Rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. 2R031/06-Šp ze dne 12.6.2006. Rozhodnutí nabyla právní moci dne 14.6.2006.

Č. j.: S9/2006/SZ-4386/2006/520-KV

V Brně dne 9. března 2006

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 26.1.2006 z vlastního podnětu podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., o přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele

· Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Zemědělská agentura a Pozemkový úřad v Opavě, IČ 00020478, Horní náměstí 2, 746 01 Opava, zastoupená Ing. Ladislavem Bittnerem, ředitelem,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Výstavba poldrů - Darkovice“ zadané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 18.3.2005 pod evidenčním číslem 5004855, jehož dalším účastníkem vedle zadavatele je

· společnost Lesostavby Šumperk, a. s., IČ 45192138, se sídlem Uničovská 19/370, 787 01 Šumperk, za niž jedná Ing. Marek Lach,

rozhodl takto:

Výše jmenovaný zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) výše citovaného zákona tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení:

- § 48 odst. 1 výše citovaného zákona tím, že v zadávací dokumentaci jednoznačně nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky,

- § 39 odst. 2 výše citovaného zákona tím, že nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče STAMEX spol. s r. o., IČ 64084256, se sídlem Březová 106, 747 44 Březová, který prokázal kvalifikaci podle § 37 odst. 2 výše citovaného zákona až na základě dokladů předložených po lhůtě pro podání nabídek, v návaznosti na § 25 odst. 1 výše citovaného zákona tím, že rozdílným způsobem posoudil obdobné doklady k prokázání kvalifikace podle § 37 odst. 2 výše citovaného zákona předložené jmenovaným uchazečem STAMEX spol. s r. o. a uchazečem VZS RYCHTÁŘ, IČ 25840428, se sídlem Březová 121, 747 44 Březová,

- § 30 odst. 2 písm. b) výše citovaného zákona v návaznosti na § 32 odst. 2 výše citovaného zákona a § 33 odst. 2 výše citovaného zákona tím, že v oznámení zadávacího řízení stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně vymezil odpovídající úroveň způsobilosti zájemců podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, a současně nevymezil způsob, jakým má být způsobilost prokázána,

přičemž tyto úkony ovlivnily stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

Za spáchání výše uvedeného správního deliktu se zadavateli – Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Zemědělská agentura a Pozemkový úřad v Opavě, IČ 00020478, Horní náměstí 2, 746 01 Opava – ukládá podle § 102 odst. 2 písm. a) výše citovaného zákona

pokuta ve výši 40 000,– Kč (čtyřicettisíckorunčeských).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0090650001.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) jako orgán příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „zákon ve znění pozdějších předpisů“), obdržel dne 24.11.2005 podnět na přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Zemědělská agentura a Pozemkový úřad v Opavě, IČ 00020478, Horní náměstí 2, 746 01 Opava, zastoupená Ing. Ladislavem Bittnerem, ředitelem (dále jen „zadavatel“) – učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Výstavba poldrů - Darkovice“ zadané podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb. (dále jen „zákon“), formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo dne 18.3.2005 uveřejněno na centrální adrese pod evidenčním číslem 5004855.

Po obdržení podnětu si orgán dohledu vyžádal zadávací dokumentaci týkající se předmětné veřejné zakázky. Z předložené zadávací dokumentace vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky šestnácti uchazečů o veřejnou zakázku. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek jmenovanou hodnotící komisí zadavatel na její návrh rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku předložil uchazeč společnost Lesostavby Šumperk, a. s., IČ 45192138, se sídlem Uničovská 19/370, 787 01 Šumperk, za niž jedná Ing. Marek Lach (dále jen „Lesostavby Šumperk, a. s.“). Rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky oznámil zadavatel uchazečům dopisem ze dne 21.6.2005. Dne 18.8.2005 uzavřel zadavatel s uchazečem Lesostavby Šumperk, a. s., smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky. Dále dne 4.11.2005 zadavatel uzavřel s jmenovaným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, kterým byla realizace veřejné zakázky rozšířena podle doplňku k projektové dokumentaci.

Vzhledem k tomu, že při posuzování předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o zákonnosti rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele učiněných v průběhu zadávacího řízení, zahájil ve věci přezkoumání úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu.

Účastníky správního řízení podle § 99 zákona ve znění pozdějších předpisů jsou:

- zadavatel,

- uchazeč Lesostavby Šumperk, a. s., kterému byla veřejná zakázka přidělena.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníkům řízení dopisem č. j. S9/2006/SZ-671/2006/520-KV ze dne 23.1.2006, ve kterém účastníky řízení seznámil s předběžnými výsledky šetření (zejména, zda zadavatel dostatečným způsobem vymezil předmět veřejné zakázky v zadávací dokumentaci, zda hodnotící komise postupovala v souladu se zákonem, když při hodnocení nabídky uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., nehodnotila nabídkovou cenu jmenovaným uchazečem uvedenou v nabídce, zda zadavatel dostatečným způsobem vymezil v oznámení zadávacího řízení požadavky na splnění kvalifikace včetně dokladů požadovaných k jejich prokázání, nebo zda zadavatel postupoval podle zákona, když vyhověl námitce uchazeče STAMEX spol. s r. o. proti jeho rozhodnutí o vyloučení jmenovaného uchazeče). Dále orgán dohledu vyzval zadavatele, aby mu sdělil, jaké konkrétní důvody vedly ke vzniku víceprací, které byly předmětem dodatku č. 1 ze dne 4.11.2005 ke smlouvě o dílo ze dne 18.8.2005. Zároveň orgán dohledu poskytl účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Dnem 26.1.2006, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení účastníkům doručeno, bylo podle § 96 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu.

Ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se uchazeč Lesostavby Šumperk, a. s., vyjádřil dopisem ze dne 1.2.2006, ve kterém uvedl, že v souladu se zadávací dokumentací a především v souladu s výkazem výměr ocenil stavební objekt SO – 04 – Vodní příkop – intravilán, neboť ten byl platnou součástí výkazu výměr zadavatele, který je pro uchazeče podle § 50 odst. 2 zákona rozhodující, protože pokud dojde k nesouladu mezi výkazem výměr a projektovou dokumentací, je uchazeč ze zákona povinen stanovit nabídkovou cenu podle výkazu výměr. Cena za provedení díla SO 04 – vodní příkop – intravilán - tedy byla z jeho strany spočítána v souladu s výkazem výměr, avšak při hodnocení nabídkové ceny nebyla ze strany zadavatele posuzována. Taktéž se uvedený stavební objekt nestal předmětem smlouvy o dílo.

K následnému uzavření dodatku č. 1, kterým došlo k navýšení původní ceny v rozsahu víceprací, jmenovaný uchazeč uvádí, že v průběhu realizace výstavby poldrů V. a VI. se zjistila vada projektu, jenž nechal vypracovat zadavatel, která spočívala v tom, že zátoková plocha zasahovala do jiného katastrálního území. V souladu s touto vadou byl zadavatel nucen vypracovat změnu projektu, tzn. navýšit hráz. Po uchazeči jako po zhotoviteli veřejné zakázky bylo v souladu se změněnou projektovou dokumentací požadováno ocenění tohoto navýšení hráze. Vícepráce byly v plném rozsahu odsouhlaseny ze strany investora zápisy ve stavebním deníku.

S ohledem na výše uvedené uchazeč Lesostavby Šumperk, a. s., má tedy za to, že zahájené správní řízení se nemůže jakkoli dotknout jeho práv nabytých v dobré víře, a rovněž má za to, že orgán dohledu byl měl zahájené správní řízení rozhodnout v souladu se zákonem ve prospěch soukromoprávního subjektu – uchazeče veřejné zakázky, neboť ten jakkoli zákon neporušil, popř. navrhuje, aby orgán dohledu správní řízení v souladu s § 66 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., zastavil.

Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 6.2.2006, ve kterém uvedl, že došlo k nesouladu mezi zadávacími podmínkami a výkazem výměr, který obsahoval výkaz výměr i pro SO 04 – vodní příkop – intravilán. Žádný z uchazečů na tento nesoulad neupozornil. Na nesoulad přišla až hodnotící komise při hodnocení nabídky uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s. Při telefonické konzultaci s právníky z oddělení veřejných zakázek MZe ČR jim bylo sděleno, že pokud jde prokazatelně a jednoznačně oddělit ocenění stavebního objektu SO 04 – vodní příkop – intravilán, je vhodné toto učinit, aby bylo možné dodržet zásadu stejného zacházení se všemi uchazeči a dále hodnotit tohoto uchazeče podle snížené ceny. Hodnotící komise dospěla k závěru, že nabídka splňuje zadávací podmínky a že bude dále hodnocena. Dle svého názoru postupoval zadavatel transparentně a nediskriminačně.

K uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo zadavatel uvedl, že po podpisu smlouvy o dílo zadavatel zjistil, že projektová dokumentace přesahuje rámec schváleného návrhu komplexní pozemkové úpravy, a proto byl zadavatel nucen zadat vypracování změny projektové dokumentace formou dodatku. Po vzájemné dohodě uchazeč Lesostavby Šumperk, a. s., ocenil výkaz méněprací a víceprací cenami, které stanovil ve své původní nabídce, přičemž výsledná cena se navýšila o 368 637,40 Kč bez DPH.

K problematice nedostatečného vymezení způsobu a úrovně prokázání kvalifikace zadavatel uvedl, že v okamžiku zpracování oznámení zadávacího řízení považoval stanovení kritérií za dostačující, konkrétní a jednoznačné.

Dále se zadavatel vyjádřil k vyhovění námitce uchazeče STAMEX spol. s r. o., IČ 64084256, se sídlem Březová 106, 747 44 Březová (dále jen „STAMEX spol. s. r. o.), zadavatel uvedl, že jmenovaný uchazeč v nabídce nesplnil požadavky na prokázání systému řízení podniku z hlediska ochrany životního prostředí podle § 37 odst. 2 zákona. Proto zadavatel na základě návrhu hodnotící komise rozhodl o jeho vyloučení dne 27.4.2005. Uchazeč STAMEX spol. s r. o. podal proti tomuto rozhodnutí námitku a doložil ověřenou kopii smlouvy o poskytnutí odborné pomoci při zpracování dokumentace systému enviromentálního managementu podle normy ČSN EN ISO 14001 a ověřenou kopii dopisu společnosti STAVCERT Praha, spol. s r. o., U Výstaviště 3, 170 00 Praha 7, ze dne 2.5.2005, dle kterého se společnost STAMEX spol. s r. o. zaregistrovala k certifikaci systému enviromentálního managementu. Námitce bylo vyhověno v plném rozsahu. Uchazeč měl ve své nabídce informace o tom, jak pracuje z hlediska ekologie a v rámci odpadového hospodářství, což doložil kopií živnostenského listu. Navíc ke své námitce doložil uvedené doklady. Podle § 37 odst. 2 písm. c) zákona hodnotící komise s vědomím zadavatele tyto doklady uznala.

K pochybnosti, zda zadavatel při vyloučení uchazeče VZS RYCHTÁŘ s. r. o., IČ 25840428, se sídlem Březová 121, 747 44 Březová (dále jen „VZS RYCHTÁŘ s. r. o.“)
a uchazeče IGNOVA s. r. o., IČ 43965997, se sídlem Bukovanského 49, 712 00 Ostrava (dále jen „IGNOVA s. r. o.“), neporušil zásadu stejného zacházení, zadavatel uvedl, že pro podobné důvody byl vyloučen i uchazeč STAMEX, spol. s r. o. Jelikož jako jediný v dané chvíli podal námitku, bylo mu z výše uvedeného důvodu vyhověno.

Dále se zadavatel vyjádřil k pochybnosti, zda jeho rozhodnutí o vyloučení uchazeče COLAS CZ, a. s., bylo v souladu se zákonem. K uvedenému zadavatel sdělil, že hodnotící komise se držela veškerých ustanovení zákona a usnesla se, že jmenovaný uchazeč nedoložil potřebné doklady podle § 30 odst. 2 písm. d) zákona, § 32 zákona a § 33 odst. 1 písm. a) zákona.

Dopisem č. j. S9/2006/SZ-2869/2006/520-KV ze dne 13.2.2006 orgán dohledu doplnil oznámení o zahájení správního řízení, ve kterém uvedl pochybnost, zda zadavatel byl oprávněn uzavřít s uchazečem Lesostavby Šumperk, a. s., dodatek č. 1 ze dne 4.11.2005 ke smlouvě o dílo postupem podle § 27 odst. 3 bodu a) zákona, když původní cena veřejné zakázky byla stanovena na 2 745 935,- Kč bez DPH a cena víceprací v dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo činila 677 776,84 Kč bez DPH, tedy 24,7 % původní ceny.

K uvedenému doplnění oznámení o zahájení správního řízení se vyjádřili oba účastníci správního řízení, kteří uvedli, že cena díla byla dodatkem č. 1 ze dne 4.11.2005 ke smlouvě o dílo navýšena pouze o 368 637,40 Kč bez DPH, tj. o 13,42 % původní ceny. Jak dále uvedl zadavatel, celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročil 20 % původní ceny. Tato částka je výsledkem odečtení méněprací od víceprací. Zadavatel postupoval podle § 27 odst. 3 písm. a) zákona, neboť se jedná o dodatečné stavební práce, které nebyly obsaženy v původní veřejné zakázce a jejich potřeba vznikla v naléhavém případě, byla zadána témuž dodavateli, dodatečné stavební práce nemohly být technicky ani ekonomicky odděleny od původní zakázky a jsou nezbytné pro dokončení původní zakázky. Zároveň se zasláním vyjádření k doplnění o zahájení správního řízení zadavatel zaslal orgánu dohledu dodatek k projektové dokumentaci, čímž doplnil zadávací dokumentaci, kterou neměl orgán dohledu dosud k dispozici.

Orgán dohledu přezkoumal na základě § 96 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace předložené zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Vymezení předmětu veřejné zakázky

Podle § 48 odst. 1 zákona vymezuje zadávací dokumentace předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, včetně požadovaného množství, přičemž za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v čl. 2. „Vymezení plnění veřejné zakázky“ Zadávacích podmínek k otevřenému řízení tak, že předmětem plnění je realizace stavby dvou poldrů V. a VI. včetně objektu vodního příkopu a souvisejícího ozelenění, jako součástí realizace plánu společných zařízení v rámci KPÚ Darkovice, přičemž předmětem jsou stavební objekty SO 01 – poldr V., SO 02 – poldr VI., SO 03 – vodní příkop a SO 06 – ozelenění. Dále je v citovaném článku uvedeno, že SO 04 – vodní příkop – intravilán není předmětem veřejné zakázky.

Součástí zadávací dokumentace, která je obsažena na CD, jsou výkazy výměr pro jednotlivé stavební objekty, včetně výkazu výměr pro stavební objekt SO 04 – vodní příkop – intravilán. Dále je součástí zadávací dokumentace technická zpráva, ve které je také uveden popis tohoto stavebního objektu. V této zprávě je však také uvedeno, že tento stavební objekt bude financován z prostředků obce.

Zadavatel tak v zadávacích podmínkách veřejné zakázky stanovil, že stavební objekt SO 04 – vodní příkop – intravilán není předmětem veřejné zakázky. Zároveň však byl součástí zadávací dokumentace výkaz výměr týkající se uvedeného stavebního objektu.

Podle § 50 odst. 1 zákona je součástí zadávací dokumentace projektová dokumentace stavby, zpracovaná do podrobností nezbytných pro zpracování nabídky, rozšířená o výkaz výměr s podrobným soupisem prací a dodávek (dále jen „výkaz výměr“); výkaz výměr musí obsahovat podrobný popis požadovaných standardů. Dojede-li k nesouladu mezi výkazem výměr a projektovou dokumentací stavby, je podle § 50 odst. 2 zákona pro stanovení nabídkové ceny rozhodující výkaz výměr.

V šetřeném případě tak došlo k nesouladu mezi výkazem výměr a zadávacími podmínkami veřejné zakázky. V důsledku toho vznikla situace, že uchazeč Lesostavby Šumperk, a. s., jako jediný z uchazečů stanovil nabídkovou cenu v souladu s výkazem výměr. Ostatní uchazeči stanovili nabídkové ceny podle zadávacích podmínek, tedy bez stavebního objektu SO 04 – vodního příkopu – intravilánu.

Zadávací dokumentace musí podle § 48 odst. 3 zákona obsahovat obchodní podmínky, požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, včetně platebních podmínek, podmínky, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny, a jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky. Jednotliví uchazeči proto musí všechny zadávací podmínky uvedené v zadávací dokumentaci ve svých nabídkách splnit. Zda nabídky předložené uchazeči splňují zadávací podmínky, to posuzuje podle § 61 odst. 1 zákona hodnotící komise. Pokud hodnotící komise dojde k závěru, že nabídka uchazeče nesplňuje některou ze zadávacích podmínek, musí jí vyřadit. Uchazeče, jehož nabídka byla při posuzování nabídek vyřazena, musí zadavatel bezodkladně vyloučit ze zadávacího řízení podle § 61 odst. 5 zákona. V šetřeném případě zadavatel nevyloučil žádného z uchazečů v důsledku toho, že by stanovil nabídkovou cenu v rozporu se zadávacími podmínkami.

Aby však byl zadavatel, resp. hodnotící komise, schopna hodnotit nabídkové ceny, byla celková nabídková cena uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., uvedená v nabídce ve výši 3 047 855,- Kč bez DPH snížena o částku ve výši 301 920,08 Kč bez DPH, tj. částku, kterou jmenovaný uchazeč ohodnotil stavební objekt SO 04 – vodní příkop – intravilán, a byla tedy hodnocena pouze částka ve výši 2 745 935,- Kč bez DPH.

Při hodnocení nabídek musí zadavatel, resp. hodnotící komise vycházet z údajů uvedených v nabídce, a není oprávněna tyto údaje měnit. V šetřeném případě však hodnotící komise „opravila“ nabídkovou cenu uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., aby mohla porovnat u všech uchazečů nabídkové ceny, které odpovídají stejnému rozsahu prací. Popsaná situace byla způsobena skutečností, že vznikl nesoulad mezi zadávací dokumentací a výkazem výměr.

Zadavatel porušil § 48 odst. 1 zákona, když v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a vznikl tak nesoulad mezi výkazem výměr a podmínkami zadávací dokumentace, v jehož důsledku byla jedním z uchazečů podána nabídka s nabídkovou cenou, která obsahovala cenu za stavební objekt SO 04 – vodní příkop – intravilán, který nebyl předmětem veřejné zakázky. Zadavatel, resp. hodnotící komise „opravila“ nabídkovou cenu uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., což mělo vliv na pořadí nabídek. Pokud by hodnotící komise hodnotila nabídkovou cenu jmenovaného uchazeče v částce uvedené v jeho nabídce, pak by se nabídka jmenovaného uchazeče umístila na druhém místě.

Postup zadavatele při hodnocení kvalifikace

Ustanovení § 39 odst. 1 zákona stanoví, že zadavatel vyhodnotí kvalifikaci uchazečů a zájemců podle kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení, přičemž uchazeči, kteří nesplnili kvalifikaci musí být zadavatelem podle § 39 odst. 2 zákona z otevřeného řízení vyloučeni.

Podle § 88 odst. 3 zákona je zadavatel povinen do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv a zdůvodnit způsob jejich vyřízení.

Rozhodnutím ze dne 27.4.2005 zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče STAMEX spol. s r. o. z důvodu, že nabídka nebyla v souladu s § 55 odst. 3 zákona úplná, přičemž jako důvod vyloučení zadavatel uvedl, že jmenovaný uchazeč nesplnil požadavky systému řízení podniku z hlediska ochrany životního prostředí dle § 37 odst. 2 zákona. Součástí nabídky jmenovaného uchazeče je pouze certifikát ČSN EN ISO 9001:2001.

Uchazeč STAMEX spol. s r. o. proti rozhodnutí o vyloučení podal dne 9.5.2005 námitky, jehož přílohou doložil ověřenou kopii smlouvy o poskytnutí odborné pomoci při zpracování dokumentace systému environmentálního managementu podle normy ČSN EN ISO 14001 ze dne 10.2.2005 a ověřenou kopii dopisu společnosti STAVCERT Praha, spol. s r. o., U Výstaviště 3, 170 00 Praha 7, ze dne 2.5.2005, dle kterého jmenovaná společnost zaregistrovala k certifikaci systému environmentálního managementu uchazeče STAMEX spol. s r. o.

K uvedené námitce bylo jmenovanému uchazeči sděleno dopisem ze dne 18.5.2005, že zadavatel v souladu s § 88 odst. 3 zákona sděluje: „vaší námitce bylo vyhověno v plném rozsahu a hodnotící komise Vaší nabídku zařadila zpět mezi nabídky, které budou dále hodnoceny“.

Podle § 36 odst. 1 zákona předkládá uchazeč informace o kvalifikaci, včetně požadovaných dokladů ve lhůtě pro podávání nabídek. Jak vyplývá z výše uvedeného hodnotící komise rozhodla, že jmenovaný uchazeč STAMEX spol. s r. o. prokázal kvalifikaci a to na základě dokladů, které doložil současně s podáním námitek, tj. až po lhůtě stanovené pro podání nabídek. Zadavatel tedy neměl předložené doklady k prokázání kvalifikace posuzovat.

Zadavatel rozhodl rozhodnutím ze dne 27.4.2005 o vyloučení uchazeče VZS RYCHTÁŘ s. r. o ze stejného důvodu, ze kterého byl vyloučen uchazeč STAMEX spol. s r. o. V nabídce uchazeč VZS RYCHTÁŘ s. r. o. předložil certifikát ČSN EN ISO 9001:2001, a dále v čestném prohlášení uvedl, že v současné době zavádí systém environmentální politiky dle normy ČSN EN ISO 14 000.

Dále rozhodnutím ze dne 27.4.2005 zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče IGNOVA s. r. o z téhož důvodu, jako uchazeče VZS RYCHTÁŘ s. r. o. a uchazeče STAMEX spol. s r. o. Součástí nabídky jmenovaného uchazeče je pouze certifikát ČSN EN ISO 9001:2001.

Zadavatel tak vyloučil tři výše jmenované uchazeče z důvodu, že neprokázali požadavky systému řízení podniků z hlediska ochrany životního prostředí. Všichni jmenovaní uchazeči předložili certifikát ČSN EN ISO 9001:2001. Z uvedených uchazečů pouze uchazeč VZS RYCHTÁŘ s. r. o. již v nabídce doložil čestné prohlášení, ve kterém uvedl, že v současné době zavádí systém environmentální politiky dle normy ČSN EN ISO 14 000. Jak je uvedeno výše pouze uchazeč STAMEX spol. s r. o. podal proti rozhodnutí o jeho vyloučení námitky, ke kterým přiložil doklady o tom, že zavádí systém environmentální politiky dle normy ČSN EN ISO 14 000. Hodnotící komise na základě obdržených podkladů rozhodla, že jeho námitce vyhovuje a dále jeho nabídku hodnotila.

Jak zadavatel uvedl ve svém vyjádření ze dne 6.2.2006, námitce uchazeče STAMEX spol. s r. o. vyhověl, protože jmenovaný uchazeč měl ve své nabídce informace o tom, jak pracuje z hlediska ekologie a v rámci odpadového hospodářství, což doložil kopií živnostenského listu. Navíc ke své námitce doložil výše uvedené doklady a proto podle § 37 odst. 2 písm. c) zákona hodnotící komise tyto doklady uznala. Jmenovaný uchazeč byl vyloučen jako ostatní dva uvedení uchazeči a to pro podobné důvody. Jelikož jako jediný v dané chvíli podal námitku uchazeč STAMEX spol. s. r. o., bylo mu z uvedeného důvodu vyhověno.

Z uvedeného je možné dovodit, že by zadavatel postupoval stejně i v případě dalších dvou uchazečů za předpokladu, že by podali námitky. Zadavatel však musí zacházet stejně se všemi uchazeči po celou dobu zadávacího řízení.

Zadavatel tedy porušil § 39 odst. 2 zákona tím, že nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče STAMEX spol. s r. o., který prokázal kvalifikaci podle § 37 odst. 2 zákona až na základě dokladů předložených po lhůtě pro podání nabídek.

Zadavatel dále porušil zásadu stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, a to zásadu stejného zacházení se všemi uchazeči, neboť v případě uchazeče STAMEX spol. s. r. o. (pokud odhlédneme od skutečnosti, že jím předložené doklady po lhůtě pro podání nabídky neměl zadavatel posuzovat – viz. výše), považoval za dostačující doklady předložené jmenovaným uchazečem o zavádění systému environmentální politiky, přičemž v případě uchazeče VZS RYCHTÁŘ s. r. o. nepovažoval zadavatel za dostačující čestné prohlášení, že jmenovaný uchazeč v současné době zavádí systém environmentální politiky. Zadavatel tedy rozdílným způsobem posoudil obdobné doklady k prokázání kvalifikace podle § 37 odst. 2 zákona předložené jmenovanými uchazeči.

Pokud by zadavatel uznal podle § 37 odst. 2 písm. c) zákona doklad, který byl obsažen v nabídce uchazeče VZS RYCHTÁŘ s. r. o., tj. čestné prohlášení, že v současné době zavádí systém environmentální politiky dle normy ČSN EN ISO 14 000, a kterým prokazoval splnění požadavků systému řízení podniku z hlediska ochrany životního prostředí, pak by nabídka jmenovaného uchazeče byla hodnocena, což by ovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

Prokazování finanční a ekonomické způsobilosti a technické způsobilosti

Podle § 42 odst. 2 zákona je zadavatel pro oznámení otevřeného řízení povinen použít formulář, který obsahuje identifikační údaje o zadavateli včetně osobních údajů v rozsahu uvedeném v § 29 odst. 3 zákona. Formulář rovněž obsahuje informace o předmětu veřejné zakázky, nabídce, zadávacím řízení a jiných skutečnostech, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, včetně příslušných kritérií a lhůt.

Podle § 30 odst. 2 písm. b) zákona se splněním kvalifikace rozumí splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční a ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakostí podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. Podle § 32 odst. 2 zákona je zadavatel povinen v oznámení otevřeného řízení stanovit způsob prokázání finanční a ekonomické způsobilosti. Obdobně je podle § 33 odst. 2 zákona zadavatel v oznámení otevřeného řízení povinen stanovit způsob prokázání technické způsobilosti.

Ustanovení § 30 odst. 3 věty první zákona stanoví, že požadavky na splnění kvalifikace podle odstavce 2 včetně dokladů požadovaných k jejich prokázání uvede zadavatel v oznámení zadávacího řízení.

Výčet dalších kvalifikačních kritérií je v zákoně specifikován v §§ 32, 33 a 37. Zadavatel tak podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti uchazeče poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Jiná další kvalifikační kritéria, než která jsou uvedena v zákoně, zadavatel použít nesmí. Pokud s ohledem na předmět veřejné zakázky dospěje k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec.

Vymezení odpovídající úrovně v rámci zvoleného způsobu prokazování způsobilosti uchazečů, tj. stanovení určité minimální prahové či limitní úrovně způsobilosti, kterou musí uchazeč v nabídce doložit, je zadavatel povinen uvést konkrétně a jednoznačně v oznámení zadávacího řízení (např. určitou konkrétní výší dosaženého obratu ve vztahu k předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky, dispozicí určitého technického vybavení pro provedení předmětu veřejné zakázky, předložení seznamu nejvýznamnějších stavebních prací podle předmětu veřejné zakázky a jeho předpokládaného finančního rozsahu, apod.). Pokud by zadavatel hranici způsobilosti konkrétně nestanovil, nemůže logicky způsobilost uchazeče objektivně a transparentně posoudit – případně uchazeče odůvodněně vyloučit z důvodu nesplnění kvalifikace (§ 39 odst. 2 zákona).

V šetřeném případě zadavatel v  bodu 9.2. oznámení zadávacího řízení – kritéria a doklady pro prokazování finanční a ekonomické způsobilosti – stanovil způsob prokazování způsobilosti uchazečů tak, že uvedl „Podle § 32 odst. 1, 3 a 4 zákona č. 40/2004 Sb.“

Dále zadavatel v  bodu 9.3. oznámení zadávacího řízení – kritéria a doklady pro prokazování technické způsobilosti – stanovil způsob prokazování způsobilosti uchazečů tak, že uvedl „Vše podle § 33 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb.“

Zadavatel v oznámení zadávacího řízení uvedl alespoň v bodu 9.2., že požaduje jako doklad k prokázání finanční a ekonomické způsobilosti doklad podle § 32 odst. 4 zákona, ve kterém je stanoveno, že zájemce v případě podlimitní veřejné může nahradit prokázání požadované finanční a ekonomické způsobilosti prohlášením. V bodu 9.3. oznámení zadávacího řízení pak zadavatel uvedl, že zájemci mají prokázat technickou způsobilost podle § 33 odst. 1 písm. a) zákona, ale již nestanovil, jakými doklady mají zájemci tuto technickou způsobilost doložit. Ani v jednom popsaném případě však zadavatel konkrétně nevymezil odpovídající úroveň („prahovou hodnotu“) způsobilosti zájemců pro provedení veřejné zakázky (např. požadovanou výši obratu, dispozicí konkrétního technického zařízení, …viz výše).

Rozhodnutím ze dne 27. 4. 2005 zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče COLAS CZ, a. s., se sídlem Polanecká 803/72, 721 07 Ostrava – Svinov (dále jen „COLAS CZ, a. s.), z důvodu, že hodnotící komise při otevírání obálek s nabídkami v souladu s § 53 odst. 3 zákona zjistila, že nabídka není úplná. Jako důvod vyloučení zadavatel uvedl, že uchazeč neprokázal odbornou způsobilost dle § 30 odst. 2 písm. d) zákona a nedostatečně prokázal finanční a ekonomické způsobilosti dle § 32 zákona a nedostatečně doložil prokázání technické způsobilosti podle § 33 odst. 1 písm. a) zákona. Součástí nabídky jmenovaného uchazeče je ověřená kopie osvědčení o autorizaci pro Ing. Jaroslava Kosíka v oboru dopravní stavby a ověřená kopie osvědčení o autorizaci pro Ing. Štěpána Pokorného v oboru vodohospodářské stavby. Dále je součástí nabídky kopie pojistného certifikátu, informativní přehled realizovaných zakázek střediska Ostrava v posledních třech letech a doplňující informace k vybavení firmy speciální stavební technikou.

Vzhledem k tomu, že zadavatel v oznámení zadávacího řízení nevymezil odpovídající úroveň jak finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů, tak ani technické způsobilosti uchazečů podle druhu, rozsahu, a složitosti zadávané veřejné zakázky, a v případě prokázání technické způsobilosti nevymezil ani způsob, jakým má být způsobilost prokázání, nemohl tak logicky způsobilost uchazeče objektivně a transparentně posoudit, a v důsledku toho ani odůvodněně vyloučit jmenovaného uchazeče z důvodu nesplnění kvalifikace podle § 39 odst. 2 zákona. Pro úplnost orgán dohledu dodává, že uchazeč prokázal splnění kvalifikace podle § 30 odst. 2 písm. d) zákona, neboť v nabídce předložil ověřenou kopii osvědčení o autorizaci pro Ing. Štěpána Pokorného v oboru vodohospodářské stavby.

Tím, že v oznámení zadávacího řízení stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně vymezil odpovídající úroveň způsobilosti zájemců podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, a současně nevymezil způsob, jakým má být způsobilost prokázána, zadavatel nesplnil povinnost stanovenou § 30 odst. 2 písm. b) zákona v návaznosti na § 32 odst. 2 zákona a § 33 odst. 2 zákona. Pokud by zadavatel nevyloučil uchazeče COLAS CZ, a. s., pak by jeho nabídka byla hodnocena, což by ovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

Dopisem č. j. S9/2006/SZ-2869/2006/520-KV ze dne 13.2.2006 orgán dohledu doplnil oznámení o zahájení správního řízení o novou skutečnost, a to že zadavatel uzavřel dne 18.8.2006 s uchazečem Lesostavby Šumperk, a. s., smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky. Cena za provedení díla byla stanovena ve výši 2 745 935,- Kč bez DPH. Dne 4.11.2005 uzavřely smluvní strany dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, kterým byla realizace veřejné zakázky rozšířena podle dodatku č. 1 k projektové dokumentaci. Jak vyplývá z příloh dodatku č. 1, tj. z výkazů výměr požadovaných prací, výkazů výměr víceprací a méněprací ze dne 21.10.2005, došlo k navýšení ceny za realizaci veřejné zakázky v rozsahu víceprací ve výši 677 776,84 Kč bez DPH (méněpráce byly uchazečem Lesostavby Šumperk, a. s., oceněny na 309 1339,43 Kč bez DPH), čímž byla původní cena navýšena o cca 24,7 % původní ceny a vznikla tak pochybnost, zda zadavatel byl oprávněn v případě uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo postupovat podle § 27 odst. 3 písm. a) zákona.

K namítanému porušení zákona orgán dohledu uvádí, že podle § 6 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000 Kč. Podle § 6 odst. 3 zákona musí zadavatel dodávky, služby nebo stavební práce, jejichž předpokládaná cena nepřesáhne limit uvedený v odstavci 1, zadat transparentním a nediskriminačním postupem za cenu obvyklou v místě plnění.

Z uvedeného vyplývá, že stavební práce, jejichž cena nepřesáhne limit uvedený v § 6 odst. 1 zákona, tj. částku 2 000 000,- Kč, nejsou podle zákona považovány za veřejnou zakázku. Proto byl zadavatel oprávněn uzavřít dodatek č. 1 ke smlouvě o úvěru s uchazečem Lesostavby Šumperk, a. s., aniž by byl povinen postupovat podle § 27 odst. 3 písm. c) zákona.

Podle § 102 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že

a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek,

b) uzavře smlouvu (§ 65 a 66) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a).

V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že podle § 48 odst. 1 zákona v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž tento postup ovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. V případě, že by zadavatel hodnotil nabídkovou cenu uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., v částce uvedené v jeho nabídce, pak by se nabídka jmenovaného uchazeče umístila na druhém místě.

Zadavatel se dále dopustil správního deliktu tím, že podle § 39 odst. 2 zákona nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče STAMEX spol. s r. o., který prokázal kvalifikaci podle § 37 odst. 2 zákona až na základě dokladů předložených po lhůtě pro podání nabídek. Zadavatel také porušil zásadu stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, a to zásadu stejného zacházení se všemi uchazeči, při hodnocení kvalifikace uchazečů STAMEX spol. s. r. o. a VZS RYCHTÁŘ s. r. o., když rozdílným způsobem hodnotil jimi předložené obdobné doklady. Pokud by zadavatel uznal čestné prohlášení obsažené v nabídce uchazeče VZS RYCHTÁŘ s. r. o., kterým prokazoval splnění požadavků systému řízení podniku z hlediska ochrany životního prostředí, pak by nabídka jmenovaného uchazeče byla hodnocena, což by ovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Uvedenou zásadu stejného zacházení zadavatel porušil také, když „opravil“ nabídkovou cenu uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., tím, že hodnotící komise od celkové ceny uchazeče odečetla částku za stavební objekt SO 04 – vodní příkop – intravilán.

Dále zadavatel nesplnil povinnost stanovenou § 30 odst. 2 písm. b) zákona v návaznosti na § 32 odst. 2 zákona a § 33 odst. 2 zákona tím, že v oznámení zadávacího řízení stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně vymezil odpovídající úroveň způsobilosti zájemců podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, a současně nevymezil způsob, jakým má být způsobilost prokázána, zadavatel. Na základě takto stanovených podmínek nemohl způsobilost uchazeče objektivně a transparentně posoudit, a v důsledku toho ani odůvodněně vyloučit uchazeče COLAS CZ, a. s., z důvodu nesplnění kvalifikace podle § 39 odst. 2 zákona. Pokud by zadavatel jmenovaného uchazeče nevyloučil, pak by jeho nabídka byla hodnocena, což by ovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným na základě postupu, při němž porušil výše uvedené povinnosti, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 102 písm. b) zákona ve znění pozdějších předpisů.

Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku uzavření smlouvy na předmět plnění šetřené veřejné zakázky, tj. dne 18.8.2005.

Podle § 102 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů se uloží pokuta za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) a d) citovaného ustanovení zákona ve znění pozdějších předpisů. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí 3 267 662,65 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (5 %  ceny zakázky) tedy činí 163 383,- Kč.

Podle § 105 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu tu skutečnost, že cena za stavební objekt SO 04 – vodní příkop – intravilán, kterou hodnotící komise odečetla od celkové nabídkové ceny uchazeče Lesostavby Šumperk, a. s., byla v nabídce jmenovaného uchazeče jednoznačně vyčíslena a hodnotící komise se při vypočtení nabídkové ceny nedopustila početní chyby. Hodnotící komisí vypočtená nabídková cena byla sjednána i ve smlouvě o dílo. Při stanovení výše pokuty vzal orgán dohledu také na vědomí, že se jedná o první zjištěné pochybení zadavatele při zadávání veřejných zakázek, přičemž byl současně veden úvahou, že uložení pokuty v  dolní hranici možné sazby bude plnit i funkci preventivní, tj. předcházení nesplnění povinností stanovených zákonem v dalších případech zadávání veřejných zakázek. Zároveň však vzal orgán dohledu v úvahu tu skutečnost, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení nedodržel základní zásadu zadávacího řízení a to zásadu stejného zacházení s uchazeči.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka se nachází ve stádiu realizace a nápravy nelze dosáhnout.

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, Joštova 8, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Jindřiška Koblihová

náměstek předsedy ÚOHS

pověřený řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží:

Ministerstvo zemědělství, Zemědělská agentura a Pozemkový úřad v Opavě, Horní náměstí 2, 746 01 Opava

Lesostavby Šumperk, a. s., IČ 45192138, se sídlem Uničovská 19/370, 787 01 Šumperk