. ocenil, přestože nebyl předmětem veřejné zakázky, avšak byl součástí výkazu výměr zadavatele, který je pro s ohledem na § 50 odst. 2 zákona rozhodující, nemůže být dle názoru uchazeče Lesostavby Šumperk, a.s. chápána jako pochybení zadavatele. Rovněž následné navýšení ceny díla dodatkem č. 1 ke smlouvě o dílo v rozsahu 13,42 % původní ceny díla je v souladu s § 27 odst. 3 písm. c) zákona, a tudíž ani v tomto jednání zadavatele nelze spatřovat pochybení.
18. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
19. Úřad tím, že svým rozhodnutím č.j. S9/2006/SZ-4386/2006/520-KV ze dne 9. 3. 2006 rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení § 48 odst. 1 zákona, § 39 odst. 2 zákona v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona a § 30 odst. 2 písm. b) zákona v návaznosti na § 32 odst. 2 zákona a § 33 odst. 2 zákona, za což mu byla Úřadem uložena pokuta podle § 102 odst. 2 písm. a) ve výši 40 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.
IV. K námitkám rozkladu
20. Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu blíže nespecifikoval, čeho se domáhá, respektive uvedl sice, že navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo změněno, avšak neuvedl, jakým způsobem, Úřad jej dopisem ze dne 19. 5. 2006 vyzval k doplnění rozkladu. Dne 31. 5. 2006 obdržel Úřad doplnění rozkladu, ve kterém zadavatel upřesnil požadovanou změnu výroku rozhodnutí tak, jak je výše uvedeno.
K vymezení předmětu
veřejné zakázky
21. Sám zadavatel v podaném rozkladu uznává své pochybení spočívající v tom, že v průběhu posuzování a hodnocení nabídek hodnotící komisí měli být vyřazeni všichni uchazeči, kteří zpracovali své nabídky nikoli podle výkazu výměr, ale podle zadávací dokumentace. Snaha zadavatele vybrat tu nejlepší nabídku transparentním a nediskriminačním způsobem, na kterou poukazuje v podaném rozkladu, však nemůže spočívat v úpravě údajů obsažených v nabídkách uchazečů, neboť žádné ustanovení zákona neumožňuje, aby zadavatel upravil nabídkovou cenu v nabídce uchazeče, byť se takový postup mohl jevit praktickým či logickým, a to pro nesoulad mezi zadávací dokumentací a výkazem výměr. Proces zadávání veřejných zakázek se vyznačuje vysokou mírou formálnosti, která dovoluje zadavateli odchýlit se od něj jen v případech zákonem předpokládaných.
22. Zejména s ohledem na výše zmíněnou nesrovnalost mi nezbývá než souhlasit se závěrem učiněným orgánem dohledu v napadeném rozhodnutí, podle kterého zadavatel porušil ustanovení § 48 odst. 1 zákona, když nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a vznikl tak nesoulad mezi výkazem výměr a zadávací dokumentací. Oprava nabídkové ceny v nabídce uchazeče Lesostavby Šumperk, a.s., bezesporu měla vliv na pořadí úspěšnosti nabídek, protože v případě neprovedení této opravy zadavatelem by se tato nabídka umístila až na druhém místě. Taktéž by byl zadavatel povinen uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem za cenu, kterou ve své nabídce uvedl vybraný uchazeč Lesostavby Šumperk, a.s., tj. včetně ceny prací na stavebním objektu SO-04 Vodní příkop - intravilán, které zadavatel nechtěl realizovat.
K uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o
dílo na realizaci předmětu veřejné zakázky
23. Vzhledem k tomu, že orgán dohledu v odůvodnění napadeného rozhodnutí uznal, že se zadavatel nedopustil pochybení při zadání veřejné zakázky na stavební práce, které byly předmětem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, jíž byl realizován předmět veřejné zakázky, a to proto, že cena těchto stavebních prací nepřekročila 2 000 000,- Kč (podle § 6 odst. 1 zákona se rozumí veřejnou zakázkou zakázka na stavební práce, u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky nepřesáhne 2 000 000,- Kč, přičemž z ustanovení § 27 odst. 3 písm. a) vyplývá, že dodatečné stavební práce se považují za samostatnou veřejnou zakázku), neshledávám žádný rozpor mezi závěry Úřadu a tvrzeními uchazeče Lesostavby Šumperk, a.s., ve vyjádření k podanému rozkladu. Z uvedeného důvodu je ponechávám bez dalšího vyjádření.
K uložené sankci
24. Ohledně požadavku zadavatele, abych z výroku napadeného rozhodnutí vypustil odstavec třetí, který se týká uložené pokuty, uvádím, že pokuta mohla být v souladu s § 102 odst. 2 písm. a) zákona uložena do výše až 5 % ceny zakázky, tedy 163 383,- Kč (cena veřejné zakázky byla vyčíslena na 3 267 662,65 Kč s DPH). Podobně jako orgán dohledu jsem neshledal důvody pro neuložení, resp. upuštění od uložené pokuty, neboť s ohledem na maximální možnou výši pokuty je zřejmé, že byla uložena na její spodní hranici, přestože pochybení zadavatele spočívalo v porušení základní zásady zadávacího řízení, a to zásady stejného zacházení s uchazeči, a přes skutečnost, že veřejná zakázka již byla realizována a nápravy protiprávního stavu nebylo možné dosáhnout jinými způsoby. Při úvaze o eventuelním snížení pokuty či upuštění od ní jsem podobně jako Úřad vzal v úvahu nejen stupeň závažnosti spáchaného správního deliktu, okolnosti spáchání a jeho následky, ale také ekonomickou situaci zadavatele tak, aby pro něj uložená pokuta neměla likvidační charakter, a také skutečnost, že se jednalo o první zadavatelovo zjištěné pochybení. Z výše uvedených důvodů jsem se rozhodl ponechat pokutu ve výši, v jaké byla uložena napadeným rozhodnutím.
V. Závěr
25. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
26. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Zemědělská agentura a pozemkový úřad v Opavě, Horní nám. 2, 746 01 Opava
2. Lesostavby Šumperk, a.s., Uničovská 19/370, 787 01 Šumperk
3. spis.