Č.j.
R063/2006/03-10550/2006/300-Fr
V Brně dne 4. prosince 2006
V řízení o rozkladu podaném dne 8.6. 2006
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže č.j. VZ/S 075/DO-VP/2006/550-Ná ze dne 5.5. 2006, ve věci přezkoumání
úkonů zadavatele – Všeobecné zdravotní pojišťovny ČR, učiněných při uzavření
dodatků č. 3 s PharmDr. Zbyňkem Čapkovským, IČ: 492 47 468, s místem
podnikání Bělohorská 54, 169 00 Praha
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
č.j. VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná ze dne 5.5. 2006
r
u š í m
a správní
řízení
z a s t a v u j i,
neboť Úřad pro ochranu hospodářské soutěže není
věcně příslušný k rozhodnutí.
O d ů v o d n ě n í:
I.
Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu
hospodářské soutěže
1.
Zadavatel –
Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, se sídlem Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3 (dále jen „zadavatel“) vybrala
jako zprostředkovatele k dodávce léčiv dva subjekty- M-PHARM s.r.o., IČ:
25 51 92 39, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou
(dále jen „M-PHARM“) a Pharm.Dr. Zbyněk Čalkovský, IČ: 49 24 74 68, se sídlem
Bělohorská 54, 169 00 Praha 6, zast. Pharm.Dr. Zbyňkem Čalkovským (dále jen
„Pharm.Dr. Zbyněk Čalkovský“). U smluv, které s těmito subjekty zadavatel
uzavřel je uvedeno, že předmětem smlouvy je sjednání podmínek spolupráce při
nákupu léků. Následně uzavřel zadavatel ke smlouvě ze dne 31.7. 2000 na tzv.
„Centrální nákup léčiv“ dodatky č 3 ze dne 25.4. 2002 s PharmDr. Zbyňkem
Čalkovským, IČ: 492 47 468, s místem podnikání Bělohorská 54, 169 00
Praha
Napadené
rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
2.
Úřad svým
rozhodnutím č.j. VZ/S 075/DO-VP/2006/550-Ná deklaroval, že zadavatel porušil
ustanovení § 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění
zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č.
256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002
Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon o
veřejných zakázkách“ nebo „zákon“) tím, že při uzavření dodatku č. 3 ze dne
25.4. 2002 s PharmDr. Zbyňkem Čapkovským a dodatku č.
3.
Orgán dohledu
konstatoval, že zadavatel –Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR je zadavatelem ve
smyslu ustanovení § 2 písm. b) bod 5. zákona a měla povinnost postupovat při
zadání veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázek.
II.
Rozklad
4.
Proti
rozhodnutí ze dne 5.5. 2006 č.j. VZ/S 075/DO-VP/2006/550-Ná podal zadavatel
v zákonem stanovené lhůtě rozklad.
5.
Zadavatel
v rozkladu sděluje, že předmětnou činnost, „Centrální nákup léčiv“,
realizovala za jednoznačného souhlasu a podpory Ministerstva zdravotnictví ČR,
které neshledalo za celou dobu uskutečňování tzv. centrálních nákupů léčiv při
kontrole žádné pochybení, tyto aktivity podporovalo a doporučovalo i ostatním
zdravotním pojišťovnám. Tato aktivita umožnila vysoce efektivní a regulované
vynakládání veřejných prostředků na léčiva. Dále zadavatel uvádí, že v odůvodnění
rozhodnutí není jednoznačně prokázáno, že v případě regulačních opatření
při úhradách za poskytnutou zdravotní péči označovaných jako tzv. „Centrální
nákup léků“ měl postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek.
6.
Dále
zadavatel uvádí, že pokud by v projednávaném případě skutečně jednalo o
veřejnou zakázku, jejímž předmětem by bylo poskytování služeb, do ceny plnění
takové zakázky by nemohla být cena léků zahrnuta. Zadavatel vyjadřuje názor, že
výši pokuty měl orgán dohledu stanovit z ceny poskytnuté lékárnám za
služby nikoli z ceny léků.
7.
Závěrem svého
rozkladu zadavatel uvádí, že nebyl při uzavírání smluv veden snahou vyhnout se
postupům podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Zadavatel předpokládal, že
se tato činnost řídí zákony o veřejném zdravotním pojištění a nevztahují se na
ni postupy při zadávání veřejných zakázek. Zadavatel považuje uložení pokuty a
zejména její výši za neopodstatněnou a žádá o přehodnocení závěrů, které
k jejímu uložení vedly.
Petit
rozkladu
8.
Ze shora uvedeného
důvodu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí Úřadu změnil
tak, že upustí od uložení pokuty, nebo pokutu alespoň zásadně sníží.
III.
Řízení o rozkladu
9.
Orgán dohledu
neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní
řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s §
88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
10.
Po projednání
rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu
ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem napadené rozhodnutí přezkoumal ve
smyslu § 89 správního řádu v rozsahu námitek rozkladu a s přihlédnutím k
doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru.
11.
Podle
ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu, v návaznosti na § 90
odst.
IV.
K námitkám rozkladu
12.
V projednávané
věci označené zadavatelem „Centrální nákup léčiv“ zadavatel ve spolupráci
s odbornou lékařskou společností zajistil centrální dodávku určitých
léčivých přípravků. Lékárna ji následně vyfakturovala zdravotní pojišťovně,
jednalo se o souhrnnou fakturu, nikoliv vyúčtování lékařských předpisů. Zdravotnická
zařízení tato léčiva obdržela v podstatě zdarma a již je zdravotní
pojišťovně neúčtovala, pouze je používala při poskytování zdravotní péče.
13.
Orgán dohledu
dospěl k závěru, že zadavatel závažně porušil § 3 zákona. V napadeném
rozhodnutí zadavatel konstatoval, že pouze služby týkající se zprostředkování
nákupu léčiv a jejich distribuce jsou veřejnou zakázkou a zadavatel měl výběr
subjektů, se kterými uzavřel exkluzivní smlouvy na tuto službu, zadat podle
zákona o zadávání veřejné zakázky. Orgán dohledu v napadeném rozhodnutí
uvádí, že povinnost postupovat při výběru subjektu na služby – nákup léčiv -
podle zákona o zadávání veřejných zakázek vyplývá zadavateli z ust. § 2
písm. b) bodu 5 zákona – novelou zákona č. 28/2000 Sb., s účinností ode
dne 1.6. 2000, neboť Všeobecná zdravotní pojišťovna je zadavatelem a měla
uzavřít smlouvy ze dne 31.7.
14.
Názoru orgánu
dohledu nemohu přisvědčit a ztotožňuji se s názorem zadavatele, že se
v případě centrálního nákupu léčiv nejedná o veřejnou zakázku. K tomu
jsem byl veden následující úvahou. Úhrada zdravotní péče ze zdravotního
pojištění není veřejnou zakázkou. Podle ust. § 3 zákona č. 160/1992 Sb., o
zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních zahrnuje zdravotní
péče i lékárenskou péči. V praxi se nejčastěji uplatňuje postup, že
Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR proplácí peníze na základě předložení
receptů. V projednávaném případě se nejednalo o vyúčtování lékařských
předpisů, ale o uhrazení souhrnné faktury. Dvě vybrané lékárny na základě
smlouvy s Všeobecnou zdravotní pojišťovnou nakoupily předem určené a
mimořádně nákladné léky pro pojištěnce, jímž byly léky předepsány. Všeobecná
zdravotní pojišťovna pak uhradila lékárnám pořizovací cenu léků + DPH a
obchodní přirážku za činnosti spojené s nákupem a distribucí léků ve výši
0,3% z ceny bez DPH (Cena za služby činila 433 103,95 Kč.). Všeobecná
zdravotní pojišťovna léky nenakupuje, nepořizuje dodávku, dodávku
v projednávaném případě pořizují lékárny a Všeobecná zdravotní pojišťovna
léky jen proplácí. Jinými slovy Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR sice vydává
peněžní prostředky, avšak tyto prostředky nejsou vynakládány za protiplnění druhé smluvní strany.
15.
Ze shora
uvedeného vyplývá, že předmětný smluvní vztah neodpovídá definici veřejné
zakázky dle zákona, neboť mu chybí podstatný znak a tím je protiplnění druhé
smluvní strany. Veřejná zakázka je zakázkou na dodávky, služby nebo stavební
práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 zákona a u níž předpokládaná
cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000,- Kč. Podle ust. § 6
odst. 2 zákona se veřejná zakázka uskutečňuje za úplatu na základě písemné
smlouvy s jedním nebo více vybranými uchazeči nebo zájemci.
V předmětném případě zadavatel léky nenakupuje, ale jen zajišťuje úhradu
zdravotní péče poskytnuté zdravotnickými zařízeními pojištěncům. Jak vyplývá
z ust. § 40 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o
změně a doplnění některých souvisejících zákonů (dále jen „zákon o veřejném
zdravotním pojištění“), jsou zdravotní pojišťovny povinny uhradit zdravotnickým
zařízením, popřípadě jiným subjektům, které v souladu s tímto zákonem
poskytly zdravotní péči pojištěncům, tuto poskytnutou péči ve lhůtách
sjednaných ve smlouvě.
16.
Uzavírám, že
v případě Centrálního nákupu léčiv se jednalo o sjednání zvláštních
podmínek pro úhradu některých léčivých přípravků z celého sortimentu,
který lékárna byla oprávněna distribuovat. Zadavatel uhradil fakturu, kterou si
lékárna za dodávku vyfakturovala, přičemž tato povinnost pro zadavatele vyplývá
z ust. § 40 zákona o veřejném zdravotním pojištění. Finanční prostředky
nejsou vynakládány za protiplnění druhé
smluvní strany, není proto splněn podstatný znak veřejné zakázky.
17.
Závěrem
považuji za vhodné uvést, že tímto rozhodnutím není zpochybňováno postavení
Všeobecné zdravotní pojišťovny jako veřejného zadavatele dle § 2 odst. 1 písm.
a) zákona. Podmínkou pro konstataci závěru, že jde o veřejného zadavatele je
skutečnost, že tyto právnické osoby byly zřízeny zákonem nebo na základě
zákona. Druhou podmínkou pak je, že účelem jejich zřízení je uspokojování
potřeb veřejného zájmu. Třetí podmínkou je, že tyto právnické osoby jsou
financovány převážně veřejnými zadavateli. Tato třetí podmínka je však splněna
také tehdy, pokud jsou tyto právnické osoby veřejným zadavatelem řízeny nebo
pokud veřejní zadavatelé jmenují více než polovinu členů v jejím správním,
řídícím nebo kontrolním orgánu.
18.
Ve vztahu
k Všeobecné zdravotní pojišťovně sděluji, že první shora uvedená zákonná
podmínka je naplněna, neboť Všeobecná zdravotní pojišťovna byla zřízena na
základě zákona č. 551/1991 Sb., o Všeobecné zdravotní pojišťovně České
republiky (dále jen „zákon o Všeobecné zdravotní pojišťovně“). Naplněna je i
druhá podmínka, neboť tím, že Všeobecná zdravotní pojišťovna provádí všeobecné
zdravotní pojištění, uspokojuje potřeby veřejného zájmu, které nemají
průmyslovou nebo obchodní povahu. Rovněž třetí znak veřejného zadavatele je
naplněn. Z ust. § 17 zákona o Všeobecné zdravotní pojišťovně vyplývá, že
orgány Pojišťovny jsou Správní rada a Dozorčí orgán. Správní radu tvoří 10
členů jmenovaných vládou a 20 členů volených Poslaneckou sněmovnou Parlamentu
podle principu poměrného zastoupení politických stran v Poslanecké
sněmovně Parlamentu (viz ust. § 20 zákona o Všeobecné zdravotní pojišťovně).
Dozorčí radu pak tvoří a) 3 členové, které na návrh ministra financí, ministra
práce a sociálních věcí a ministra zdravotnictví jmenuje a odvolává vláda a 10
členů; b) 10 členů volených a odvolávaných Poslaneckou sněmovnou Parlamentu;
při obsazování funkcí členů Dozorčí rady se postupuje podle principu poměrného
zastoupení politických stran v Poslanecké sněmovně Parlamentu (viz ust. §
21 odst. 3 zákona o Všeobecném zdravotní pojišťovně). Na základě § 15 zákona č.
550/1991 Sb., o všeobecném zdravotním pojištění, ve znění pozdějších předpisů,
podléhají zdravotní pojišťovny kontrole státních orgánů České republiky. Na
základě výše uvedených skutečností lze bezpochyby dospět k závěru, že
Všeobecná zdravotní pojišťovna naplňuje znaky veřejného zadavatele.
V. Závěr
19.
Zvážil jsem
všechny aspekty dané věci a dospěl jsem k závěru, že v projednávaném
případě se nejedná o veřejnou zakázku, jelikož nebyl naplněn jeden ze znaků
definice veřejné zakázky, tj. protiplnění, neboť Všeobecná zdravotní pojišťovna
léky nenakupovala, pouze sjednávala podmínky, jak léky budou hrazeny. Z těchto
důvodů jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
P o u č
e n í
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst.
1 správního řádu dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Rozhodnutí obdrží:
1. Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3
2. Spis
Vypraveno dne: viz
otisk razítka na poštovní obálce