Č. j.: 2R 065/06 – Šp V Brně dne 5. září 2006

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 8. 6. 2006 zadavatelem

Město Kunštát, Nám. Krále Jiřího 106, 679 72 Kunštát, za něž jedná Lubomír Krampl, starosta, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 6. 2006 JUDr. Josefem Čechem, advokátem, se sídlem Tišnovská 143, 614 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. 5. 2006, č.j. S045/2006-8081/2006/520-AB, ve věci přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – Města Kunštát, učiněných při zadání podlimitní veřejné zakázky pod názvem „Regenerace zeleně Kunštát II.“, zadávené v užším řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese pod ev. číslem 50013835 dne 17. 10. 2005, jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, s přihlédnutím k ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. 5. 2006, č.j. S045/2006-8081/2006/520-AB,

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Město Kunštát, Nám. Krále Jiřího 106, 679 72 Kunštát, za něhož jedná Lubomír Krampl, starosta, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 6. 2006 JUDr. Josefem Čechem, advokátem, se sídlem Tišnovská 143, 614 00 Brno (dále jen „zadavatel“), zadal dne 17. 10. 2005 v užším řízení podle § 25 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb. (dále jen „zákon“) podlimitní veřejnou zakázku „Regenerace zeleně Kunštát II.“, jejíž oznámení zveřejnil na centrální adrese pod ev. č. 50013835. Pozn.: pokud je dále v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení úkonů jednotlivých účastníků řízení.

2. Dne 16. 12. 2005 obdržel Úřad podnět na přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele. Na základě tohoto podnětu si orgán dohledu vyžádal zadávací dokumentaci, po jejímž přezkoumání získal pochybnosti, zda rozhodnutí o přidělení předmětné veřejné zakázky proběhlo v souladu se zákonem.

3. Bylo zjištěno, že v bodě 5.5. oznámení užšího řízení omezil zadavatel počet zájemců, avšak nestanovil, podle jakých kritérií bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, ačkoli mu tak § 40 odst. 1 zákona ukládá. Dále v bodě 6.1. oznámení užšího řízení zadavatel stanovil lhůtu pro doručení žádostí o účast v užším řízení do 3. 11. 2005, tj. v délce pouhých 18 dní, přičemž toto zkrácení lhůty v oznámení zadávacího řízení nezdůvodnil. Zadavatel také zvolil jako dílčí kritéria „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“ a „akceptace zadávacích podmínek“, která nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky. Orgán dohledu dále zjistil, že ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28. 11. 2005 není u kritéria „garance za dodržení kvalitativních podmínek“ uvedeno, jaké skutečnosti vedly hodnotící komisi k přidělení konkrétního počtu bodů. Vznikla proto pochybnost, zda zadavatel přiřadil jednotlivým hodnoceným nabídkám bodovou hodnotu v souladu s § 8 vyhlášky č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb. (dále jen „vyhláška“).

4. Zadavatel uvedl k oznámení o zahájení správního řízení, že zvolil užší veřejné řízení s omezením počtu zájemců na pět. Výběr byl proveden losem ze zájemců, kteří splnili kvalifikační kritéria. Přidělení konkrétního počtu bodů při hodnocení kritéria „garance za dodržení kvalitativních podmínek“ bylo provedeno na základě stanovení pořadí nabídek tak, že hodnotící komise přidělila za 1. pořadí 100 bodů, za 2. pořadí 80 bodů, za 3. pořadí 60 bodů, za 4. pořadí 40 bodů, za 5. pořadí 20 bodů. Zkrácení lhůty pro doručení žádostí o účast v zadávacím řízení na 18 dnů zdůvodnil nutností realizace zakázky v období vegetačního klidu a termínem dokončení celé akce stanoveným v podmínkách přidělení dotace Ministerstva životního prostředí ČR. Dne 10.4.2006 zaslal zadavatel orgánu dohledu kopii žádosti zadavatele o dotaci ze Státního fondu životního prostředí ČR datovanou 15. 8. 2005. Dne 2. 5. 2006 zaslal zadavatel orgánu dohledu smlouvu o dílo ze dne 31. 1. 2006 uzavřenou s uchazečem, kterému byla zakázka přidělena. Dle vyjádření zadavatele byly k 2. 5. 2006 vyfakturovány provedené práce v rozsahu 2 881 151,- Kč z celkové smluvní ceny 4 276 808,-Kč.

Napadené rozhodnutí

5. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 17. 5. 2006 rozhodnutí č.j. S0452006-8081/2006/520-AB, kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž nesplnil povinnost stanovenou

- ustanovením § 43 odst. 3 zákona tím, že stanovil lhůtu pro doručení žádostí, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení, kratší než 37 dnů,

- ustanovením § 40 odst. 1 zákona v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona tím, že nestanovil kritéria pro výběr zájemců při omezení jejich počtu a výběr zájemců provedl netransparentním způsobem,

- ustanovením § 55 odst. 3 zákona tím, že dílčím kritériem pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky stanovil kritéria „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“ a „akceptace zadávacích podmínek“, která nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky,

- ustanovením § 65 zákona v návaznosti na ustanovení § 63 odst. 1 zákona a v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona, neboť rozhodl o přidělení veřejné zakázky na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28. 11. 2005, která neobsahuje odůvodnění hodnocení nabídek, a jeho postup je tak netransparentní,

přičemž tyto úkony podstatně ovlivnily nebo mohly ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Za výše uvedený správní delikt uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 20 000,‑ Kč, splatnou do 1 měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

6. V odůvodnění citovaného rozhodnutí k otázce zveřejnění kritérií pro výběr zájemců při omezení jejich počtu Úřad uvedl, že zadavatel je povinen podle § 40 odst. 1 zákona v oznámení užšího řízení stanovit, jakým způsobem, resp. podle jakých kritérií, bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky. Kritérium použité pro omezení počtu zájemců nesmí narušit zásadu stejného zacházení se všemi zájemci, zákazu diskriminace a zásadu transparentnosti, které jsou zakotveny v ustanovení § 25 odst. 1 zákona. Zadavatel v daném případě tím, že v oznámení užšího řízení neuvedl, podle jakých kritérií bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, nesplnil povinnost stanovenou ustanovením § 40 odst. 1 zákona. Výběr zájemců provedený losem bez předem oznámené možnosti účasti zájemců na tomto úkonu, popř. bez účasti notáře, nelze považovat za transparentní ve smyslu zákona. Uvedeným úkonem zadavatel porušil zásadu transparentnosti zakotvenou v § 25 odst. 1 zákona.

7. K otázce lhůty pro doručení žádostí o účast v užším řízení orgán dohledu uvedl, že podle § 43 odst. 3 zákona nesmí být lhůta pro doručení žádosti, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení, kratší než 37 dnů, v naléhavých případech ne kratší než 15 dnů. Běh lhůty pro podání žádosti o účast počíná dnem následujícím po dni uveřejnění oznámení užšího řízení. Stanovení délky lhůty pro obdržení žádostí o účast v užším řízení významnou měrou ovlivňuje další průběh zadávacího řízení, neboť od její dostatečné délky se odvíjí počet obdržených žádostí zájemců o účast a do jisté míry také kvalita jejich zpracování. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel při stanovení lhůty musí dodržet alespoň její zákonem stanovenou délku 37 dnů, od níž se lze odchýlit pouze v naléhavých případech. Význam pojmu „naléhavý případ“ nelze ze strany zadavatele vykládat svévolně, ale vždy v kontextu § 17 písm. k) zákona. Konkrétně se může jednat o okolnosti „vis maior“ jako jsou přírodní katastrofy a živelné pohromy, náhlé nepředvídatelné havarijní situace nezpůsobené zadavatelem, hrozící neodvratitelná škoda velkého rozsahu, apod. Podle závěru orgánu dohledu zadavatel takovou událost nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Jazykovým výkladem lze dospět k závěru, že musí vždy dojít ke kumulativnímu naplnění obou předpokládaných podmínek. Úřad uzavřel, že zadavatelem uváděný důvod pro zkrácení zákonem stanovené minimální délky lhůty pro doručení žádostí o účast nevykazuje znaky naléhavosti ve smyslu § 17 písm. k) zákona. Nutnost realizace zakázky v období vegetačního klidu je dána charakterem předmětné veřejné zakázky, nutnost dodržení termínu dokončení veřejné zakázky dle podmínek přidělení dotace Ministerstva životního prostředí ČR je běžnou podmínkou pro čerpání dotací. Z předloženého listu žadatele ze dne 15. 8. 2005 vyplývá, že nejméně k tomuto datu zadavatel věděl o předmětu a výši veřejné zakázky, a přesto objednal zveřejnění předmětné veřejné zakázky na centrální adrese až v průběhu října 2005.

8. Pokud jde o dílčí kritéria pro zadání veřejné zakázky, zadavatel zvolil jako jedno z nich „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“. Podle § 30 odst. 1 zákona je však splnění kvalifikačních kritérií předpokladem účasti dodavatele v užším řízení a předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení. Podle § 30 odst. 2 zákona se splněním kvalifikace rozumí vedle základních kvalifikačních kritérií také kritéria stanovená zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti. Jedním ze způsobů prokázání technické způsobilosti je prokázání zkušenosti s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí a doložení příslušného seznamu významných služeb dle § 33 odst 1 písm. c) zákona. Podle § 39 odst. 2 zákona zájemci, kteří podali žádost o účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním a nesplnili kvalifikaci, musí být zadavatelem odmítnuti. Zadavatel tak splnění kvalifikačních předpokladů (tedy i technickou způsobilost) posuzuje v užším řízení vždy ještě před tím, než vyzve zájemce, kteří splnili kvalifikaci, k podání nabídek. Výsledkem vzniklé situace bylo, že zadavatel provedl hodnocení kvalifikačních kritérií dvakrát. Rovněž další kritérium „akceptace zadávacích podmínek“ je kritériem, které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, neboť se jedná o předpoklad úplnosti nabídky, který může zadavatel v zadávací dokumentaci stanovit. V takovém případě pak při chybějící akceptaci zadávacích podmínek uchazečem je hodnotící komise povinna podle § 59 odst. 5 zákona nabídku vyřadit a zadavatel je následně povinen dle § 61 odst. 5 zákona takového uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit. Zadavatel tak porušil § 55 odst. 3 zákona zvolením dílčích kritérií, která nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky. Tento úkon mohl s ohledem na váhu kritérií ovlivnit pořadí úspěšnosti nabídek.

9. Ohledně posledního porušení uvedl orgán dohledu, že hodnotící komise zvolila v šetřené veřejné zakázce způsob bodování u dílčího kritéria „garance za dodržení kvalitativních podmínek“ tak, že jednotlivým uchazečům přidělila 20, 40, 60, 80, 100 bodů. Odůvodnění, ze kterého by bylo patrné, jak komise posoudila splnění kritéria „garance za dodržení kvalitativních podmínek“ s váhou 20% u všech uchazečů a na základě jakých skutečností byly jednotlivým nabídkám uchazečů u tohoto kritéria hodnotící komisí přiděleny body, však zpráva neobsahovala. Hodnotící komise přidělovala každému následujícímu lépe umístěnému uchazeči o 20 bodů více, aniž přihlížela k délce nabízené garance či k míře splnění dílčího kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce. Ani zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, pořízená hodnotící komisí dne 28.11.2005, neobsahovala informace adekvátně popisující hodnocení nabídek z hlediska kritéria „garance za dodržení kvalitativních podmínek“ a odůvodnění pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek. Vypracování neprůkazné zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je v rozporu se zásadou transparentnosti zadávání veřejných zakázek. Zadavatel se s tímto nesprávným postupem při hodnocení nabídek ztotožnil, a proto při výběru ekonomicky nejvhodnější nabídky taktéž nepostupoval transparentně. Svým postupem tak porušil ustanovení § 65 zákona v návaznosti na ustanovení § 25 odst. 1 zákona a jeho rozhodnutí je nepřezkoumatelné. Vzhledem k 20 % váze tohoto kritéria mohl zadavatel tímto postupem podstatně ovlivnit pořadí úspěšnosti nabídek

10. Vzhledem ke zjištěnému porušení zákona, kterým mohlo dojít k podstatnému ovlivnění pořadí úspěšnosti, a s přihlédnutím k tomu, že plnění veřejné zakázky bylo již z větší části realizováno, nelze dosáhnout provedení nápravy tak, že by zadavateli bylo uloženo nové zadání veřejné zakázky, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Protože zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným na základě postupu, při němž porušil výše uvedené povinnosti, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 102 písm. b) zákona ve znění pozdějších předpisů. Z výše uvedených důvodů orgán dohledu přistoupil k uložení sankce ve výši 20 000,- Kč.

II. Námitky rozkladu

11. Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 8. 6. 2006 rozklad. V jeho úvodu uvádí, že nesouhlasí s názorem Úřadu, že při zadání předmětné veřejné zakázky nedodržel zákonný postup pro její přidělení. Zadavatel se domnívá, že v tomto případě jde pouze o otázku výkladu jednotlivých ustanovení zákona. Avšak i při výkladu zákona, jak jej činí Úřad, trvá zadavatel na tom, že jím zvolený postup nemohl žádným způsobem odlišně ovlivnit hodnocení nabídek v rámci předmětné veřejné zakázky.

12. K otázce zveřejnění kritérií pro výběr zájemců při omezení jejich počtu zadavatel uvádí, že byť toto kritérium opomněl uvést v oznámení zadávacího řízení, použití metody losu zajistilo naprosto stejné zacházení všem zájemcům. Z šesti zájemců bylo vylosováno pět, přičemž nevylosovaný zájemce byl s výsledkem srozuměn a tuto formu výběru nijak nezpochybnil.

13. Ve věci lhůty pro doručení žádostí o účast v užším řízení zadavatel souhlasí, že otázka naléhavého případu jako události, kterou zadavatel nemohl předvídat, ani ji nezpůsobil, je opravdu otázkou jazykového výkladu. V daném případě zadavatel upřednostnil obecný zájem na uskutečnění regenerace zeleně, která by v jiném období a bez použití dotace nemohla být uskutečněna.

14. Pokud jde o dílčí kritérium „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“, uvádí zadavatel, že zvolení tohoto dílčího kritéria automaticky neznamená, že hodnocení provedl dvakrát. Zadavatel nejprve vyřadil nekvalifikované zájemce, ale mezi zájemci vyzvanými k podání nabídky přesto mohly existovat rozdíly v jejich referencích a v minulosti prováděných dílech. Tyto rozdíly zadavatel posuzoval v rámci daného dílčího kritéria. K dalšímu dílčímu kritériu „akceptace zadávacích podmínek“ uvádí zadavatel, že nebylo podstatné, neboť všech pět nabídek bylo hodnoceno shodně, a nikdo tedy nebyl zvýhodněn či diskriminován. Závěrem k této otázce doplňuje zadavatel, že i kdyby citovaná kritéria nebyla součástí hodnocení, byl by výsledek hodnocení shodný.

15. Konečně zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že při výběru ekonomicky nejvhodnější nabídky nepostupoval transparentně, neboť nelze zjistit, které konkrétní skutečnosti vedly zadavatele k závěru, že nabídka je pro zadavatele ekonomicky nejvýhodnější. Ve zprávě je dle názoru zadavatele přesně uveden výpočet a následný výsledek, který je zcela transparentní i přes chybějící slovní odůvodnění. Zadavatel postupoval přesně podle této zprávy a žádný uchazeč nepodal proti rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky námitky.

Závěr rozkladu

16. Z výše uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

III. Řízení o rozkladu

17. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru.

19. Úřad tím, že svým rozhodnutím č.j. S045/2006-8081/2006/520-AB ze dne 17. 5. 2006 rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž nesplnil povinnost stanovenou ustanovením § 43 odst. 3 zákona, § 40 odst. 1 zákona v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona, § 55 odst. 3 zákona a § 65 zákona v návaznosti na ustanovení § 63 odst. 1 zákona a v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona, jak bylo podrobně rozvedeno výše, přičemž tyto úkony podstatně ovlivnily nebo mohly ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, za což mu Úřad uložil pokutu ve výši 20 000,‑ Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

20. Pokud však jde o vymezení účastníků správního řízení, pochybil orgán dohledu, když za účastníka správního řízení neoznačil vítězného uchazeče Libora Sehnala, se sídlem Pod Hlubnou 242, 679 72 Kunštát na Moravě, se kterým zadavatel uzavřel dne 31. 1. 2006 smlouvu o dílo na realizaci předmětu veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a jeho vrácení orgánu dohledu k novému projednání. V odůvodnění tohoto rozhodnutí současně vyslovuji právní názor, jímž je orgán dohledu při novém projednání věci vázán.

IV. K námitkám rozkladu

21. Předně uvádím, že navrhovatel v podaném rozkladu, neuvádí žádné nové skutečnosti, pouze rozvádí argumenty, které již uvedl ve svých předchozích podáních a vyjádřeních.

Ke zveřejnění kritérií pro výběr zájemců při omezení jejich počtu

22. Plně se ztotožňuji se závěrem orgánu dohledu, pokud jde o otázku absence kritéria pro výběr zájemců při omezení jejich počtu v oznámení užšího řízení. Ustanovení § 40 odst. 1 zákona stanoví jasně, že zadavatel provede výběr zájemců podle kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení. Přestože samotnému způsobu výběru, jaký zvolil v předmětné veřejné zakázce zadavatel (tedy výběr losem), nelze nic vytknout, konstatuji, že zadávací řízení se vyznačuje vysokou mírou formálnosti, a proto při něm musí být bezpodmínečně splněny všechny požadavky zákona. Ty zadavatel v daném případě nesplnil, a tím se dopustil porušení ustanovení § 40 odst. 1 zákona.

23. Pro úplnost uvádím, že zadavatel neumožnil zájemcům, aby se losování účastnili, a toto losování neproběhlo za přítomnosti notáře či jiné nestranné osoby. Vedle samotné absence kritérií pro výběr zájemců (a v souvislosti s ní) nebylo ani stanoveno, zda vylosovaní zájemci budou ze soutěže vyřazeni, či zda jim naopak bude umožněno se dále zadávacího řízení účastnit. Uvedené skutečnosti představují další důvody, proč považuji postup zadavatele za netransparentní.

K délce lhůty pro doručení žádostí o účast v užším řízení

24. Upřednostnění obecného zájmu na uskutečnění regenerace zeleně nemohu uznat jako důvod pro zkrácení zákonné lhůty ze 37 dnů na 18 dnů. Vzhledem k tomu, že předmětem valné části veřejných zakázek jsou dodávky, služby nebo stavební práce, u nichž by rovněž bylo možné nalézt prvky veřejného zájmu (namátkově uvádím např. výstavbu základních škol, svoz odpadů v obcích či vybudování pozemních komunikací), neodlišuje takový argument předmětnou veřejnou zakázku od veřejných zakázek jiných. Za podstatnou považuji skutečnost, že nutnost vybudovat veřejnou zakázku v době vegetačního klidu a termín dokončení veřejné zakázky podle podmínek přidělené dotace od Ministerstva životního prostředí, nelze považovat za naléhavý případ. Naopak uvedené důvody považuji podobně jako orgán dohledu za charakteristické znaky předmětné veřejné zakázky. Naléhavým případem, který předvídá ustanovení § 43 odst. 3 zákona, by mohla být například živelná katastrofa či nepředvídatelná havarijní situace, jak již uvedl v napadeném rozhodnutí orgán dohledu.

25. Kromě výše uvedeného jsem přihlédl také k tomu, že zadavatel věděl nejpozději dne 15. 8. 2005, kdy předložil Ministerstvu životního prostředí list žadatele o dotaci ze Státního fondu životního prostředí ČR, o předmětu a výši veřejné zakázky, a přesto oznámení užšího řízení učinil až v průběhu října roku 2005.

K dílčím kritériím pro zadání veřejné zakázky

26. Ačkoli zadavatel argumentuje, že kritérium „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“ mělo sloužit k určení rozdílu mezi kvalifikovanými zájemci z hlediska referencí a v minulosti prováděných prací, neuvádí v podaném rozkladu, jak by toto kritérium mohlo ovlivnit ekonomickou výhodnost nabídky. Pro úplnost uvádím, že požadavky na kvalifikaci dodavatelů stanoví §§ 30 an. zákona (konkrétně § 31 upravuje základní kvalifikační kritéria, § 32 se týká prokazování finanční a ekonomické způsobilosti a § 33 stanoví způsoby prokazování technické způsobilosti). Jedním ze způsobů prokazování technické způsobilosti je také předložení seznamu významných dodávek nebo služeb poskytnutých v posledních třech letech s uvedením jejich rozsahu, doby dodání či plnění a připojeným osvědčením (o řádném poskytnutí služby) vyhotoveným veřejným nebo soukromým objednatelem, případně prohlášením dodavatele o provedení dodávky či poskytnutí služby, není-li možné takovéto osvědčení od soukromého objednatele získat. Z uvedeného je zřejmé, že prokazování technické způsobilosti, respektive zkušeností s prováděním zakázek obdobného charakteru, souvisí s osobou uchazeče coby jedním ze subjektů zadávacího řízení.

27. Naproti tomu dílčí kritéria ekonomické výhodnosti nabídky již s osobou uchazeče nijak nesouvisí a naopak se týkají předmětu veřejné zakázky. Uzavírám proto, že výše citované kritérium ekonomickou výhodnost nabídky vůbec nevyjadřuje a netýká se nijak předmětu veřejné zakázky. Volba výše citovaných dílčích kritérií mohla podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť nelze vyloučit, že by zadavatel při zvolení dílčích kritérií v souladu se zákonem hodnotil z nabídek uchazečů jiné skutečnosti a že by tak výsledné pořadí úspěšnosti uchazečů bylo jiné.

28. K dílčímu kritériu „akceptace zadávacích podmínek“ uvádím shodně jako orgán dohledu, že se jedná o předpoklad úplnosti nabídky, který může zadavatel stanovit v zadávací dokumentaci. Při chybějící akceptaci je zadavatel potom povinen podle § 59 odst. 5 zákona nabídku vyřadit. Ani v tomto případě dílčí kritérium nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky. Zvolením obou zmiňovaných dílčích kritérií proto došlo k porušení ustanovení § 55 odst. 3 zákona.

K hodnocení nabídek zadavatelem

29. Ustanovení § 63 odst. 1 požaduje, aby zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahovala vedle seznamu posuzovaných a ze zadávacího řízení vyřazených nabídek také popis hodnocení zbývajících nabídek. Pod pojmem popis je nutné rozumět slovní odůvodnění přiřazeného bodového ohodnocení. Sám zadavatel v podaném rozkladu připouští, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek slovní odůvodnění bodového hodnocení, ze kterého by vyplývalo, které skutečnosti vedly ke stanovení přiděleného počtu bodů, neobsahuje. Toto slovní hodnocení nelze nahradit pouhým výčtem bodových hodnot, byť je jejich matematický výpočet bezchybný. Pro úplnost upozorňuji, že hodnotící komise přidělovala každému následujícímu lépe umístěnému uchazeči o 20 bodů více, aniž zohlednila délku nabízené garance či míru splnění dílčího kritéria ve vztahu k nejvýhodnější nabídce.

30. Uvedeným úkonem porušil zadavatel jak ustanovení § 63 odst. 1 zákona, ale také na něj obsahově navazující § 25 odst. 1, podle kterého je zadavatel povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku v zadávacím řízení, ve kterém je povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87, zákazu diskriminace a transparentnosti. Vzhledem k absenci adekvátního slovního hodnocení nabídek, ze kterého by bylo patrné, jaké skutečnosti vedly ke stanovení přiděleného počtu bodů jednotlivým nabídkám, jsem postup zadavatele shledal podobně jako orgán dohledu za netransparentní.

K uložené sankci

31. Ztotožňuji se plně se závěry orgánu dohledu, podle kterých nebylo možné dosáhnout nápravy jiným způsobem než uložením pokuty, když předmět veřejné zakázky byl již realizován smlouvou o dílo ze dne 31. 1. 2006 uzavřenou mezi zadavatelem a vítězným uchazečem Liborem Sehnalem, se sídlem Pod Hlubnou 242, 679 72 Kunštát. Úřad vzal správně v úvahu skutečnost, že zadavatel jednal ve snaze zajistit provedení prací v době vegetačního klidu a v návaznosti na přidělenou dotaci a že veřejnou zakázku přidělil uchazeči, který nabídl nejnižší cenu. Proto uložil pokutu na spodní hranici možné výše pokuty (maximální výše pokuty je s ohledem na cenu veřejné zakázky 213 840,- Kč), čímž bylo dosaženo naplnění preventivního účelu správního řízení.

K otázce účastenství

32. Ustanovení § 99 zákona stanoví, že účastníkem je vždy zadavatel a v řízení zahájeném na návrh též navrhovatel. Je-li předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky podle § 65 zákona, pak je účastníkem řízení též uchazeč, kterému byla zakázka přidělena. Orgán dohledu však v napadeném rozhodnutí uchazeče Libora Sehnala, se sídlem Pod Hlubnou 242, 679 72 Kunštát, se kterým zadavatel dne 31. 1. 2006 uzavřel smlouvu o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky, opomenul označit. Ačkoli se tedy po věcné stránce plně s napadeným rozhodnutím ztotožňuji, čemuž odpovídá i předchozí odůvodnění tohoto rozhodnutí, považuji uvedené pochybení orgánu dohledu za natolik závažné, že je důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci orgánu dohledu k novému projednání a rozhodnutí.

V. Závěr

33. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval ve věci v souladu se zákonem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

34. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. JUDr. Josef Čech, advokát, AK Brno, se sídlem Tišnovská 143, 614 00 Brno

2. spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce