Č.j. 3R 030/06-Fr                                                                                      V Brně dne 31.8.2006

 

 

            Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 24.3.2006 společností

 

·              AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČ: 49 35 60 89,  se sídlem Rumunská 1,  120 00 Praha 2, zast. JUDr. Ladislavem Břeským, advokátem se sídlem Botičská 1936/4, 128 00 Praha 2,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2.3.2006 č. j. VZ/S007/06/04345/2006/530-Kr, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele

 

·              města Ledeč nad Sázavou, se sídlem Husovo nám. 7, 584 01 Ledeč nad Sázavou, zast. starostou Stanislavem Vrbou,

 

učiněných při zadání veřejné zakázky „Nakládání s odpady na území města Ledeč nad Sázavou a odstranění odpadů ze svozové oblasti zadavatele“ formou otevřeného řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo dne 12.9.2005 uveřejněno na centrální adrese pod ev. č. 50012568, jehož dalším účastníkem je

 

·              A.S.A. Dačice s.r.o., IČ: 190 12 161, se sídlem U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, zast. jednatelem Jiřím Novákem, právně zast. JUDr. Tomášem Vrchlabským, advokátem se sídlem Albínova 30, 120 00 Praha 2,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, s přihlédnutím k ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2.3.2006 č.j. VZ/S007/06/04345/2006/530-Kr 

 

r u š í m

 

a  věc vracím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

O d ů v o d n ě n í

 

I.                   Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

 

  1. Zadavatel – město Ledeč nad Sázavou, Husovo nám. 7, 584 01 Ledeč nad Sázavou, zastoupený Stanislavem Vrbou, starostou města (dále jen „zadavatel“), oznámil na centrální adrese dne 12.9. 2005 pod evidenčním číslem 50012568 řízení na veřejnou zakázku „Nakládání s odpady na území města Ledeč nad Sázavou a odstranění odpadů ze svozové oblasti zadavatele“(dále jen „veřejná zakázka“). Ve lhůtě pro podání nabídky obdržel zadavatel nabídky od pěti uchazečů. Rozhodnutím zadavatele ze dne 29.11. 2005 byla realizace veřejné zakázky přidělena uchazeči AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČ 493 56 089, se sídlem Rumunská 1, 120 00 Praha 1 (dále jen „uchazeč“), jehož nabídka byla vyhodnocena jako nabídka, která nejlépe splnila zveřejněná kritéria. Společnost .A.S.A Dačice s.r.o., IČ 190 12 161, se sídlem U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, právně zastoupená JUDr. Tomášem Vrchlabským, advokátem, se sídlem Albínova 30, 120 00 Praha 2 (dále jen „A.S.A. Dačice“) podala proti zadávacímu řízení námitky, kterým zadavatel nevyhověl. A.S.A. Dačice  pak podala  návrh na přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 24.3. 2006. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení v souladu s ust. § 96 odst. 1 zákona.

 

Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

  1. Úřad svým rozhodnutím č.j. S VZ/S 007/06/04345/2006/530-Kr ze dne 2. března 2006 konstatoval, že zadavatel se dopustil správního deliktu ve smyslu § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb. a zákona č. 377/2005 Sb. (dále jen „zákon“), tím, že nedodržel postup pro přidělení veřejné zakázky stanovený v § 55 odst. 3 v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona, neboť stanovil v dílčím kritériu „technické a organizační zajištění těchto služeb“ dvě subkritéria, která nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti zadávacího řízení. Z důvodu nesplnění výše uvedených povinností byla uložena zadavateli povinnost podle § 101 odst. 1 zákona, zrušit zadávací řízení, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
  2. Své rozhodnutí Úřad odůvodnil zejména tím, že pokud se zadavatel rozhodne, že bude nabídky hodnotit podle kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, je povinen stanovit taková dílčí kritéria, která se výhradně týkají nabídky a její ekonomické výhodnosti, tj. její kvality. Dle § 25  odst. 1 zákona je zadavatel v zadávacím řízení povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87 zákona, zákazu diskriminace a transparentnosti.
  3. Úřad shledal, že subkritérium způsob dislokace vozového parku, ve kterém se hodnotí vzdálenost umístění vozového parku od hranic svozové oblasti zadavatele, nelze jako dílčí kritéria hodnocení nabídek dle jejich ekonomické výhodnosti akceptovat, neboť diskriminuje dodavatele, kteří jsou od zadavatele více vzdáleni. Obdobně je i diskriminačně stanoveno subkritérium navrhovaný způsob komunikace pracovníky zadavatele, ve kterém zadavatel hodnotil vzdálenost umístění místa pracoviště pracovníka zodpovědného za plnění zakázky od sídla zadavatele.
  4. Dále Úřad konstatuje ve svém rozhodnutí, že zadavatel závažně pochybil již v oznámení samotného zadávacího řízení a při vymezení hodnotících kritérií v zadávací dokumentaci, přičemž tento postup ovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek a z tohoto důvodu Úřad nařídil zadavateli zrušit zadávací řízení.

 

II.                Rozklad

 

  1. Proti tomuto rozhodnutí Úřadu ze dne 2. března 2006 č.j. VZ/S 007/06/04345/2006/530-Kr podal uchazeč v zákonem stanovené lhůtě rozklad.

 

  1. V rozkladu uchazeč uvádí, že orgán dohledu pochybil, když v  napadeném rozhodnutí konstatoval,  že zadavatel stanovil v dílčím kritériu technické a organizační zajištění těchto služeb dvě subkritéria (způsob dislokace vozového parku ve vztahu k místu plnění předmětné veřejné zakázky a navrhovaný způsob komunikace s pracovníky zadavatele pro účely udělování pokynů a reportování), která nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky. Podle uchazeče vycházel zadavatel z předpokladu, že ekonomicky výhodná nabídka by měla být efektivní i z hlediska technického a organizačního zajištění služeb. Proto v zadávací dokumentaci stanovil i dvě shora specifikovaná subkritéria, na základě kterých hodnotil efektivnost provádění služeb. Dále uchazeč ve prospěch svého názoru uvádí, že čím kratší měla být vzdálenost dislokace svozové techniky a umístění místa pracoviště vedoucího pracovníka uchazeče odpovědného za realizaci veřejné zakázky, tím mělo být provádění služeb efektivnější, reakce na mimořádné události rychlejší, odstranění eventuálních problémů pružnější a pro zadavatele tudíž provádění veřejné zakázky ekonomicky výhodnější.

 

Petit rozkladu

 

  1. Ze shora uvedených důvodů uchazeč navrhuje, aby předseda Úřadu vydal rozhodnutí, jímž rozhodnutí orgánu dohledu ze dne 2.3. 2006 č.j. VZ/S 007/06/04345/2006/530-Kr zruší a správní řízení z důvodu neshledání porušení zákona zastaví.

 

Vyjádření společnosti .A.S.A. Dačice s.r.o. k rozkladu

 

  1. K rozkladu se vyjádřila společnost .A.S.A. Dačice, která uvádí, že považuje argumentaci uchazeče za nepřijatelnou, neboť uvedená subkritéria nemají vliv na plnění zakázky a pro zadavatele tedy nemůže být kritériem vzdálenost provozoven a řídících pracovníků, neboť je věcí výlučně uchazeče, z jaké vzdálenosti bude dopravovat techniku či řídit provoz. Podle názoru společnosti .A.S.A. Dačice s.r.o., pokud má uchazeč zájem provádět činnosti z větší vzdálenosti, tedy dojíždět s technikou či mít vedoucího pracovníka ve větší vzdálenosti, než jiný uchazeč, je diskriminován, byť ostatní kritéria bude mít na stejné či vyšší úrovni, než uchazeč, který je blíže umístěn k zadavateli.

 

 

III.             Řízení o rozkladu

 

  1. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona             č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

 

  1. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal ve smyslu § 89 správního řádu v rozsahu námitek rozkladu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru.

 

 

IV.              K námitkám rozkladu

 

  1. Námitkami ve věci hodnocení dvou subkritérií (způsob dislokace vozového parku ve vztahu k místu plnění předmětné veřejné zakázky a navrhovaný způsob komunikace s pracovníky zadavatele pro účely udělování pokynů a reportování) se již dostatečně vypořádal orgán dohledu v odůvodnění rozkladem napadeného hodnocení. Vzhledem k tomu, že jsem se zcela ztotožnil s právním a skutkovým hodnocením věci tak, jak ho již učinil orgán prvního stupně, odkazuji na odůvodnění rozkladem napadeného rozhodnutí v této věci. Nemohu tedy přisvědčit námitkám uchazeče a uzavírám, že subkritérium způsob dislokace vozového parku, ve kterém se hodnotí vzdálenost umístění vozového parku od hranic svozové oblasti zadavatele, nelze jako dílčí kritérium hodnocení nabídek dle jeho ekonomické výhodnosti akceptovat, neboť diskriminuje dodavatele, kteří jsou od zadavatele více vzdálení. Rovněž i subkritérium navrhovaný způsob komunikace pracovníky zadavatele, ve kterém zadavatel hodnotil vzdálenost umístění místa pracoviště pracovníka zodpovědného za plnění zakázky od sídla zadavatele, jsem shledal diskriminačním.

 

  1. V této souvislosti uvádím, že závěr orgánu dohledu vychází rovněž z rozhodovací praxe Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“), který již několikrát posoudil kritérium vzdálenosti za diskriminační (viz např. rozsudek č.j. C-234/03, rozsudek č.j. C-315/01). Dále konstatuji, že soutěžitelé, kteří mají vozový park ve větší vzdálenosti od města jsou znevýhodněni oproti těm, kteří mají vozový park blíže, přitom nelze na základě vzdálenosti jednoznačně dovodit, že jejich nabídky by byly ekonomicky méně výhodné. Zadavateli se nepodařilo prokázat, že požadavek na vzdálenost je v předmětném případě naléhavým požadavkem všeobecného zájmu, nezbytný k dosažení sledovaného cíle, a tudíž ospravedlnitelný. Po posouzení shora uvedených skutečností jsem dospěl k závěru, že námitce zadavatele nemohu přisvědčit.

 

  1. V souvislosti s výrokem napadeného rozhodnutí uvádím, že zadavatel dne 20.4. 2006 zaslal orgánu dohledu oznámení o zrušení veřejné zakázky, přičemž  zrušení veřejné zakázky odůvodnil tím, že si zrušení zakázky vymínil v oznámení zadávacího řízení.  Oprávnění zadavatele zrušit bez uvedení jakéhokoli důvodu zadávací řízení vyplývá z ust. § 68 zákona. V případě otevřeného řízení podmiňuje zákon zrušení zadávacího řízení bez uvedení důvodu tím, že zadavatel si v oznámení zadávacího řízení možnost zrušení zadávacího řízení vyhradí. Uzavírám, že v zadávacím řízení, které je předmětem tohoto řízení si zadavatel zrušení veřejné zakázky vyhradil v souladu se zákonem.

 

  1. S odkazem na výše uvedené uvádím, že orgán dohledu v napadeném rozhodnutí uložil zadavateli zrušit zadávací řízení, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci uvedeného rozhodnutí. Tato uložená povinnost se stala bezpředmětnou, když, jak uvedeno výše, zadavatel již zadávací řízení zrušil a tuto skutečnost oznámil orgánu dohledu dne 20.4.2006, tedy po vydání napadeného rozhodnutí. Z tohoto důvodu, když fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. 

 

 

  1. K samotnému výroku napadeného rozhodnutí uvádím, že orgán dohledu v něm  neprávně odkázal na ustanovení § 102 odst. 1 písm. b) zákona,  místo na ustanovení  § 102 odst. 1 písm. a) zákona, když konstatoval, že cit.: „Zadavatel Ledeč nad Sázavou, se dopustil správního deliktu ve smyslu § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb. a zákona č. 377/2005 Sb., tím, že nedodržel postup pro přidělení veřejné zakázky „Nakládání s odpady na území města Ledeč nad Sázavou a odstranění odpadů ze svozové oblasti zadavatele“ stanovený v § 55 odst. 3 v návaznosti na § 25 odst. 1 zákona, neboť stanovil v dílčím kritériu „technické a organizační zajištění těchto služeb“ dvě subkritéria, která nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti zadávacího řízení.“

 

  1. Ustanovení § 102 zákona taxativním způsobem vypočítává porušení zákona zadavateli, která jsou správními delikty, za něž lze zadavatelům uložit sankci ve formě peněžité pokuty. Zadavatel se dopustí správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona, pokud poruší zákon v rámci zadávacího řízení, které buď ovlivnilo hodnocení nabídek, nebo je alespoň potenciálně ovlivnit mohlo. Správního deliktu podle ustanovení § 102 odst. 1 písm. b) zákona se dopustí zadavatel tím, že uzavře smlouvu na předmět veřejné zakázky s uchazečem, který byl vybrán postupem podle § 101 písm. a) zákona. Zadavatel však v předmětném zadávacím řízení neuzavřel smlouvu na předmět veřejné zakázky s uchazečem, nedopustil se proto správního deliktu ve smyslu § 102 odst. 1 písm. b) zákona, nýbrž správního deliktu dle § 102 odst. 1 písm. a) zákona. I z tohoto důvodu napadené rozhodnutí ruším a vracím zpět správnímu orgánu, který napadené rozhodnutí vydal.

 

V.                 Závěr

 

  1. Zvážil jsem všechny aspekty dané věci a přisvědčuji závěru orgánu dohledu, že obě dílčí subkritéria (způsob dislokace vozového parku a navrhovaný způsob komunikace pracovníky zadavatele) nelze jako dílčí kritérium hodnocení nabídek dle jeho ekonomické výhodnosti akceptovat, neboť je diskriminační vůči jiným dodavatelům. Jelikož orgán dohledu ve výroku napadeného rozhodnutí chybně odkázal na ust. § 102 odst. 1 písm. b) zákona, když měl odkázat na ust. § 102 odst. 1 písm. a) zákona a výrokem napadeného rozhodnutí uložil plnění, které je fakticky neproveditelné, rozhodl jsem, jak výše uvedeno.

 

P o u č e n í

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

 

 

 

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Rozhodnutí obdrží:

 

1. Ledeč nad Sázavou,Husovo nám. č. 7, 584 01 Ledeč nad Sázavou

 

2. JUDr. Ladislav Břeský, advokát se sídlem Botičská 1936/4, 128 00 Praha 2

 

3. JUDr. Tomáš Vrchlabský, advokát se sídlem  Albínova 30, 120 00 Praha 2

 

4. Spis

 

 

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce