ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

601 56 Brno, Joštova 8

ROZHODNUTÍ

Č.j.: VZ/S084/2006-05806/2006/550-OŠ

V Praze dne 4.5.2006

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgán příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., ve správním řízení zahájeném dne 23.3.2006 na základě návrhu společnosti STV GROUP a.s., se sídlem Žitná 45, 110 00 Praha 1, IČ: 26181134, za kterého jedná Martin Drda, předseda představenstva, na přezkoumání úkonů zadavatele – VOP-026 Šternberk, s.p. se sídlem Olomoucká 175, 785 01 Šternberk, zast. ředitelem Ing. Petrem Zajícem, učiněných při vynětí zakázky „Revize munice 152 mm EOFd“ z režimu cit. zákona rozhodl takto:

správní řízení se v souladu s ustanovením § 97 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách zastavuje, neboť orgán dohledu není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu.

Odůvodnění

Dne 23.3.2006 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) návrh ze dne 17.3.2006 od společnosti STV GROUP a.s., se sídlem Žitná 45, 110 00 Praha 1, IČ: 26181134, za kterou jedná Martin Drda, předseda představenstva, na přezkoumání úkonů zadavatele – VOP-026 Šternberk, s.p., se sídlem Olomoucká 175, 785 01 Šternberk, zast. ředitelem Ing. Petrem Zajícem (dále jen „VOP-026“), o vynětí zakázky „Revize munice 152 mm EOFd“ z režimu zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „zákon“). V návrhu STV GROUP a.s. uvádí, že VOP-026 při uzavření smluv se společnostmi Poličské strojírny a.s. a Explosia a.s. na subdodávky při plnění zakázky na „Revizi munice 152 mm EOFd“ nepostupoval podle ustanovení § 10 zákona.

STV GROUP a.s. dále uvádí, že jsou již připraveny smlouvy VOP-026 o subdodávkách se společnostmi Poličské strojírny a.s. a Explosia a.s. a VOP-026 již uzavřel smlouvu o dílo s Ministerstvem obrany ČR. Ze strany VOP-026 nebylo postupováno z pozice zadavatele veřejné zakázky a uvedené subdodávky nezadal v zadávacím řízení ve smyslu zákona. Je tedy zjevné, že Ministerstvo obrany ČR, jako zadavatel, již v době řízení o návrhu na zrušení vyvedení zakázky z působnosti zákona hodlal zákon obejít a ze zakázky vyloučit STV GROUP a.s.

STV GROUP a.s. proto navrhuje, aby orgán dohledu uložil VOP-026 provést nápravu vyhlášením zadávacího řízení na subdodávky při realizaci zakázky „Revize munice 152 mm EOFd“ některou z forem zadání podle § 10 zákona.

VOP-026 zaslal orgánu dohledu vyjádření ze dne 7.4.2006, doplněné dne 14.4.2006, ve kterém uvádí, že nemá v daném případě postavení veřejného zadavatele. VOP-026 je právnickou osobou založenou na základě zákona o státním podniku, nikoliv subjektem zřízeným, jak pro veřejného zadavatele předpokládá zákon. Zakladatelem VOP-026 je zadavatel veřejné zakázky - Ministerstvo obrany ČR. S ohledem na charakter dodávky, veřejný zadavatel Ministerstvo obrany ČR, postupem dle ust. § 4 odst. 1 písm. k) zákona, uzavřel s VOP-026 smlouvu o dílo přímo, mimo režim zákona. Pokud tedy veřejný zadavatel řešil záležitost mimo režim zákona a uzavřel závazkový vztah s VOP-026, je úloha veřejného zadavatele spotřebována a VOP-026, jako zavázaný z tohoto závazku již postavení veřejného zadavatele nemá. Zákon sám obsahuje negativní vymezení, tedy případy, kdy se zákon nevztahuje na zadávání veřejných zakázek. Ve vztahu k projednávané věci je to především § 4 odst. 1 písm. b) a k) zákona a k veřejné zakázce potom skutečnost, že - zjednodušeně řečeno - zákon se nevztahuje na případy, kdy jejich předmětem je oprava střeliva a předmět zakázky je hlavním předmětem podnikání státního podniku. VOP-026 argumentuje v tom směru, že není veřejným zadavatelem a dále tím, že na daný obchodní případ se vzhledem k právnímu postavení a předmětu veřejné zakázky (oprava střeliva) zákon nevztahuje. Závěrem VOP-026 uvádí, že zákon neporušil a navrhuje, aby orgán dohledu návrh STV GROUP a.s. zamítl.

STV GROUP a.s. využila svého práva a dne 14.4.2006 nahlédla do spisu a současně se i vyjádřila do protokolu, kde mimo jiné uvedla, že v podkladech k rozhodnutí ÚOHS č.j.: S 549-R/05-300/140/0Š ze dne 22.9.2005 a k rozhodnutí č.j. 3R 81/05-Fr ze dne 20.12.2005 je založeno rozhodnutí ministra obrany, ze kterého plyne zásadní skutečnost, že předmětná zakázka byla vyvedena z působnosti zákona o veřejných zakázkách, pouze z důvodů uvedených v ust. § 4 odst. 1 písm. k) zákona. Argumentace VOP-026 v tom smyslu, že na tuto zakázku dopadá i ust. § 4 odst. 1 písm. b) zákona je pouhou domněnkou uvedeného státního podniku. Pokud by Ministerstvo obrany ČR v tomto směru rozhodovalo dodatečně, pak by se již jednalo o účelové jednání, ve snaze zakrýt pochybení, ve smyslu zadávání veřejných zakázek. Vyjádření VOP-026 v tom směru, že není veřejným zadavatelem ve smyslu zákona o veřejných zakázkách je rovněž dle názoru STV GROUP a.s. irelevantní. Je zcela nepochybné, že předmětná zakázka je ze 100 % financována z veřejných prostředků. Z tohoto důvodu se na VOP-026 uvedený zákon vztahuje, z důvodů, které jsou specifikovány v § 2 odst. 1 písm. b) příp. c) zákona. Tuto skutečnost konstatoval i předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí č.j. 3R 81/05-Fr.

Dále STV GROUP a.s. uvádí, že podklady navrhované VOP-026, konkrétně pak všechny tři uvedené smlouvy o dílo, jen potvrzují námitky, které STV GROUP a.s. uvedla již v rozkladu v řízení proti rozhodnutí orgánu dohledu. Jedná se především o námitky řetězení smluv, kdy v řetězci takto založených vztahů se jakoby ztratí povinnost dodržet zákon o veřejných zakázkách. Řetězení smluv tak zakládá při zpracování zakázek zbytečné mezičlánky s cílem jejich obohacení na úkor veřejného sektoru. Současně tak je i soukromým subdodavatelům, ze strany státního sektoru poskytnuta nepřípustná veřejná podpora.

Dne 23.3.2006, tj. v den, kdy orgán dohledu obdržel návrh, bylo zahájeno správní řízení podle § 96 zákona.

Účastníky správního řízení podle § 99 zákona jsou:

a) VOP-026 Šternberk, s.p., se sídlem Olomoucká 175, 785 01 Šternberk, zast. ředitelem Ing. Petrem Zajícem,

b) STV GROUP a.s., se sídlem Žitná 45, 110 00 Praha 1, IČ: 26181134, za kterou jedná Martin Drda, předseda představenstva.

Ve správním řízení provedl orgán dohledu zjišťování a dokazování obsahem dokumentace o vynětí zakázky z režimu zákona, obsahem návrhu na přezkoumání rozhodnutí a obsahem vyjádření zadavatele k návrhu na přezkoumání rozhodnutí o vynětí zakázky z režimu zákona a dospěl k závěru, že není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu ve smyslu ustanovení § 97 odst. 2 zákona.

Podle § 1 zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů „Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je ústředním orgánem státní správy pro podporu a ochranu hospodářské soutěže proti jejímu nedovolenému omezování“.

Podle § 2 tohoto zákona orgán dohledu:

„ a) vytváří podmínky pro podporu a ochranu hospodářské soutěže,

c) vykonává dohled při zadávání veřejných zakázek,

d) vykonává další působnosti stanovené zvláštními zákony.“

Podle ustanovení § 94 odst. 1 zákona „Dohled nad dodržováním tohoto zákona vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky.

Zákon se podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. b) zákona nevztahuje na zadávání zakázek, jejichž předmětem je výroba, koupě nebo oprava zbraní, zbraňových systémů, střeliva nebo zabezpečení dalšího vojenského materiálu pro zajištění obrany nebo bezpečností státu.

Česká republika - Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha 6, jehož jménem jedná ministr obrany JUDr. Karel Kühnl, postupem podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. k) zákona vyňal zakázku na „Revizi munice 152 mm EOFd“ z režimu zákona a vyzval k podání nabídky na provedení předmětné zakázky jednoho zájemce, VOP-026. Orgán dohledu ve svém rozhodnutí č.j. S 549-R/05-300/140/0Š ze dne 22.9.2005 konstatoval, že zadavatel tímto postupem neporušil zákon o veřejných zakázkách a řízení podle ust. § 101 odst. 5 zákona zastavil. Uvedené rozhodnutí napadla společnost STV GROUP a.s. rozkladem. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl rozhodnutím č.j. 3R 81/05-Fr dne 20.12.2005. Následně VOP-026 uzavřel smlouvu o dílo dne 21.2.2006 s Ministerstvem obrany ČR, za účelem provedení revize zabezpečení zásob munice 152 mm EOFd ze stávajících zásob AČR, spočívající v prodloužení životnosti této munice, zvýšení účinnosti v případě bojového použití a zvýšení bezpečnosti při přepravě a skladování munice ve skladech strategických zásob. Dne 13.3.2006 uzavřel VOP-026 smlouvu o dílo o spolupráci s objednatelem při provedení revize ověřovací série munice 152 mm se společností Poličské strojírny, a.s. Polička a ve stejný den uzavřel smlouvu o dílo se společností Explosia a.s., na provedení revize nábojek ŽN 546 pro náboj 152 mm EOFd včetně kompletace a zkoušek nábojek se spoluúčastí při střeleckých zkouškách revidovaných nábojů v množství ověřovací série.

VOP-026 je veřejným zadavatelem podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. a) bod 4 zákona, neboť byl založen podle zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o státním podniku“). Ze zakládací listiny č.j. 50957- 35/2002/DP-8201 ze dne 4.5.2004 vyplývá, že zakladatelem státního podniku s obchodním jménem VOP-26 Štemberk, s.p., se sídlem Olomoucká 175, 785 01 Šternberk je Česká republika - Ministerstvo obrany. Hlavním předmětem podnikání státního podniku jsou přednostní strategické dodávky a služby pro obranu a bezpečnost státu na základě uzavřených smluv; vývoj, výroba, opravy, úpravy, nákup, prodej, přeprava, uschovávání, půjčování, znehodnocování a ničení střeliva a další činnosti. VOP-026 je právnickou osobou podle § 2 odst. 1 zákona o státním podniku. Za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu založené podniky podle § 3 odst. 2 zákona o státním podniku, zakladatelé jmenují více než polovinu členů v jejím správním, řídicím nebo kontrolním orgánu podle § 12 odst. 1 a 2 a § 13 odst. 2 zákona o státním podniku. Pokud by se jednalo o veřejnou zakázku, VOP-026 by muselo postupovat podle zákona o veřejných zakázkách.

Vzhledem k tomu, že se v tomto konkrétním případu jedná o zakázku, jejímž předmětem je výroba, koupě nebo oprava zbraní, zbraňových systémů, střeliva nebo zabezpečení dalšího vojenského materiálu pro zajištění obrany nebo bezpečnosti státu, na kterou se podle § 4 odst. 1 písm. b) zákon nevztahuje, nemusel VOP-026 podle zákona o veřejných zakázkách postupovat.

Jestliže se podle citovaného ustanovení zákona na zakázku zákon o zadávání veřejných zakázek nevztahuje, nevztahují se na něj ani jeho části uvedené v ustanovení § 1 odst. 1 písm. b) zákona „postup při zadávání veřejných zakázek“, ani písm. f) „dohled nad zadáváním veřejných zakázek“.

Nejedná se o veřejnou zakázku podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona, přestože VOP-026 Šternberk, s.p. je ve smyslu ustanovení § 2 odst. 1 písm. a) bod 4. zákona veřejným zadavatelem. Na tuto zakázku se nevztahuje ani ustanovení § 94 odst. 1 zákona, dle kterého „Dohled nad dodržováním tohoto zákona vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky“.

Orgán dohledu proto není oprávněn přezkoumávat postup zadavatele a proto rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Mgr. Jindřiška Koblihová

náměstek předsedy ÚOHS

pověřený řízením sekce veřejných zakázek

Rozhodnutí obdrží:

1. VOP-26 Šternberk, s.p., Olomoucká 175, 785 01 Šternberk

2. STV GROUP a.s., Žitná 45, 110 00 Praha 1