Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 15. 3. 2007 navrhovatelem – společností CZECH RADAR, a.s., IČ: 27164900, se sídlem Václavské nám. 33, 110 00 Praha 1, za něhož jedná Zdeněk Syrovátko a Milan Bednář, předseda a místopředseda představenstva, ve správním řízení právně zastoupen JUDr. Zdeňkem Novákem, advokátem, AK Novák, Hlína, Schenk, Příkazská a partneři, se sídlem Čechova 2, 750 02 Přerov,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 2. 2007, č.j. S366/2006-13852/2007/550-IB-4, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Technická správa komunikací hl. m. Prahy, IČ: 63834197, se sídlem Štefánikova 23, 150 00 Praha 5, za niž jedná Ing. Luděk Dostál, ředitel, učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Výstavba, servis a běžná údržba zařízení pro měření rychlosti v 10-ti lokalitách hl. m. Prahy“ v otevřeném řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., jehož oznámení bylo na centrální adrese uveřejněno dne 30. 6. 2006 pod evidenčním číslem 50023356,

jehož dalším účastníkem je společnost RAMET C.H.M., a.s., IČ: 25638891, se sídlem Letecká 1100, 686 04 Kunovice, za něhož jedná Ing. Bohuslav Malušek, místopředseda představenstva,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, s přihlédnutím k ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 2. 2007, č.j. S366/2006-13852/2007/550-IB-4,

r u š í m

a věc

v r a c í m

k novému projednání Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel - Technická správa komunikací hl. m. Prahy, IČ: 63834197, se sídlem Štefánikova 23, 150 00 Praha 5, za niž jedná Ing. Luděk Dostál, ředitel (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 6. 2006 pod ev. č. 50023356 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Výstavba, servis a běžná údržba zařízení pro měření rychlosti v 10-ti lokalitách hl. m. Prahy“. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

2. Zadavatel obdržel ve lhůtě 2 nabídky. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek (dále jen „hodnotící komise“) nenavrhla žádnou z nabídek k vyřazení. Na svých dalších jednáních hodnotící komise konstatovala, že nabídka uchazeče CZECH RADAR, a.s., IČ: 27164900, se sídlem Václavské nám. 33, 110 00 Praha 1, za něhož jedná Zdeněk Syrovátko, předseda představenstva, a Milan Bednář, místopředseda představenstva, ve správním řízení právně zastoupen JUDr. Zdeňkem Novákem, advokátem, AK Novák, Hlína, Schenk, Příkazská a partneři se sídlem Čechova 2, 750 02 Přerov (dále jen „navrhovatel“) získala nejvyšší bodové hodnocení. Přesto však hodnotící komise doporučila zadavateli zvážit rizika spojená s podpisem smlouvy s navrhovatelem. Dne 20. 10. 2006 zadavatel rozhodl o novém posouzení a hodnocení nabídek poté, co shledal, že hodnotící komise nesprávně vyhodnotila údaje obsažené v nabídce navrhovatele. Dne 24. 10. 2006 hodnotící komise provedla nové hodnocení a doporučila uzavřít smlouvu s uchazečem RAMET C.H.M., a.s., IČ: 25638891, se sídlem Letecká 1100, 686 04 Kunovice, za něhož jedná Ing. Bohuslav Malušek, místopředseda představenstva (dále jen „vítězný uchazeč“). Zadavatel dne 25. 10. 2006 vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení a dne 27. 10. 2006 rozhodl o přidělení veřejné zakázky vítěznému uchazeči.

3. Proti svému vyloučení podal navrhovatel námitky, kterým však zadavatel nevyhověl. Na podkladě toho pak podal dne 23. 11. 2006 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Za účastníky správního řízení označil Úřad zadavatele a navrhovatele a usnesením ze dne 2. 1. 2007 dodatečně také vítězného uchazeče.

4. Navrhovatel ve svém návrhu upozorňoval na vadný postup zadavatele a hodnotící komise, zejména na skutečnost, že hodnotící komise byla vázána názorem zadavatele. Navrhovatel následně požadoval provedení důkazu – výslechu členů hodnotící komise. V dalších částech návrhu podrobně rozebíral důvody svého vyloučení, spočívající v rozdílnosti jím předloženého návrhu smlouvy na realizaci předmětu plnění s požadavky zadavatele uvedenými v zadávací dokumentaci.

Napadené rozhodnutí

5. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 16. 2. 2007 rozhodnutí č.j. S366/2006-13852/2007/550-IB-4, kterým rozhodl, že se správní řízení zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení zákona.

6. Orgán dohledu se v odůvodnění citovaného rozhodnutí vyjádřil k jednotlivým sporným ustanovením návrhu smlouvy, tj. k důvodům pro vyloučení navrhovatele. K prvnímu namítanému rozdílu oproti zadávací dokumentaci, týkajícímu se plnění veřejné zakázky pomocí subdodavatelů, uvedl Úřad, že zadavatel stanovil jako obligatorní podmínku, že v návrhu smlouvy musí být uvedeno, že změna kteréhokoli z významných dodavatelů podléhá předchozímu souhlasu zadavatele. Tuto podmínku však navrhovatel nesplnil, a jeho nabídka tudíž byla vyloučena v souladu se zákonem. K druhému rozdílu, tj. k nároku na zaplacení smluvních pokut, který nevznikne tehdy, pokud zadavatel neposkytne požadovanou součinnost, Úřad uvedl, že tímto došlo k rozšíření obligatorní podmínky stanovené zadavatelem. K požadavku na dodržování lhůt ve správním řízení, který nad rámec zadávací dokumentace navrhovatel doplnil do návrhu smlouvy, Úřad uvedl, že nelze od zadavatele oprávněně požadovat, aby se smluvně zavázal k plnění lhůt ve správním řízení, probíhajících u jiného správního orgánu nežli zadavatele. Co se týče čtvrtého rozdílu, spočívajícího v nemožnosti objednatele (zadavatele) započíst svou splatnou pohledávku za zhotovitelem oproti splatným pohledávkám zhotovitele za objednatelem na základě této smlouvy, Úřad nepřihlédl k navrhovatelovu tvrzení, že se jedná o písařskou chybu. Úřad uzavřel, že za úplnost a správnost nabídky zodpovídá uchazeč a důsledky písařských chyb je nutno přičíst k jeho tíži. K zakotvení smluvní pokuty do smlouvy o dílo a nikoli do smlouvy o servisu a údržbě, Úřad uvedl, že vyloučení navrhovatele z tohoto důvodu bylo oprávněné, neboť vymáhání této pokuty by následně mohlo být pro zadavatele nerealizovatelné, neboť platnost smlouvy o dílo bude ukončena provedením díla, zatímco zajišťování údržby bude dále průběžně probíhat.

7. Ke všem sporným ustanovením návrhu smlouvy předloženému navrhovatelem uvedl Úřad, že nabídka vítězného uchazeče odpovídala zadávací dokumentaci. Úřad uzavřel, že navrhovatel nedodržel obligatorní podmínky zadavatele (resp. zadávací podmínky), a byl proto vyloučen v souladu se zákonem.

II. Námitky rozkladu

8. Dne 15. 3. 2007 obdržel Úřad rozklad navrhovatele, který úvodem upozorňuje, že správní řízení a rozhodnutí samo o sobě trpí závažnými vadami, pro které je na místě ho zrušit. Navrhovatel trvá na tom, že důvody pro jeho vyloučení jsou pouhou formální konstrukcí a že vítězný uchazeč musel mít ve výběrovém řízení výhodnější postavení, neboť jeho nabídka nesplňovala podmínky zadavatele.

9. Navrhovatel proto nejprve připomíná nestandardní postup zadavatele, který navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení ještě předtím, než obdržel novou zprávu hodnotící komise, na jejímž základě měl rozhodnout. Tento postup považuje navrhovatel za diskriminující a protizákonný (s odkazem na § 61 odst. 1 zákona), neboť jím zadavatel hodnotící komisi připravil návod, jak má rozhodnout. Navrhovatel ve správním řízení navrhoval výslech členů hodnotící komise, avšak s tímto návrhem se orgán dohledu nijak nevypořádal.

10. Pokud jde o důvody svého vyloučení, rozebírá navrhovatel v podaném rozkladu v podrobnostech jednotlivá ustanovení návrhu smlouvy na realizaci předmětu veřejné zakázky. K prvnímu tvrzenému rozporu návrhu smlouvy s požadavky zadavatele, uvádí navrhovatel, že postavení zadavatele je jednoznačně příznivější v případě postupu dle bodu 3.7 návrhu smlouvy o dílo, kdy změnu příslušného subdodavatele bude třeba odsouhlasit vzájemnou písemnou dohodou, která bude tvořit dodatek smlouvy o dílo.

11. Navrhovatel dále v bodu 10.3 návrhu smlouvy k institutu vyšší moci připojil i poskytnutí požadované součinnosti, a to v souladu s kogentním ustanovením § 365 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“). V ustanovení bodu 10.3 návrhu smlouvy se již nemluví pouze o zadavateli jako osobě oprávněné ze smluvních pokut, ale spravedlivě o obou stranách. Navrhovatel má za to, že mohou nastat situace, kdy i ze zadavatelovy strany nebude součinnost realizována, a pro tento případ ani zadavatel nebude moci příslušné nároky uplatňovat. Navíc se jedná o odraz kogentních ustanovení obchodního zákoníku ve smlouvě. V této souvislosti odkazuje navrhovatel i na čl. 8.10 zadávací dokumentace, kde je vzájemná součinnost explicitně stanovena, jelikož i ze strany zadavatele je shledáno, že pokud k spravedlivě požadované součinnosti nedojde, nemůže být účelu smlouvy dosaženo. Zanedbání součinnosti je také důvodem pro odstoupení od smlouvy ze strany navrhovatele.

12. V bodu 13.4 návrhu smlouvy navrhovatel nad rámec požadavků zadávací dokumentace požadoval, aby se zadavatel zavázal, aby správní řízení navazující na inženýrskou činnost navrhovatele probíhala maximálně ve lhůtách stanovených příslušnými právními předpisy. Navrhovatel je přesvědčen, že vymezení nutné součinnosti tak, jak bylo uvedeno v zadávací dokumentaci, nemohlo přispět k předvídatelnosti a transparentnosti vztahu založeného smlouvou. Otázku délky navazujícího správního řízení považuje pro funkčnost celého systému za klíčovou. Zadavatel se tuto otázku ani nepokusil s navrhovatelem řešit podle § 61 odst. 4 zákona, a proto navrhovatel považuje postup zadavatele za diskriminující.

13. Navrhovatel dále uvádí, že došlo k písařské chybě v bodě 10.7 návrhu smlouvy, kdy uvedl, že: „Zhotovitel není oprávněn jednostranně započítat žádnou svou pohledávku za objednatelem vzniklou na základě této smlouvy. Objednatel není oprávněn jednostranně započítat své splatné pohledávky za zhotovitelem oproti splatným pohledávkám zhotovitele za objednatelem vzniklým na základě této smlouvy.“ Ze strany zadavatele došlo k záměrnému vyhledání formální záminky pro efektní vyloučení navrhovatele.

14. Navrhovatel se dále vyjadřuje k bodu 10.1 návrhu smlouvy, který údajně nekoresponduje se zadávací dokumentací, neboť ta požadovala, aby smluvní pokuta byla uvedena ve smlouvě o zajištění údržby, a nikoli ve smlouvě o dílo, jak tomu bylo v případě navrhovatele. Zadavatel se soustředil jen na formální stránku problému, aniž by posoudil dopad, jaký dané ustanovení má na právní vztah mezi smluvními stranami. Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, že platnost smlouvy o dílo bude ukončena provedením díla, když ze smlouvy o dílo vyplývají i další práva a povinnosti smluvních stran, vč. délky jejich trvání, např. práva a povinnosti z poskytnuté záruky.

15. V další části rozkladu porovnává navrhovatel svou nabídku s nabídkou vítězného uchazeče, resp. v nich předložené návrhy smluv. V této souvislosti má za to, že byla porušena zásada stejného zacházení s jednotlivými uchazeči a zásada zákazu diskriminace, neboť zadavatel vítězného uchazeče nevyloučil, přestože se tento dopustil stejného jednání jako toho, za něž byl navrhovatel vyloučen.

16. Navrhovatel namítá, že se vítězný uchazeč v návrhu smlouvy o zajištění servisu a údržby vůbec nezavazuje k provádění servisu a údržby, jelikož v čl. V. odst. 1 cena není vůbec uvedena. Taktéž zde není uvedeno, že daňové doklady budou mít splatnost min. 30 dnů od vystavení. Záruční dobu nabízí vítězný uchazeč pouze po dobu 6 měsíců, přestože zadavatel požadoval 24 měsíců. Vítězný uchazeč taktéž nesplnil zadávací podmínky v tom smyslu, že minimální smluvní pokutu neuvedl pouze ve smlouvě o zajištění údržby, podobně jako navrhovatel. Dále vítězný uchazeč nezahrnul do servisní smlouvy pojištění odpovědnosti uchazeče, podmínky pro odstoupení od smlouvy, postoupení práv, součinnost a započtení. Navrhovatel má zato, že servisní smlouva naprosto nesplňuje zadávací podmínky, a proto nemůže být akceptována, když nezahrnuje řadu nezbytných obligatorních náležitostí.

17. V návrhu smlouvy o dílo dle názoru navrhovatele vítězný uchazeč nedostatečně specifikoval její předmět, když technický popis zařízení má být uveden v příloze smlouvy, o které není navíc ani řečeno, že je nedílnou součástí smlouvy. Vlastní dodání předmětu je zmíněno jen mimochodem, z čehož navrhovatel dovozuje, že vítězný uchazeč měl na mysli převod vlastnického práva. V předmětu smlouvy chybí závazek zhotovitele zajistit potřebné stavební povolení. Dále také text použitý vítězným uchazečem týkající se předchozího souhlasu zadavatele se změnou smlouvy, doslova nekoresponduje se zadávací dokumentací. Také možnost uplatnění bankovní záruky je v návrhu smlouvy vymezena úžeji než v zadávací dokumentaci.

18. Navrhovatel uzavírá, že výběrové řízení neproběhlo korektně a transparentně. Orgán dohledu nevyhodnotil návrhy na provedení důkazů, ani další skutečnosti tvrzené navrhovatelem, a proto rozhodnutí trpí závažnými vadami.

Závěr rozkladu

19. Navrhovatel proto požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

Vyjádření dalších účastníků řízení

20. K podanému rozkladu se vyjádřil také zadavatel, který ke svému postupu při vyloučení nabídky navrhovatele odkazuje zadavatel na závěry učiněné v jeho předchozích vyjádřeních a v napadeném rozhodnutí. Trvá na tom, že posouzení a hodnocení nabídek proběhlo standardním způsobem podle zákona, jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. K vyloučení navrhovatele poukazuje na skutečnost, že jeho nabídka nesplňovala zadávací podmínky ve více aspektech, a proto byl zadavatel současně oprávněn i povinen navrhovatele vyloučit.

21. Zadavatel uvádí, že v návrhu smlouvy požadoval výslovnou textaci, že jakákoli změna kteréhokoliv z významných dodavatelů podléhá předchozímu souhlasu zadavatele. Navrhovatelem uváděné ustanovení je vágnější, nevyznívá jednoznačně a není pro zadavatele výhodnější. Zadavatel dále v zadávací dokumentaci neuvedl jiné omezení vzniku nároku na zaplacení smluvní pokuty než vyšší moc. Navrhovatel však omezil práva zadavatele a ustanovení uvedené v návrhu smlouvy předloženém navrhovatelem přináší riziko, že to bude nakonec navrhovatel, kdo bude určovat meze požadované součinnosti (navrhovatel např. tuto součinnost nadhodnotí, aby eliminoval placení smluvní pokuty). Pokud jde o délku správních řízení, uvádí mj. zadavatel, že ji není objektivně schopen garantovat a nelze to po něm ani spravedlivě požadovat, když nemůže zasahovat do řízení vedených jinými orgány státní správy. Uvedené ustanovení považuje zadavatel za nesplnění podmínek uvedených v zadávací dokumentaci. K zřejmé nesprávnosti spočívající v záměně slova „je“ za slovo „není“ uvedl zadavatel, že za správnost a souladnost se zadávacími podmínkami, stejně jako za řádné zpracování nabídky nese odpovědnost výhradně uchazeč. Dále navrhovatel nerespektoval ani požadavek zadavatele, aby smluvní pokuta byla obsažena výhradně v servisní smlouvě.

22. Ke zpochybnění nabídky vítězného uchazeče nejprve zadavatel uvedl, že si lze jen těžko představit legální způsob získání údajů z nabídky vítězného uchazeče. Zadavatel nicméně odkazuje na závěry zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, ze které vyplývá, že hodnotící komise neshledala v nabídce vítězného uchazeče jakékoliv pochybení. Současně připomíná, že mu nepřísluší uvádět jakékoli údaje z nabídky vítězného uchazeče. Zadavatel pouze konstatuje nepravdivost a nepřesnost navrhovatelových tvrzení a námitky rozkladu označuje za nedůvodné. Z tohoto důvodu navrhuje, aby byl rozklad zamítnut.

III. Řízení o rozkladu

23. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:

25. Úřad tím, že svým rozhodnutím č.j. S366/2006-13852/2007/550-IB-4 ze dne 16. 2. 2007 rozhodl, že se správní řízení zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení zákona, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech vysvětleny důvody, pro které jsem ke zrušení napadeného rozhodnutí přistoupil, a současně bude vysloven právní názor, jímž je orgán dohledu při novém rozhodnutí ve věci vázán.

IV. K námitkám rozkladu

K důvodům pro zrušení napadeného rozhodnutí

26. Po přezkoumání případu jsem nabyl pochybnost o správnosti postupu orgánu dohledu. Odůvodnění napadeného rozhodnutí se nijak nevypořádává s výhradami směřujícími proti postupu hodnotící komise a zadavatele při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Připomínám, že postup hodnotící komise a zadavatele při jeho vyloučení a výhrady proti tomuto postupu popsal navrhovatel již v návrhu na zahájení správního řízení. Odůvodnění napadeného rozhodnutí, které by se týkalo výše uvedených skutečností, však v rozhodnutí zcela chybí, což činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným.

27. Také námitku navrhovatele, podle které se orgán dohledu nijak nevypořádal s návrhem na provedení důkazu – výslechu členů hodnotící komise, jsem shledal jako důvodnou. Obdobně jako u namítané nesprávnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele, Úřad v odůvodnění nijak nezdůvodnil, proč nepřistoupil k provedení navrhovaného důkazu – výslechu členů hodnotící komise. Přestože Úřad není podle § 52 správního řádu vázán návrhy účastníků na provedení důkazů, vzhledem k tomu, že totéž ustanovení mu ukládá povinnost provést všechny důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci, měl se Úřad v odůvodnění minimálně zmínit o tom, proč k provedení navrhovaného důkazu nepřistoupil. Tím, že Úřad neprovedl navrhovaný důkaz, aniž by svůj postup blíže zdůvodnil, způsobil, že napadené rozhodnutí je i v této části nepřezkoumatelné. Pro úplnost dodávám, že návrh na provedení důkazu výslechem členů hodnotící komise byl navrhovatelem učiněn dne 14. 12. 2006, tedy před vydáním napadeného rozhodnutí.

28. Uzavírám tedy, že řízení před orgánem dohledu je zatíženo závažnými procesními vadami majícími vliv na zákonnost vydaného rozhodnutí. Úřad nepostupoval správně a v souladu se zákonem, když se opomněl vyjádřit ke dvěma podstatným skutečnostem uvedeným v návrhu (k postupu hodnotící komise a zadavatele při jeho vyloučení a k provedení důkazu výslechem členů hodnotící komise) a učinil tak své rozhodnutí nepřezkoumatelným. Vzhledem k tomu, že se jedná o závažnou vadu řízení, kterou nelze zhojit v řízení v druhém stupni, přistoupil jsem ke zrušení napadeného rozhodnutí a k vrácení věci k novému projednání orgánem dohledu. Při tomto novém projednání Úřad přezkoumá postup zadavatele a hodnotící komise při navrhovatelově vyloučení a vypořádá se s návrhem na provedení důkazu – výslechu členů hodnotící komise.

29. Nad rámec výše uvedeného připomínám, že navrhovatel v podaném rozkladu upozorňuje na nesoulad nabídky vítězného uchazeče, resp. jím předloženého návrhu smlouvy na realizaci předmětu veřejné zakázky, s požadavky uvedenými zadavatelem v zadávací dokumentaci. Přestože Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že nabídka vítězného uchazeče odpovídala zadávací dokumentaci, obsah podaného rozkladu naznačuje, že tomu tak ve všech ohledech nemusí být. S ohledem na zásadu zákazu diskriminace jednotlivých uchazečů by se proto měl orgán dohledu při novém projednání věci také zaměřit na zjištění, zda nabídka vítězného uchazeče nevykazuje rozdíly oproti požadavkům zadavatele, resp. zda neobsahuje nedostatky obdobné těm, pro které byl ze zadávacího řízení vyloučen navrhovatel.

K ostatním skutečnostem

30. Pokud jde o samotný závěr, zda byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen oprávněně, ztotožňuji se s orgánem dohledu. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí na podkladě skutečností vyplývajících ze spisu jsem zjistil, že na straně navrhovatele existovaly minimálně dva důvody pro jeho vyloučení. V této souvislosti připomínám, že pro vyloučení postačuje existence i jen jednoho oprávněného důvodu na straně uchazeče, a Úřad by se proto nemusel vyjadřovat k ostatním důvodům.

31. Prvním důvodem pro vyřazení nabídky navrhovatele a pro jeho vyloučení je ustanovení bodu 13.4 návrhu smlouvy. Podle něho jsou smluvní strany „povinny vzájemně respektovat své oprávněné zájmy související s touto smlouvou a dále jsou si povinny poskytnout veškerou nutnou součinnost, kterou lze spravedlivě po nich požadovat k tomu, aby bylo dosaženo účelu této smlouvy, zejména činit veškeré právní a jiné úkony k tomu nezbytné. V případě objednatele se bude jednat zejména o zajištění, aby na inženýrskou činnost zhotovitele dle této smlouvy navazující správní řízení probíhala maximálně ve lhůtách stanovených příslušnými právními předpisy a o další odpovídající součinnost při vlastních instalacích zařízení.“ Nutno opět dát za pravdu zadavateli, že skutečně není reálně schopen zajistit, aby správní řízení vedené jinými správními úřady probíhalo v zákonem stanovených lhůtách. Na tom by nezměnila nic ani eventuelní pravdivost tvrzení, že hladký průběh navazujícího správního řízení je v dané věci klíčový. K argumentu, že zadavatel mohl navrhovatele požádat o písemné vysvětlení nabídky, uvádím, že zadavatel není ze zákona povinen o písemné vysvětlení podle § 61 odst. 4 zákona žádat. Navíc vysvětlení se předpokládá v případě nejasnosti, která však u zadavatele ani nemusela vzniknout, neboť formulace použitá navrhovatelem je jasná a srozumitelná.

32. Druhým důvodem je údajná písařská chyba v bodu 10.7 návrhu smlouvy, kde navrhovatel zaměnil slovo „je“ slovem „není“ ve větě: „Objednatel není oprávněn jednostranně započítat své splatné pohledávky za zhotovitelem oproti splatným pohledávkám zhotovitele za objednatelem vzniklým na základě této smlouvy.“ Ať se již jednalo o písařskou chybu či o záměr navrhovatele, jisté je, že za správnost, úplnost a pregnantnost nabídky odpovídá pouze ten uchazeč, který ji podal. I případné písařské chyby jdou zcela k tíži navrhovatele.

33. Třetím důvodem pro vyloučení je znění bodu 10.3 návrhu smlouvy, kde navrhovatel uvedl: „Nárok na zaplacení smluvních pokut nevznikne tehdy, jestliže k porušení povinností druhou smluvní stranou došlo v důsledku případů vyšší moci definované v čl. XI této smlouvy nebo neposkytnutím požadované součinnosti.“ Navrhovatel se v podaném rozkladu odvolává na kogentní ustanovení obchodního zákoníku, které by zadavatel byl povinen dodržovat bez ohledu na smluvní úpravu mezi ním a navrhovatelem. Ustanovení § 300 obchodního zákoníku, stanovící, že okolnosti vylučující odpovědnost nemají vliv na povinnost platit smluvní pokutu, odkazuje na § 374 obchodního zákoníku. To se zmiňuje pouze o překážce, která nastala nezávisle na vůli povinné strany, nikoli o nedostatečné součinnosti druhé smluvní strany. Odkaz navrhovatele na § 365 obchodního zákoníku není zcela jasný, neboť to se týká prodlení věřitele a nikoli smluvních pokut. I v případě tohoto ustanovení návrhu smlouvy mám tedy zato, že vyloučení navrhovatele proběhlo v souladu se zákonem.

34. Vedle výše zmíněných jednoznačných důvodů pro vyloučení navrhovatele jsem však nabyl pochybnost o oprávněnosti dalších důvodů pro vyloučení navrhovatele, o kterých se v napadeném rozhodnutí hovoří. Jedná se o bod 3.7 návrhu smlouvy o dílo, který stanoví: „Smluvní strany se dohodly, že zhotovitel část plnění dle této smlouvy bude realizovat prostřednictvím subdodavatelů (…). Zhotovitel i v případě plnění části díla prostřednictvím uvedených subdodavatelů objednateli plně odpovídá za splnění celého předmětu díla, jakoby dílo realizoval sám.“ Navrhovatel byl vyloučen, neboť v jím předloženém návrhu smlouvy nebylo výslovně uvedeno, že změna jakéhokoli dodavatele podléhá předchozímu souhlasu zadavatele. Souhlasím s navrhovatelem, že přístup zadavatele je přehnaně formalistický, neboť jestliže smlouva obsahuje jednoznačný a uzavřený okruh subdodavatelů, je zřejmé, že nového subdodavatele lze pro realizaci veřejné zakázky přibrat pouze změnou smlouvy, která nemůže proběhnout jinak než oboustranným souhlasem smluvních stran.

35. Dále se zcela neztotožňuji se závěry, které orgán dohledu učinil ohledně bodu 10.1 návrhu smlouvy o dílo, ve kterém není zahrnuta smluvní pokuta pro případ nefunkčnosti zařízení z důvodu nedostatečné údržby, a to v minimální výši 0,5 % z nabídkové ceny za údržbu a servisní práce bez DPH za každý den, kdy zařízení nebude z uvedených důvodů v provozu. Tato smluvní pokuta měla být uvedena pouze ve smlouvě o zajišťování údržby a nikoli ve smlouvě o dílo. Předně nesouhlasím s orgánem dohledu v tom, že platnost smlouvy o dílo bude ukončena provedením díla, zatímco zajišťování údržby bude průběžně probíhat. Provedením díla bude smlouva konzumována jen v závazku na vyhotovení díla, ale jako taková bude trvat dál a mohou z ní vyplývat i další práva a povinnosti smluvních stran (zejména ty, které se vztahují k záruce na jakost, apod.). Základem smluvního vztahu je pouze závazek, jehož předmětem je pokrytí rizik z obou smluv. Je proto lhostejné, ve které z nich bude tento závazek obsažen. Rozhodující je naopak obsah smlouvy, tj. odpověď na otázku, zda úprava smluvní pokuty ve smlouvě o dílo pokrývá i předmět smlouvy o zajišťování údržby.

36. Bez ohledu na poslední dva odstavce uzavírám, že na straně zadavatele prokazatelně existovalo více důvodů, pro které bylo třeba jeho nabídku vyřadit a následně navrhovatele vyloučit z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel tedy postupoval správně, když zadavatele vyloučil podle § 61 odst. 5 zákona. Jak již bylo uvedeno výše, orgán dohledu by se měl při novém posuzování případu soustředit na přezkoumání správnosti postupu hodnotící komise při rozhodování o vyloučení navrhovatele. Dále by měl být s ohledem na § 3 správního řádu přezkoumán obsah návrhu smlouvy vítězného uchazeče, resp. smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vítězným uchazečem, tak, aby bylo zjištěno, zda v ní neexistuje rozpor s podmínkami uvedenými v zadávací dokumentaci.

37. Závěrem konstatuji, že rozklad byl sice podán pouze společností CZECH RADAR, a.s., přestože uchazečem v šetřeném zadávacím řízení i navrhovatelem byla společnost CZECH RADAR, a.s. společně se společností ICZ, a.s. Rozklad však nemusí být podán oběma subjekty, které podaly návrh. Lze si totiž představit, že se jeden z navrhovatelů s vydaným rozhodnutím ztotožní, zatímco jiný žádá jeho přezkum. Tak tomu mohlo být i v daném případě, a proto rozklad považuji za podaný osobou k tomu oprávněnou.

V. Závěr

38. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí bylo zatíženo závažnými vadami majícími vliv na jeho zákonnost a přezkoumatelnost, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro jeho zrušení a pro vrácení věci k novému projednání orgánu dohledu.

39. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Technická správa komunikací hl. m. Prahy, se sídlem Štefánikova 23, 150 00 Praha 5, za niž jedná Ing. Luděk Dostál, ředitel

2. JUDr. Zdeněk Novák, advokát AK Novák, Hlína, Schenk, Příkazská a partneři, se sídlem Čechova 2, 750 02 Přerov

3. RAMET C.H.M., a.s., se sídlem Letecká 1100, 686 04 Kunovice, za něhož jedná Ing. Bohuslav Malušek, místopředseda představenstva

4. spis

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce