Rozhodnutí nabylo právní moci dne 13.12.2006

Č. j. S045/2006-19284/2006/520-AB

V Brně dne 3. listopadu 2006

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeném dne 23.3.2006 z vlastního podnětu podle § 96 téhož zákona o veřejných zakázkách, jehož účastníky jsou

· město Kunštát, IČ 280470, Nám. Krále Jiřího 106, 679 72 Kunštát, zastoupené starostou Lubomírem Kramplem, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 7.6.2006 JUDr. Josefem Čechem, advokátem, se sídlem Tišnovská 143, 614 00 Brno,

· Libor Sehnal, nar. 26.7.1998, IČ 45471673, bytem Pod Hlubnou 242, 679 72 Kunštát na Moravě,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v podlimitní veřejné zakázce „Regenerace zeleně Kunštát II“ zadané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 17.10.2005 pod evidenčním číslem 50013835,

rozhodl

I.

podle § 101 odst. 2 cit zákona o veřejných zakázkách takto:

Výše jmenovaný zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb. a zákona č. 377/2005 Sb., když uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž nesplnil povinnost stanovenou:

- ustanovením § 43 odst. 3 zákona tím, že stanovil lhůtu pro doručení žádostí, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení, kratší než 37 dnů,

- ustanovením § 40 odst. 1 posledně cit. zákona v návaznosti na § 25 odst. 1 cit. zákona tím, že nestanovil kritéria pro výběr zájemců při omezení jejich počtu a výběr zájemců provedl netransparentním způsobem,

- ustanovením § 55 odst. 3 posledně cit. zákona tím, že dílčím kritériem pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky stanovil kritéria „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“ a „akceptace zadávacích podmínek“, která nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky,

- ustanovením § 65 téhož zákona v návaznosti na ustanovení § 63 odst. 1 zákona a v návaznosti na § 25 odst. 1 cit. zákona, neboť rozhodl o přidělení veřejné zakázky na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28.11.2005, která neobsahuje odůvodnění hodnocení nabídek, a jeho postup je tak netransparentní,

přičemž tyto úkony podstatně ovlivnily nebo mohly ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného pod bodem I. se jmenovanému zadavateli podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., ukládá pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zřízený u pobočky České národní banky v Brně, číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0450650001.

III.

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení se výše uvedenému zadavateli ukládá uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (slovy jeden tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 0450650002.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) jako orgán příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „zákon ve znění pozdějších předpisů“), obdržel dne 16.12.2005 podnět na přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – město Kunštát, IČ 280470 Nám. Krále Jiřího 106, 679 72 Kunštát zastoupené starostou Lubomírem Kramolem, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 7.6.2006 JUDr. Josefem Čechem, advokátem, se sídlem Tišnovská 143, 614 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Regenerace zeleně Kunštát II“ zadané podle § 25 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb. zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb. a zákona č. 377/2005 Sb. (dále jen „zákon“), formou užšího řízení, jehož oznámení bylo dne 17.10.2005 uveřejněno na centrální adrese pod evidenčním číslem 50013835.

Na základě obdrženého podnětu si orgán dohledu vyžádal zadávací dokumentaci týkající se předmětné veřejné zakázky. Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti zda rozhodnutí o přidělení předmětné veřejné zakázky vybranému uchazeči je v souladu se zákonem, a proto přistoupil k zahájení správního řízení z úřední povinnosti.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli, dopisem č. j. S045/06-5026/2006/500-AB ze dne 20.3.2006, ve kterém zadavateli poskytl lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí, popř. navrhnout doplnění šetření. Toto oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 23.3.2006 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení. V oznámení o zahájení správního řízení orgán dohledu uvedl následující skutečnosti.

V bodě 5.5. oznámení užšího řízení zadavatel omezil počet zájemců, avšak v oznámení užšího řízení nestanovil, jakým způsobem, resp. podle jakých kritérií, bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, ačkoliv mu to ustanovení § 40 odst.1 zákona ukládá.

Předmětná veřejná zakázka byla zadána v užším řízení, jehož oznámení bylo na centrální adrese uveřejněno dne 17.10.2005. V bodě 6.1. oznámení užšího řízení stanovil zadavatel lhůtu pro doručení žádostí o účast v užším řízení do 3.11.2005. Vznikly tak pochybnosti, zda byla dodržena lhůta pro doručení žádosti, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení, která dle § 43 odst.3 zákona nesmí být kratší než 37 dnů, v naléhavých případech ne kratší než 15 dnů. Zadavatel v bodě 6.1.2. oznámení užšího řízení nezdůvodnil zkrácení lhůty pro doručení žádostí na 18 dnů.

Zadavatel v bodu 10.1. oznámení užšího řízení stanovil následující dílčí kritéria podle ekonomické výhodnosti nabídky

- nabídková cena 40%

- zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí 25%

- garance za dodržení kvalitativních podmínek 20%

- akceptace zadávacích podmínek 15%

Zadavatel zvolil jedním z kritérií pro zadání veřejné zakázky „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“, tj. jeden z kvalifikačních předpokladů účasti dodavatele v užším řízení. Podle § 30 odst. 1 zákona je splnění kvalifikace předpokladem účasti dodavatele v užším řízení a předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení. V šetřeném případě vzniká pochybnost, zda zadavatel stanovil dílčí kritéria pro zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem.

Ve lhůtě pro podání žádostí o účast v užším řízení o zadání předmětné zakázky obdržel zadavatel 8 žádostí. Po provedeném posouzení žádostí zadavatel dne 3.11.2005 rozhodl podle § 38 a násl. zákona o vyloučení 2 zájemců, a to z důvodu nesplnění kvalifikace. Hodnotící komise vybrala losem 5 uchazečů, kteří byl vybráni k další účasti v zadávacím řízení z důvodu omezení počtu uchazečů.

Dopisem ze dne 3.11.2005 č.j. 238/XII/25/Cv zadavatel vyzval pět vylosovaných zájemců, kteří splnili požadovanou kvalifikaci, k podání nabídky. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel pět nabídek.

Po provedeném posouzení nabídek zadavatel dne 29.11.2005 rozhodl o přidělení zakázky uchazeči Libor Sehnal, nar. 26.7.1998, IČ 45471673, bytem Pod Hlubnou 242, 679 72 Kunštát na Moravě.

Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28.11.2005, která je součástí předložené dokumentace předmětné veřejné zakázky, obsahuje bodové hodnoty jednotlivých nabídek. U kritéria garance za dodržení kvalitativních podmínek není uvedeno, které skutečnosti vedly hodnotící komisi k přidělení konkrétního počtu bodů. Vznikla tak pochybnost, zda u tohoto číselně vyjádřitelného kritéria, pro které má nejvhodnější nabídka maximální hodnotu kritéria, přiřadil zadavatel jednotlivým hodnoceným nabídkám bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nabídky k hodnotě nejvhodnější nabídky tak, jak stanoví ustanovení § 8 odst. 3 vyhlášky č. 240/2004 Sb., ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb. o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické vhodnosti (dále jen „vyhláška“), které blíže specifikuje hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti.

V reakci na oznámení o zahájení správního řízení obdržel orgán dohledu dne 31.3.2006 vyjádření zadavatele, ve kterém tento uvádí, že „zvolil užší veřejné řízení s omezením počtu zájemců na 5, výběr byl proveden losem ze zájemců, kteří splnili kvalifikační kritéria. Přidělení konkrétního počtu bodů při hodnocení kritéria garance za dodržení kvalitativních podmínek bylo provedeno na základě stanovení pořadí nabídek tak, že hodnotící komise přidělila za 1. pořadí 100 bodů, za 2. pořadí 80 bodů, za 3. pořadí 60 bodů, za 4. pořadí 40 bodů, za 5. pořadí 20 bodů. Zkrácení lhůty pro doručení žádostí o účast v zadávacím řízení na 18 dnů zdůvodnil nutností realizace zakázky v období vegetačního klidu a termínem dokončení celé akce stanoveným v podmínkách přidělení dotace Ministerstva životního prostředí ČR“. Dne 10.4.2006 zaslal zadavatel orgánu dohledu kopii žádosti zadavatele o dotaci ze Státního fondu životního prostředí ČR datovanou 15.8.2005. Dne 2.5.2006 zaslal zadavatel orgánu dohledu smlouvu o dílo ze dne 31.1.2006 uzavřenou s uchazečem, kterému byla zakázka přidělena. Podle vyjádření zadavatele byly k 2.5.2006 vyfakturovány provedené práce v rozsahu 2 881 151,- Kč z celkové smluvní ceny 4 276 808,-Kč.

Úřad vydal dne 17. května 2006 rozhodnutí ve věci č. j. S045/2006-8081/2006/520-AB, které však bylo po provedeném řízení o podaném rozkladu předsedou Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím č. j. 2R 065/06-Šp ze dne 5.9.2006, které nabylo právní moci dne 11.9.2006, zrušeno a věc byla vrácena orgánu dohledu k novému projednání. Důvodem zrušení rozhodnutí I. stupně byla skutečnost, že orgán dohledu opomenul označit jako druhého účastníka řízení uchazeče Libora Sehnala, nar. 26.7.1998, IČ 45471673, bytem Pod Hlubnou 242, 679 72 Kunštát na Moravě, kterému byla přidělena zakázka (dále jen „Libor Sehnal“). Podle § 99 zákona je účastníkem řízení vždy zadavatel. Je-li předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky podle § 65, pak účastníkem řízení je též uchazeč, kterému byla zakázka přidělena.

Na základě těchto skutečností orgán dohledu zaslal účastníkům řízení, kterými podle § 99 zákona jsou

• zadavatel,

• uchazeč, Libor Sehnal, kterému byla přidělena zakázka,

dopisem ze dne 11.10.2006 oznámení o pokračování správního řízení č. j. S045/2006-17998/2006/500-AB, jehož přílohou bylo usnesení č. j. S045/2006-18001/2006/500-AB ze dne 11.10.2006, jímž se nově stanovily lhůty ve správním řízení. Orgán dohledu seznámil účastníky řízení s podklady pro rozhodnutí, přičemž Liboru Sehnalovi zaslal oznámení o zahájení správního řízení č. j. S045/2006-5026/2006/500-AB ze dne 20.3.2006, vyjádření zadavatele zn. 320/2006/taj. ze dne 30.3.2006, rozhodnutí Úřadu č. j. S 045/2006-8081/2006/520-AB ze dne 17. května 2006, rozklad proti tomuto rozhodnutí ze dne 7.6.2006 a druhoinstanční rozhodnutí č. j. 2R 065/06-Šp ze dne 5.9.2006.

Orgán dohledu obdržel dne 25.10.2006 stanovisko zadavatele k oznámení o pokračování správního řízení, ve kterém tento setrval na svém vyjádření ze dne 17.5.2006 s tím, že žádal, aby případná pokuta byla udělena, vzhledem k polehčujícím okolnostem, pouze v symbolické výši. Druhý účastník řízení Libor Sehnal se k oznámení o pokračování správního řízení nevyjádřil.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a stanoviska předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel postupoval při zadání předmětné veřejné zakázky v rozporu se zákonem. Ke svému rozhodnutí orgán dohledu uvádí následující rozhodné skutečnosti.

1. Zveřejnění kritérií pro výběr zájemců při omezení jejich počtu

Podle ustanovení § 40 odst. 1 zákona omezí-li zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, provede výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci, podle kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen v oznámení užšího řízení stanovit, podle jakých kritérií bude proveden výběr ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci.

Podle § 43 odst. 2 zákona musí zadavatel v oznámení užšího řízení uvést veškeré informace o předmětu veřejné zakázky, nabídce, zadávacím řízení, omezení počtu zájemců a jiných skutečnostech, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, včetně příslušných kritérií a lhůt.

V bodě 5.5. oznámení užšího řízení zadavatel omezil počet zájemců na minimální počet 5 a maximální počet 5, avšak v oznámení užšího řízení nestanovil, jakým způsobem, resp. podle jakých kritérií, bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky. Dle zprávy o posouzení a hodnocení žádostí o účast v užším řízení ze dne 3.11.2005 podalo žádost osm zájemců, z toho dva zájemci byli vyloučeni z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů a jeden zájemce nebyl hodnotící komisí vylosován k další účasti v zadávacím řízení.

Zadavatel má podle § 40 odst. 1 zákona v oznámení užšího řízení stanovit, jakým způsobem, resp. podle jakých kritérií, bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky. Je nutno poznamenat, že kritérium použité pro omezení počtu zájemců nesmí narušit zásadu stejného zacházení se všemi zájemci, zákazu diskriminace a zásadu transparentnosti, které jsou zakotveny v ustanovení § 25 odst. 1 zákona.

Zadavatel v daném případě tím, že v oznámení užšího řízení neuvedl, podle jakých kritérií bude proveden výběr zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, nesplnil povinnost stanovenou ustanovením § 40 odst. 1 zákona. Výběr zájemců provedený losem bez předem oznámené možnosti účasti zájemců na tomto úkonu, popř. bez účasti notáře, nelze považovat za transparentní ve smyslu zákona. Tím, že zadavatel nestanovil předem ani skutečnost, zda vylosovaní zájemci budou do soutěže zařazeni či naopak ze soutěže vyřazeni, přispěl tak ke vzniku dalšího důvodu, proč je postup zadavatele netransparentní. Uvedenými úkony zadavatel porušil zásadu transparentnosti zakotvenou v § 25 odst. 1 zákona.

2. Lhůta pro doručení žádostí o účast v užším řízení

Podle § 43 odst. 3 zákona nesmí být lhůta pro doručení žádosti, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení, kratší než 37 dnů, v naléhavých případech ne kratší než 15 dnů. Běh lhůty pro podání žádosti o účast počíná dnem následujícím po dni uveřejnění oznámení užšího řízení. Pojem naléhavý případ je definován v § 17 písm. k) zákona jako událost, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil.

Předmětná veřejná zakázka byla zadána v užším řízení, jehož oznámení bylo na centrální adrese uveřejněno dne 17.10.2005. V bodě 6.1. oznámení užšího řízení stanovil zadavatel lhůtu pro doručení žádostí o účast v užším řízení do 3.11.2005. Zájemci tak měli pouze 18 dnů k podání žádostí o účast v užším řízení. Zadavatel v bodě 6.1.2. oznámení užšího řízení nezdůvodnil zkrácení lhůty pro doručení žádostí. Zkrácení lhůty pro doručení žádostí o účast v zadávacím řízení na 18 dnů následně zadavatel zdůvodnil dopisem zn. 320/2006/taj. ze dne 30.3.2006 k zahájení správního řízení, a to nutností realizace zakázky v období vegetačního klidu a termínem dokončení celé akce stanoveným v podmínkách přidělení dotace Ministerstva životního prostředí ČR.

V této souvislosti orgán dohledu konstatuje, že stanovení délky lhůty pro obdržení žádostí o účast v užším řízení významnou měrou ovlivňuje další průběh zadávacího řízení, neboť od její dostatečné délky se odvíjí počet obdržených žádostí zájemců o účast a do jisté míry také jejich kvalita zpracování v závislosti na požadavcích zadavatele na doklady k prokázání kvalifikace. Z uvedeného důvodu je její délka (a to délka minimální) stanovena kogentním ustanovením § 43 odst. 3 zákona, přičemž význam dodržení tohoto ustanovení zdůraznil zákonodárce výrazy „nesmí být kratší“.

Z uvedeného vyplývá, že zadavatel při stanovení lhůty musí dodržet alespoň její zákonem stanovenou délku 37 dnů, od níž se lze odchýlit pouze v mimořádných případech, které zákon definuje jako „naléhavé případy“.

Význam pojmu „naléhavý případ“ nelze ze strany zadavatele vykládat svévolně, ale vždy v kontextu s § 17 písm. k) zákona. Ve smyslu citovaného ustanovení zákona se jedná o události výjimečné povahy, které si ve svém důsledku vyvolají mimořádné řešení vzniklé situace, odchylující se od obecných či standardních postupů souvisejících se zadáním veřejné zakázky. Konkrétně se může jednat o okolnosti „vis maior“ jako jsou např. přírodní katastrofy a živelné pohromy, náhlé nepředvídatelné havarijní situace nezpůsobené zadavatelem, hrozící neodvratitelná škoda velkého rozsahu apod.

Definice naléhavého případu uvedená v § 17 písm. k) zákona předpokládá, že událost zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Jazykovým výkladem citovaného zákonného ustanovení lze dospět k závěru, že v souvislosti s posouzením, je-li vzniklá situace naléhavým případem, musí vždy dojít ke kumulativnímu naplnění obou předpokládaných podmínek, tzn. musí se jednat o událost, kterou zadavatel nemohl předvídat a zároveň ji ani nezpůsobil.

S odkazem na výše uvedené orgán dohledu konstatuje, že zadavatelem uváděný důvod pro zkrácení zákonem stanovené minimální délky lhůty pro doručení žádostí o účast nevykazuje znaky naléhavosti ve smyslu § 17 písm. k) zákona. Nutnost realizace zakázky v období vegetačního klidu je dána charakterem předmětné veřejné zakázky, nutnost dodržení termínu dokončení veřejné zakázky dle podmínek přidělení dotace Ministerstva životního prostředí ČR je běžnou podmínkou pro čerpání dotací. Z předloženého listu žadatele ze dne 15.8.2005 vyplývá, že nejméně k tomuto datu zadavatel věděl o předmětu a výši veřejné zakázky, a přesto objednal zveřejnění předmětné veřejné zakázky na centrální adrese až v průběhu října 2005 a nedodržel tímto výše uvedenou lhůtu stanovenou zákonem.

Zadavatel porušil § 43 odst. 3 zákona, neboť zájemcům stanovil lhůtu pro doručení žádostí, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení kratší než 37 dnů.

3. Dílčí kritéria pro zadání veřejné zakázky

Podle § 55 odst. 1 zákona je základním kritériem pro zadání veřejné zakázky

a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo

b) nejnižší nabídková cena.

Rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky, posuzuje podle § 55 odst. 3 zákona nabídku podle dílčích kritérií. Jednotlivým dílčím kritériím musí zadavatel stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech. Jedním z dílčích kritérií je vždy nabídková cena a dále zejména provozní náklady, požadavky na údržbu, technické, jakostní, ekologické nebo funkční vlastnosti předmětu veřejné zakázky. Při hodnocení nabídek lze použít kromě dílčích kritérií uvedených v zákoně i další dílčí kritéria příkladmo uvedená v prováděcí vyhlášce č. 240/2004 Sb. o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti.

Pokud se zadavatel rozhodne, že bude nabídky hodnotit podle kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, je povinen stanovit taková dílčí kritéria, která se výhradně týkají nabídky a její ekonomické výhodnosti, tzn. její kvality. Zadavatel tak hodnotí vlastní ekonomickou výhodnost nabídky uchazeče, tj. zabývá se hodnocením konkrétních podmínek obsažených v nabídce, za nichž uchazeč zadavateli nabízí splnění dané veřejné zakázky. Výsledkem tohoto procesu je tedy hodnocení konkrétního obsahu dané nabídky ve vztahu k její ekonomické výhodnosti a zjištění míry této ekonomické výhodnosti pro zadavatele.

Zadavatel v bodu 10.1. oznámení užšího řízení stanovil následující dílčí kritéria podle ekonomické výhodnosti nabídky

- nabídková cena 40%

- zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí 25%

- garance za dodržení kvalitativních podmínek 20%

- akceptace zadávacích podmínek 15%

Zadavatel zvolil jako jedno z dílčích kritérií pro zadání veřejné zakázky kritérium „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“. Podle § 30 odst. 1 zákona je však splnění kvalifikačních kritérií předpokladem účasti dodavatele v užším řízení a předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení. Podle odst. 2 tohoto ustanovení se splněním kvalifikace rozumí vedle základních kvalifikačních kritérií také kritéria stanovená zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti. Jedním ze způsobů prokázání technické způsobilosti je prokázání zkušenosti s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí a doložení příslušného seznamu významných služeb dle § 33 odst 1 písm. c) zákona. Podle § 39 odst. 2 zákona zájemci, kteří podali žádost o účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním a nesplnili kvalifikaci, musí být zadavatelem odmítnuti. Zadavatel tak splnění kvalifikačních předpokladů (tedy i technickou způsobilost) posuzuje v užším řízení vždy ještě před tím, než vyzve zájemce, kteří splnili kvalifikaci, k podání nabídek. Nekvalifikovaného zájemce již tedy zadavatel nemůže vyzvat k podání nabídky. Výsledkem vzniklé situace bylo, že zadavatel provedl hodnocení kvalifikačních kritérií ve vztahu k osobě uchazeče. Přitom dílčí kritéria ekonomické výhodnosti již s osobou uchazeče nesouvisí, naopak se týkají předmětu veřejné zakázky dvakrát.

Rovněž další kritérium „akceptace zadávacích podmínek“, kterému zadavatel stanovil váhu 15%, je kritériem, které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, neboť se jedná o předpoklad úplnosti nabídky, který může zadavatel v zadávací dokumentaci stanovit. V takovém případě pak při chybějící akceptaci zadávacích podmínek uchazečem je hodnotící komise povinna podle § 59 odst. 5 zákona nabídku vyřadit a zadavatel je následně povinen dle § 61 odst. 5 zákona takového uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit.

Zadavatel porušil § 55 odst. 3 zákona tím, že dílčím kritériem pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky stanovil kritéria „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“ a „akceptace zadávacích podmínek“, která nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky. Vzhledem k váze těchto kritérií, tj. 25% a 15%, mohl tento úkon zadavatele podstatně ovlivnit pořadí úspěšnosti nabídek.

4. Hodnocení nabídek zadavatelem

V souladu s § 62 odst. 1 zákona provede hodnotící komise hodnocení nabídek podle kritérií stanovených v oznámení, přičemž v případě zadávání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky je hodnotící komise povinna zohlednit jednotlivá dílčí kritéria a jejich váhu. V souladu s odst. 3 uvedeného ustanovení zákona stanoví metody hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti prováděcí předpis. Tímto prováděcím právním přepisem je vyhláška č. 240/2004 Sb., ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb. o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické vhodnosti (dále jen „vyhláška“), která v § 8 blíže specifikuje postup při hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti.

Podle § 63 odst. 1 zákona pořídí hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek zprávu, která obsahuje seznam posuzovaných nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení a údaje o složení hodnotící komise. V souladu s citovanou vyhláškou se provádí hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti bodovací metodou. Při hodnocení nabídek lze použít kromě dílčích kritérií uvedených v zákoně i další dílčí kritéria, která zadavatel stanoví s přihlédnutím k charakteru konkrétní veřejné zakázky. Pro hodnocení nabídek použije hodnotící komise bodovací stupnici v rozsahu 0 až 100. Každé jednotlivé nabídce je dle dílčího kritéria přidělena bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci dílčího kritéria. Pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka maximální hodnotu kritéria, např. doba záruky, výše smluvní pokuty, získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nabídky k hodnotě nejvhodnější nabídky. Pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka minimální hodnotu kritéria, např. cena, doba provádění, získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nejvhodnější nabídky k hodnocené nabídce. Pro kritéria která nelze vyjádřit číselně sestaví komise pořadí nabídek od nejvhodnější k nejméně vhodné a přiřadí nejvhodnější nabídce 100 bodů a každé následující nabídce přiřadí takové bodové ohodnocení, které vyjadřuje míru splnění dílčího kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce. Jednotlivým dílčím kritériím jsou zadavatelem stanoveny váhy v procentech, podle jejich důležitosti pro konkrétní zadávací řízení tak, že jejich součet je celkem 100. Hodnocení podle bodovací metody provede hodnotící komise tak, že jednotlivá bodová ohodnocení nabídek dle dílčích kritérií vynásobí příslušnou vahou daného kritéria. Na základě součtu výsledných hodnot u jednotlivých nabídek stanoví komise pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek tak, že jako nejúspěšnější je stanovena nabídka, která dosáhla nejvyšší hodnoty.

Dle § 65 odst. 1 písm. a) zákona je zadavatel povinen přidělit zakázku uchazeči, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější v případě zadání veřejné zakázky na základě ekonomické výhodnosti nabídky. Dle § 25 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při zadávacím řízení dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87, zákazu diskriminace a transparentnosti.

Komise zvolila v šetřené veřejné zakázce způsob bodování u dílčího kritéria „garance za dodržení kvalitativních podmínek“ tak, že jednotlivým uchazečům přidělila 20, 40, 60, 80, 100 bodů. Odůvodnění, ze kterého by bylo patrné, jak komise posoudila splnění kritéria „garance za dodržení kvalitativních podmínek“ s váhou 20% u všech uchazečů a na základě jakých skutečností byly jednotlivým nabídkám uchazečů u tohoto kritéria hodnotící komisí přiděleny body, však zpráva neobsahuje. Hodnotící komise přidělovala každému následujícímu lépe umístěnému uchazeči o 20 bodů více, aniž přihlížela k délce nabízené garance či k míře splnění dílčího kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce.

Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, pořízená hodnotící komisí dne 28.11.2005, která je součástí předložené dokumentace předmětné veřejné zakázky, neobsahuje informace adekvátně popisující hodnocení nabídek z hlediska kritéria „garance za dodržení kvalitativních podmínek“ a odůvodnění pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek. Vypracování neprůkazné zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je v rozporu se zásadou transparentnosti zadávání veřejných zakázek.

Zadavatel se s tímto nesprávným postupem při hodnocení nabídek ztotožnil a proto při výběru ekonomicky nejvhodnější nabídky nepostupoval transparentě, neboť nelze zjistit které konkrétní skutečnosti vedly zadavatele k závěru, že konkrétní nabídka je pro zadavatele ekonomicky nejvýhodnější. Svým postupem zadavatel porušil ustanovení § 65 zákona v návaznosti na ustanovení § 25 odst. 1 téhož zákona. Jeho rozhodnutí je tak nepřezkoumatelné. Orgán dohledu uvádí, že vzhledem k 20 % váze tohoto kritéria mohl zadavatel tímto postupem podstatně ovlivnit pořadí úspěšnosti nabídek.

Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel při hodnocení nabídek, porušil zákon, a to ustanovení

- § 43 odst. 3 cit. zákona neboť stanovil lhůtu pro doručení žádostí, včetně požadovaných dokladů k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení, kratší než 37 dnů,

- § 40 odst. 1 cit. zákona v návaznosti na § 25 odst. 1 cit. zákona neboť nestanovil kritéria pro výběr zájemců při omezení jejich počtu a výběr zájemců provedl netransparentním způsobem,

- § 55 odst. 3 cit. zákona neboť jako dílčí kritéria pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky stanovil kritérium „zkušenost s prováděním zakázek obdobného charakteru včetně referencí“ a kritérium „akceptace zadávacích podmínek“, která nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky,

- § 65 zákona v návaznosti na ustanovení § 63 odst. 1 zákona a v návaznosti na § 25 odst. 1 cit. zákona, neboť rozhodl o přidělení veřejné zakázky na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28.11.2005, která neobsahuje odůvodnění hodnocení nabídek a jeho postup je tak netransparentní.

Tím, že zadavatel nepostupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem, přestože mu to zákon ukládá, závažně porušil citovaná ustanovení zákona.

Při rozhodování podle § 101 odst. 1 zákona je orgán dohledu povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaký další postup má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky.

Vzhledem ke zjištěnému porušení zákona, kterým mohlo dojít k podstatnému ovlivnění pořadí úspěšnosti a s přihlédnutím k tomu, že plnění veřejné zakázky bylo již z větší části realizováno, nelze dosáhnout provedení nápravy tak, že by zadavateli bylo uloženo nové zadání veřejné zakázky, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Protože zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným na základě postupu, při němž porušil výše uvedené povinnosti, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 102 písm. b) zákona ve znění pozdějších předpisů. Z výše uvedených důvodů orgán dohledu přistoupil k uložení sankce, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku uzavření smlouvy na předmět plnění šetřené veřejné zakázky, tj. dne 31.1.2006.

Podle § 102 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů se uloží pokuta za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a) a b) citovaného ustanovení zákona ve znění pozdějších předpisů. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí 4 276 808,50 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (5 %  ceny zakázky) tedy činí 213 840,- Kč.

Podle § 105 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

Orgán dohledu však vzal v úvahu skutečnost, že zadavatel jednal ve snaze zajistit provedení prací v době vegetačního klidu v návaznosti na přidělení dotace ze Státního fondu životního prostředí ČR a že zakázka byla přidělena uchazeči s nejnižší nabízenou cenou. Samotným projednáním případu v rámci dohledové činnosti bylo rovněž dosaženo preventivního účelu zákona. Uvedené skutečnosti vzal orgán dohledu v úvahu jako polehčující okolnosti a uložil zadavateli pokutu v dolní polovině zákonem stanovené sazby.

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku I. a II. rozhodnutí.

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2005 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), stanoví paušální částku nákladů řízení podle § 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1000 Kč. V § 6 odst. 2 pak vyhláška upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech a případech přibrání znalce.

Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením své právní povinnosti (viz výše), rozhodl orgán dohledu v části III. výroku tohoto rozhodnutí o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši dle § 6 odst. 1 vyhlášky, splatné v přiměřené lhůtě, a to do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, jak je uvedeno ve jeho výroku.

Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle § 158 odst. 1 a 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce, která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo veřejnou soutěž o návrh podle odstavce 1 navazují.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, Joštova 8, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

            Mgr. Jindřiška Koblihová

náměstek předsedy ÚOHS

pověřený řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží:

Město Kunštát, IČ280470, Nám. Krále Jiřího 106, 679 72 Kunštát

Libor Sehnal, nar. 26.7.1998, IČ 45471673, bytem Pod Hlubnou 242, 679 72 Kunštát na Moravě

JUDr. Josef Čech, advokát, se sídlem Tišnovská 143, 614 00 Brno,

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce