ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

604 55 Brno, třída Kpt. Jaroše 7

 

ROZHODNUTÍ

Č.j.: VZ/S057,058/2006-00078/2007/550-MN

V Praze dne 28.6.2007

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 7.3.2006 z vlastního podnětu podle ustanovení § 57 odst. 1 ve spojení s § 60a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2003 Sb., o přezkoumání úkonů zadavatele

 

 

jehož dalším účastníkem řízení je

 

 

učiněných ve veřejné zakázce „Projekt internetové zdravotní knížky“ při uzavření smluv: Smlouvy č. 11/2003 ze dne 14.7.2003 (Projekt IZIP – žádost o příspěvek na ověřovací provoz III), Smlouvy č. 12/2003 ze dne 9.10.2003 (Projekt IZIP – žádost o příspěvek na ověřovací provoz IV), Smlouvy č. 06/2004 ze dne 22.12.2003 (Projekt OIZIP – žádost o zálohu na rutinní provoz), Smlouvy č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky ze dne 18.5.2004 (žádost společnosti IZIP datována dne 25.4.2004) a Smlouvy o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP ze dne 1.8.2004 zadána dne 29.4.2004,

 

rozhodl podle § 62 odst. 1 citovaného zákona takto:

 

Zadavatel - Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR – porušil ustanovení § 3 ve spojení s ustanovením § 67 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2003 Sb. tím, že při uzavření smluv na veřejnou zakázku „Projekt internetové zdravotní knížky“: Smlouvy č. 11/2003 ze dne 14.7.2003, Smlouvy č. 12/2003 ze dne 9.10.2003, Smlouvy č. 06/2004 ze dne 22.12.2003, Smlouvy č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky (žádost společnosti IZIP datována dne 25.4.2004) uzavřené dne 18.5.2004 a Smlouvy o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP ze dne 1.8.2004 zadané dne 29.4.2004, nepostupoval způsobem uvedeným v § 3 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) jako orgán příslušný podle § 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon v platném znění“), obdržel dne 6.2.2006 podnět od Parlamentu České republiky, Poslanecké sněmovny, jehož obsahem byla žádost o prošetření a posouzení dodržení zákona při uzavření smluv na „Projekt internetové zdravotní knížky“ mezi Všeobecnou zdravotní pojišťovnou ČR, se sídlem Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3, zast. v době uzavření smluv ředitelkou Ing. Jiřinou Musílkovou (dále jen „VZP ČR“ nebo „zadavatel“) a společností IZIP, spol. s r.o., IČ 26433109, se sídlem Hybernská 1271/32, 110 00 Praha 1, jejímž jménem jednají jednatelé MUDr. Pavel Hronek a MUDr. Miroslav Ouzký (dále jen „ IZIP“ nebo „společnost IZIP“).

 

Na základě uvedeného podnětu si orgán dohledu vyžádal dopisem ze dne 16.2.2006 od zadavatele veškerou dokumentaci k „Projektu internetové zdravotní knížky“, vč. uzavřených smluv, které mu byly v té době známy.

 

Dne 24.2.2006 obdržel orgán dohledu od zadavatele dokumentaci k „Projektu internetové zdravotní knížky“ (dále jen „Projekt IZIP“).

 

Při posuzování předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda zadavatel neměl postupovat při zadávání citované veřejné zakázky a uzavření smluv: Smlouvy č. 11/2003 ze dne 14.7.2003 (Projekt IZIP – žádost o příspěvek na ověřovací provoz III), Smlouvy č. 12/2003 ze dne 9.10.2003 (Projekt IZIP – žádost o příspěvek na ověřovací provoz IV), Smlouvy č. 06/2004 ze dne 22.12.2003 (Projekt OIZIP – žádost o zálohu na rutinní provoz) podle § 3 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, tzn. zadat veřejnou zakázku obchodní veřejnou soutěží a u smluv: Smlouvy č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky uzavřenou dne 18.5.2004 a Smlouvy o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP ze dne 1.8.2004 -  zakázka zadána dne 29.4.2004 podle § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, tzn. zadat veřejnou zakázku jako nadlimitní veřejnou zakázku podle cit. ustanovení zákona.

 

Pro toto možné porušení zákona zahájil orgán dohledu z vlastního podnětu dne 7.3.2006 dvě správní řízení pod č.j.: VZ/S058/SL-VP/2006/550-Ná a č.j.: VZ/S057/2006/SL/2006/550-Ná. Správní řízení v prvém případě bylo zahájeno podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek a vedeno pod č.j.: VZ/S058/SL-VP/2006/550-Ná a u dvou posledně uvedených smluv bylo správní řízení č.j. VZ/S057/2006/SL/2006/550-Ná vedeno podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. K oběma těmto zahájeným správním řízení zadavatel uvedl, že nepodléhají zákonu o zadávání veřejných zakázek, když předmětem plnění smluv je poskytování administrativní podpory při poskytování zdravotní péče, hrazené z veřejného zdravotního pojištění podle zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů.  Pojmově se jedná o součást poskytování zdravotní péče jako veřejné služby, na jejíž úhradě se podílejí veřejné prostředky, která byla z působnosti zákona vyloučena. Cílem projektu je vytvořit zdravotnickým zařízením a pacientům prostor pro vzájemnou komunikaci při poskytování hrazené péče nad rámec aktuální administrativní podpory, řešené v Seznamu zdravotních výkonů s bodovými hodnotami. VZP ČR byla podle platné právní úpravy § 7 odst. 2 písm. b) zákona č. 551/1991 Sb., o Všeobecné zdravotní pojišťovně České republiky, ve znění pozdějších předpisů, oprávněna vytvářet a spravovat fond prevence k financování preventivních programů nad rámec preventivní péče podle zvláštního zákona, tj. zákona o veřejném zdravotním pojištění, upravujícího agendu poskytování zdravotní péče na účet veřejného zdravotního pojištění jakožto veřejné služby, která byla vyloučena z působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek podle § 1 odst. 2 písm. e) tohoto zákona. Režimu právní úpravy veřejných zakázek podléhají ty platné smlouvy, které zadavatel uzavírá mimo oblast poskytování a úhrady zdravotní péče a činností, které s poskytováním této péče souvisejí, tj. úplatné smlouvy k zajištění vlastního provozu VZP ČR, příp. úplatné smlouvy, na jejichž základě jsou pojištěncům poskytovány služby, které nejsou zdravotní péčí ani s poskytováním takové péče nesouvisejí. Ustanovení § 1 odst. 2 písm. e) zákona se nevztahuje na zakázky veřejné služby a jiné obdobné zakázky, na jejichž úhradě se podílejí veřejné finanční prostředky, tedy i prostředky VZP ČR, určené k úhradě zdravotní péče. Zadavatel navrhl předmětná správní řízení zastavit, příp. rozhodnout, že činností VZP ČR ve věci sjednání smluv se společností IZIP nebyl porušen zákon, neboť předmětem uvedených smluv byly služby vyňaté z působnosti tohoto zákona.

 

 

Ke správnímu řízení vedenému orgánem dohledu pod č.j.: VZ/S058/SL-VP/2006/550-Ná

 

            Dne 24.4.2006 vydal orgán dohledu rozhodnutí č.j.: VZ/S058/2006/SL-VP/2006/550-Ná, kterým konstatoval, že zadavatel nesplnil povinnost uvedenou § 3 odst. 2 ve spojení s ustanovením § 67 zákona tím, že při uzavření smluv na veřejnou zakázku „Projekt internetové zdravotní knížky“ nepostupoval způsobem uvedeným v § 3 odst. 2 zákona. Za toto závažné porušení zákona uložil zadavateli ve smyslu § 62 odst. 1 zákona pokutu ve výši 300 000,- Kč.

 

            Proti rozhodnutí orgánu dohledu ze dne 24.4.2006, č.j.: VZ/S058/2006/SL-VP/2006/550-Ná, podal zadavatel rozklad, ve kterém uvedl, že nebyl veden snahou vyhnout se postupům podle zákona, ale snahou dosažení úspor na veřejných prostředcích, přičemž v dobré víře předpokládal, že se tato činnost řídí zákony o veřejném zdravotním pojištění. Zadavatel dále v podaném rozkladu namítal nepřiměřenost výše pokuty, a proto vedle požadavku na zrušení výše zmíněného rozhodnutí požadoval opětovné posouzení výše uložené sankce za postup zadavatele při uzavření první a druhé smlouvy.

 

            Po projednání rozkladu bylo shora citované rozhodnutí dne 11.10.2006 rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. 3R 055/06-Fr zrušeno s odůvodněním,  že napadené rozhodnutí trpí formálními vadami výroku, které nelze napravit jinak než zrušením tohoto rozhodnutí a vrácení věci orgánu dohledu k novému rozhodnutí. Výši pokuty a její odůvodnění shledal předseda Úřadu jako správné a v souladu se zákonem.

 

            Dne 7.11.2006 vydal orgán dohledu rozhodnutí č.j.: S058/2006/SL-VP/2006/550-Ná, kterým rozhodl, že zadavatel porušil ustanovení § 3 odst. 2 ve spojení s ustanovením § 67 zákona tím, že při uzavření smluv na veřejnou zakázku Projekt IZIP nepostupoval způsobem uvedeným v § 3 odst. 2 zákona a konstatoval, že veřejná zakázka na Projekt IZIP není závazkem veřejné služby a nejedná se ani o případ administrativních úkonů spojených s poskytováním hrazené zdravotní péče, protože v daném případě se nejedná o úkony lékaře nebo zdravotnického zařízení.

 

            Dne 8.12.2006 obdržel orgán dohledu rozklad zadavatele proti svému rozhodnutí ze dne 7.11.2006, č.j.: S058/2006/SL-VP/2006/550-Ná. V podaném rozkladu zadavatel opětovně namítal stejné skutečnosti, které již uvedl dříve a že poskytování zdravotní péče se neomezuje jen na provádění zdravotnických výkonů, nýbrž zahrnuje i administrativní činnost spojenou s poskytováním zdravotní péče (vedení zdravotnické dokumentace, včetně provádění záznamů do elektronických zdravotních knížek, k čemuž je oprávněn výlučně zdravotnický pracovník), která je integrální součástí poskytování zdravotní péče, k jejímuž poskytování je VZP ČR povinna. VZP ČR svou činností přispívá k zabezpečení kontinuity zdravotní péče, zejména k zamezení neodůvodněné duplicity zdravotnických výkonů, a tedy se jedná o formu zabezpečení poskytované péče pojištěncům. Peněžní prostředky poskytnuté VZP ČR ve prospěch IZIP nesloužily IZIP, nýbrž byly určeny a také použity v převážné části právě k podpoře zdravotnických zařízení zapojených do projektu IZIP. V případě uzavření smluv na Projekt IZIP nemohlo dojít k porušení zákona z tohoto důvodu, že se vůbec nejednalo o veřejnou zakázku ve smyslu zákona a ani nemohlo dojít k narušení soutěžního prostředí, neboť v daném případě mohl být předmět plnění poskytnut VZP ČR pouze jediným subjektem, a to právě z důvodu zatímní patentové ochrany předmětu plnění. Uloženou pokutu považoval zadavatel za nepřiměřeně vysokou. Navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

 

            Rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j.: R 151/2006/03-01653/2007/300-Šp ze dne 24.1. 2007 byla věc vrácena správnímu orgánu k novému posouzení především z důvodu, že došlo k závažnému procesnímu pochybení, které má základ v nesprávné interpretaci právní normy, když za účastníka správního řízení nepovažoval společnost IZIP. Tato otázka byla řešena v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8.12.2006, č.j. 62 Ca 65/2006-251.

 

Ke správnímu řízení vedenému Úřadem pod č.j.: VZ/S057/2006/SL/2006/550-Ná

 

Ve vydaném rozhodnutí č.j.: VZ/S 057/2006/SL/2006/550-Ná ze dne 24.4.2006, které se týkalo dvou smluv: Smlouvy č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky ze dne 18.5.2004 a Smlouvy o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP ČR ze dne 1.8.2004 - orgán dohledu konstatoval, že zadavatel nesplnil povinnost uvedenou v § 10 a § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách tím, že uzavřel dne 18.5.2004 Smlouvu č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky a dne 1.8.2004 Smlouvu o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP ČR, aniž by dodržel postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil hodnocení nabídek. Za spáchání tohoto správního deliktu uložil zadavateli podle § 102 odst. 2 písm. a) téhož zákona pokutu ve výši 500 000,- Kč.

 

Proti rozhodnutí podal zadavatel rozklad. Ke Smlouvě č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky ze dne 18.5.2004 uvedl, že zadávací řízení na uzavření této smlouvy bylo zahájeno dne 25.4.2004, v době účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. K druhé smlouvě Smlouva o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP ze dne 1.8.2004 uvedl, že orgán dohledu vydal rozhodnutí o uložení sankce, která se vztahuje i na tuto dodatečně předloženou smlouvu, aniž by zkoumal způsob jejího zadání, a aniž by ji formálně zahrnul do správního řízení, zahájeného dne 16.2.2006 na původně vyžádané smlouvy. Zadavatel v rozkladu zároveň namítal výši pokuty. Rozkladem se zadavatel dožadoval, aby předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže napadené rozhodnutí zrušil a uložení sankce za postup zadavatele při uzavření Smlouvy č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky posoudil znovu, a to podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a v případě postupu zadavatele při uzavírání Smlouvy o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP ČR rozhodl tak, že se zadavatel nedopustil správního deliktu.

 

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím o rozkladu č.j. 3R 054/06-Fr, ze dne 19.9.2006 zrušil rozhodnutí č.j.: VZ/S 057/2006/SL/2006/550-Ná ze dne 24.4.2006 a věc vrátil orgánu dohledu k novému projednání. V rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu uvedl k námitce zadavatele o pokutě, že při ukládání pokut měl orgán dohledu postupovat dle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a nikoliv podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Věcné posouzení případu orgánem dohledu shledal správným. Konstatoval, že veřejná zakázka, která byla předmětem tohoto řízení, není veřejnou službou a nejedná se ani o případ administrativních úkonů spojených s poskytováním hrazené zdravotní péče, neboť v daném případě nejde o úkony lékaře nebo zdravotnického zařízení.

 

Při novém rozhodování vydal orgán dohledu dne 7.11.2006 rozhodnutí č.j. S057/2006-VP/2006/550-Ná, kterým rozhodl, že zadavatel závažným způsobem porušil ustanovení § 3 odst. 2 zákona tím, že uzavřel Smlouvu č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky, aniž by postupoval podle zákona, a § 3 odst. 1 a 4 zákona tím, že uzavřel druhou Smlouvu o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP výzvou jednomu zájemci jako specializovanou veřejnou zakázku podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona, aniž byly splněny podmínky stanovené v části třetí tohoto zákona. Za uvedená porušení byla zadavateli uložena pokuta ve výši 500 000,- Kč. V odůvodnění rozhodnutí orgán dohledu setrval na stanovisku, že veřejná zakázka na Projekt IZIP není závazkem veřejné služby a nejedná se ani o případ administrativních úkonů spojených s poskytováním hrazené zdravotní péče, protože v daném případě se nejedná o úkony lékaře nebo zdravotnického zařízení, což platí bezezbytku pro první smlouvu. K druhé smlouvě navíc doplnil, že zadavatel v rámci správního řízení nepředložil žádný důkaz, proč by se v případě druhé smlouvy mělo jednat o specializovanou veřejnou zakázku. Tím, že zadavatel nezvolil při uzavření smluv postup podle § 3 odst. 2 zákona, nemohl dále volit postup zadání veřejné zakázky a následně uzavřít smlouvu jako specializovanou veřejnou zakázku podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona. K otázce sankce uvedl orgán dohledu, že po zvážení všech okolností případu rozhodl o uložení pokuty ve výši 500 000,- Kč.

 

Dne 8.12.2006 obdržel orgán dohledu rozklad zadavatele proti svému rozhodnutí ze dne 7.11.2006, č.j. S057/2006/-VP/2006/550-Ná.

 

Zadavatel uvádí v podstatě stejné skutečnosti a argumenty, které již uvedl k dříve zahájenému správnímu řízení, že se nepovažuje za veřejného zadavatele ve smyslu zákona a že Projekt IZIP náleží do oblasti provádění veřejného zdravotního pojištění, z čehož plyne, že VZP ČR není povinna postupovat podle zákona.

 

Č.j.: R150/2006/03-01652/2007/300-Šp ze dne 24.1.2007 rozhodl předseda Úřadu podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, s přihlédnutím k ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona zrušit rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 11. 2006, č.j. S057/2006-VP/2006/550-Ná a věc vrátil k novému projednání z důvodu procesního pochybení, které má základ v nesprávné interpretaci právní normy tím, že orgán dohledu nesprávně vymezil okruh účastníků řízení, když za účastníka řízení nepovažoval společnost IZIP, která se přihlásila jako účastník řízení.

Tato otázka byla řešena v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8.12.2006, č.j. 62 Ca 65/2006-251.

 

Účastník řízení IZIP, a. s.

 

Dne 29.9.2006 obdržel orgán dohledu žádost společnosti IZIP, a. s., IČ 264 33 109, se sídlem Hvězdova 33, 140 00 Praha 4, za niž jedná místopředseda představenstva MUDr. Tomáš Mládek, právně zast. na základě plné moci ze dne 26.9.2006 JUDr. Petrem Tomanem, advokátem, advokátní kancelář TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI, se sídlem Trojanova 12, 120 00 Praha 2, o přihlášení se jako účastníka řízení a přiznání postavení účastníka řízení v obou výše uvedených správních řízeních. Usnesením ze dne 16.10.2006 žádost společnosti IZIP, a. s. orgán dohledu zamítl s tím, že účastníky řízení podle § 58 zákona jsou zadavatel a v řízení zahájeném z podnětu uchazeče též uchazeč, který jej podal; v řízení proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky jsou účastníky řízení též uchazeči, kteří se umístili na prvním až třetím pořadí (obdobně okruh účastníků řízení stanovuje § 99 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách).  V souladu s rozhodnutím předsedy Úřadu č.j.: R150/2006/03-01652/2007/300-Šp a č.j.: R 151/2006/03-01653/2007/300-Šp zařadil orgán dohledu IZIP, a.s. mezi účastníky řízení.

 

Pokračování správního řízení a účastníci řízení

 

Dopisem ze dne 28.2.2007 č. j.: S058/2006-00013/2007/550-Ná a č.j.: S057/2006-00028/2007/550 oznámil orgán dohledu účastníkům řízení pokračovaní správního řízení při zadání veřejné zakázky „Projekt internetové zdravotní knížky“ a usnesením z téhož dne stanovil účastníkům řízení lhůtu do 21.3.2007, ve které mohli vyjádřit své stanovisko a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

 

Dne 21.3.2007 obdržel orgán dohledu k oběma zahájeným správním řízením stanovisko od společnosti  IZIP , a. s. a dne 22.3.2007 od zadavatele.

 

Zadavatel ve stanovisku k zahájenému správnímu řízení uvádí, že jde o úplatné smlouvy, kdy výdej finančních prostředků jedné smluvní strany (VZP ČR) není vynakládán za protiplnění druhé smluvní strany  (IZIP), ve smlouvě je VZP ČR vedena jako partneři, kterých je v Projektu IZIP více. Předmětem plnění není a nemůže být „poskytnutí projektu“, neboť finanční prostředky (příspěvky na „ověřovací provoz“) jsou určeny (a jsou také poskytovány) zejména na úhrady lékařům za zaevidování se do systému, založení Internetové zdravotní knížky pacienta v systému IZIP a taktéž za každý záznam učiněný lékařem do Internetové zdravotní knížky pacienta. Administrativní podporu zdravotní péče (i Internetové zdravotní knížky) nelze od úhrady zdravotních výkonů oddělit, tj. nelze ji poskytovat samostatně. Jedná se o integrální součást zdravotní péče a v tomto bodě nesouhlasí s názorem uvedeným v druhostupňovém rozhodnutí, že jde o „účinný nástroj k zefektivnění činnosti VZP ČR, to však neznamená, že se jedná o integrální součást poskytování zdravotní péče“. Ve vztahu k poskytování zdravotní péče lze činnost VZP ČR zefektivnit jen tehdy, bude-li poskytována účinnější zdravotní péče s menšími náklady. Konstatování orgánu dohledu, že zakázka na Projekt IZIP není závazkem veřejné služby a nejedná se ani o případ administrativních úkonů spojených s poskytováním hrazené zdravotní péče, protože v daném případě se nejedná o úkony lékaře nebo zdravotnického zařízení, neodpovídá skutečnosti a je v rozporu s obsahem spisového materiálu, z kterého vyplývá, že je nositelem informace lékaře při poskytování zdravotní péče a právě lékař či zdravotnické zařízení tento úkon (záznam) provádí. Zadavatel zároveň podotýká, že oporou jeho tvrzení je obsah smluv č. 12/2002, č. 09/2003, č. 11/2003, č. 12/2003, č. 06/2004, u Smlouvy č. 08/2004 jsou to hlavně články Účel smlouvy, článek V. bod 3. 10, 11 a příloha č. 1. U Smlouvy o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP ČR jsou to články II. bod 6 a 7 a článek III.

 

Společnost  IZIP, a. s. ve vyjádření uvádí, že z § 1 odst. 2 zákona vyplývá, že tento zákon se nevztahuje na závazky veřejné služby a jiné obdobné závazky, na jejichž úhradě se podílejí veřejné finanční prostředky. Závazkem veřejné služby je ve smyslu citovaného ustanovení povinnost VZP ČR v souladu se zákonem č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, provádět zdravotní pojištění a zajišťovat svým pojištěncům poskytování zdravotní péče, kterým poskytnutou zdravotní péči hradí ze zdravotního pojištění. Zdravotní péče nezahrnuje jen léčebné a preventivní úkony, ale její nedílnou součástí jsou i administrativní kroky, které s léčebnými úkony souvisejí a které zajišťují její kontinuitu. Zdravotnická zařízení jsou podle § 67b odst. 1 zákona č. 20/1966 Sb., o péči a zdraví lidu, povinna vést zdravotnickou dokumentaci, a to i elektronickou formou na záznamovém nosiči ve formě textové, grafické nebo audiovizuální. Informace o zdravotním stavu pacienta jsou součástí běžné zdravotnické dokumentace, ale výměna informací mezi lékaři a pacienty nefunguje odpovídajícím způsobem, je příčinou nižší kvality zdravotní péče a plýtvání veřejnými prostředky. Úkolem VZP je dbát na to, aby při poskytování zdravotní péče byla tato pojištěncům poskytována co nejefektivněji a zajistit dostupnost o provedených léčebných úkonech zdravotnickým pracovníkům i pacientům. K předání těchto informací o zdravotní péči společnost IZIP vynalezla technické řešení - internetové zdravotní knížky pacientů - nazvané Projekt IZIP, jehož fungování je založeno na stěžejní úloze pacienta, kdy se osobní údaje s jeho souhlasem v Projektu IZIP soustřeďují, a který rozhoduje o tom, jaké informace mají být do projektu ukládány a kdo k nim má mít přístup. Projekt IZIP je tak primárně službou pro pacienta a plní významnou roli v poskytování zdravotní péče a jako administrativní zabezpečení jejího poskytování je její nedílnou součástí. Na technické řešení Projektu IZIP podala společnost IZIP dne 16.7.2002 k Úřadu průmyslového vlastnictví přihlášku vynálezu. Přihláška vynálezu byla zveřejněna ve Věstníku úřadu průmyslového vlastnictví dne 18.2.2004. Dne 15.3.2007 byl společnosti IZIP udělen patent, který je u Úřadu Průmyslového vlastnictví veden pod číslem 297879. Na zkušební provoz Projektu IZIP poskytovala VZP ČR finanční prostředky z fondu prevence zřízeného v souladu s § 7 odst. 2 písm. b) zákona č. 551/1991 Sb., o Všeobecné zdravotní pojišťovně. Projekt IZIP splňuje požadavky preventivního programu, který je VZP ČR oprávněna financovat z fondu prevence mimo rámec zákona o zadávání veřejných zakázek, je nástrojem umožňujícím efektivní sdílení zdravotnických informací a významně působí v oblasti prevence, je integrální součástí zdravotní péče, jejíž poskytování je VZP ČR povinna poskytovat. Smluvní zajištění provozování Projektu IZIP je ze strany zadavatele „závazkem veřejné služby“, na který se ve smyslu § 1 odst. 2 písm. e) zákon nevztahuje a při uzavírání smluv nebyl zadavatel povinen postupovat podle tohoto zákona. Zakázka na Projekt IZIP splňuje požadavky stanovené v § 50 odst. 1 písm. c) zákona. Společnost IZIP vždy byla jediným subjektem, který mohl Projekt IZIP užívat a pro VZP ČR provozovat z důvodu, že technické řešení, na kterém spočívá fungování Projektu IZIP vynalezla a požívá patentové ochrany.

 

Správní řízení vedená u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pod č.j.: VZ/S057/2006/SL/2006/550-Ná a č.j.: VZ/S058/SL-VP/2006/550-Ná, byla spojena do společného řízení usnesením ze dne 28.2.2007 podle ustanovení § 140 v návaznosti na § 76 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.

 

Účastníky správního řízení v obou spojených správních řízeních jsou podle § 58 zákona:

 

 

jehož dalším účastníkem řízení je

 

 

Veřejná zakázka

 

Veřejnou zakázkou podle § 2 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., se rozumí úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb.

 

Podle § 2 písm. b) bod. 5 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. se zadavatelem rozumí zdravotní pojišťovna. VZP ČR je tedy zadavatelem, který je při zadávání veřejné zakázky povinen postupovat podle zákona.

 

            Veřejnou zakázkou není plnění VZP ČR vůči zdravotnickým zařízením za zdravotní výkony. Zdravotní péčí se rozumí výkony vymezené v ustanovení § 13 odst. 2 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, které hradí zdravotní pojišťovna. Úhrada zdravotní péče ze zdravotního pojištění není veřejnou zakázkou.

 

            Zadavatel setrvává ve svém vyjádření k pokračování správního řízení na stanovisku, že se nejedná u Projektu IZIP o veřejnou zakázku, obě zahájená správní řízení nepodléhají zákonu o zadávání veřejných zakázek, protože předmětem plnění smluv je poskytování administrativní podpory při poskytování zdravotní péče hrazené z veřejného zdravotního pojištění podle zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění. Pojmově se jedná o součást poskytování zdravotní péče jako veřejné služby, na jejíž úhradě se podílejí veřejné prostředky, která byla z působnosti zákona vyloučena.

 

Orgán dohledu poznamenává, že o veřejnou zakázku by se nejednalo v případě, pokud by za záznam učiněný lékařem do zdravotní knížky pacienta jakoukoliv formou, tzn. i elektronicky, platila VZP ČR přímo lékaři, neboť by se jednalo o součást zdravotnického výkonu. VZP ČR však na základě smlouvy poskytla za plnění zahrnující i tento úkon úplatu společnosti IZIP.

 

K administrativní podpoře zdravotní péče (Internetové zdravotní knížky), kdy zadavatel namítá, že ji nelze od úhrady zdravotních výkonů oddělit, tj. nelze ji poskytovat samostatně, orgán dohledu uvádí, že žádný platný právní předpis výslovně nestanoví, že zdravotnická zařízení jsou povinna vést zadávací dokumentaci v elektronické podobě, která bude přístupna pacientům na síti Internet. V žádném právním předpisu není stanoveno, že záznam do internetové zdravotní knížky představuje jeden ze zdravotnických výkonů. Pokud zdravotnická zařízení nevedou záznamy o zdravotním stavu pacienta formou internetové zdravotní knížky musí vést zdravotnickou dokumentaci, která obsahuje osobní údaje pacienta v rozsahu pro identifikaci pacienta, zjištění jeho anamnézy a informace o jeho onemocnění, o průběhu výsledku vyšetření, léčení a jiných významných okolnostech, které souvisejí se zdravotním stavem pacienta. Zároveň jsou zdravotnická zařízení povinna uvést postup při poskytování zdravotní péče. Takto vedená dokumentace musí být průběžně doplňována. Údaje týkající se zdravotního stavu pacienta obsahují i zprávy dalších lékařů, kteří poskytli odborná vyšetření pacienta. V příloze č. l ke smlouvě č. 12/2002 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence VZP ČR je uvedeno, že cílem Projektu IZIP je umístit zdravotní databázi pacienta-pojištěnce na základě jeho přání na veřejnou informační síť – internet. Databáze se skládá z vybraných částí zdravotní dokumentace, zapsaných do IZIP ošetřujícím lékařem. U záznamu učiněného lékařem do Internetové zdravotní knížky se jedná de facto o jiný způsob záznamu o zdravotním stavu pacienta, který je efektivnější prostředkem záznamu, ale zahrnující jen některé vybrané části dokumentace, zajišťující rychlejší předání informací a vedoucí k úspoře finančních prostředků, nelze tak hovořit o veřejné službě definované zákonem.

 

K námitce zadavatele, že se nejedná o úplatnou smlouvu a finanční prostředky nejsou vynakládány za protiplnění druhé strany, orgán dohledu uvádí, že společnost IZIP poskytuje plnění - internetový přístup ke zdravotním informacím pacienta - za které od VZP ČR dostává zaplaceno. IZIP je soukromou společností, jedná jménem svým, nejedná jménem zadavatele. Za protiplnění, které VZP ČR za zaplacení této služby dostane - je projekt IZIP a z něho vyplývající exkluzivita, uvedená v čl. V. odst. 7 Smlouvy č. 20/2001 ze dne 9.11.2001 a v příloze č. 1 (Projekt IZIP), dle které „VZP ČR bude na základě jednání společnosti IZIP s vedením VZP poskytnuta exkluzivita pro využívání systému IZIP mezi zdravotními pojišťovnami po dobu dvou let. Díky exkluzivitě se Projekt IZIP stane produktem, který umožní VZP ČR nabídnout svým pojištěncům významnou výhodu oproti pojištěncům jiných pojišťoven…“. „Díky možnosti využívat systém IZIP dojde ke stabilizaci stávajících pojištěnců a k příchodu nových pojištěnců“. Projekt IZIP vznikl jako soukromý projekt, realizuje jej společnost IZIP se svými partnery, jimiž jsou IBM, Komerční banka, MAFRA, Český Telecom a Eurotel (str. 4 přílohy citované smlouvy). Ve všech smlouvách na Projekt IZIP jsou jako smluvní strany uvedeny VZP ČR a společnost IZIP. Smlouvy jsou též podepsány pouze těmito dvěma subjekty, jedná se tak o smluvní vztah uzavřený mezi zmíněnými subjekty. Dá se předpokládat, že všichni zúčastnění z uvedení Projektu IZIP do „praxe“ budou mít užitek.

 

Závazek veřejné služby a zadavatel

 

Podle § 1 odst. 2 písm. e) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, se tento zákon nevztahuje na závazky veřejné služby a jiné obdobné zakázky, na jejichž úhradě se podílejí veřejné finanční prostředky. Toto ustanovení zákona odkazuje na poznámku pod čarou 4c), která uvádí § 19 zákona č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě, ve znění zákona č. 304/1997 Sb., § 47 zákona č. 367/1990 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění zákona č. 302/1992 Sb., § 5 zákona č. 425/1990 Sb., o okresních úřadech, úpravě jejich působnosti a o některých dalších opatřeních souvisejících, ve znění pozdějších předpisů, § 5 zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, ve znění zákona č. 161/1993 Sb., § 10 zákona č. 222/1994 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o Státní energetické inspekci.

 

Podle těchto ustanovení se závazkem veřejné služby nebo obdobným závazkem rozumí: v dopravě dopravní obslužnost, nebo dojde-li k živelné pohromě nebo jiné mimořádné události k ohrožení hospodářského nebo veřejného života v obci, pak může obecní rada uložit povinnost a poskytnout osobní a věcnou pomoc, přičemž právnické osobě náleží náhrada vynaložených nákladů. Obdobně může při živelných pohromách, haváriích a mimořádných okolnostech postupovat předseda okresního úřadu. Ustanovení § 5 písm. e) zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, odkazuje na zdravotní péči, která se má podílet na zajištění potřebných zdravotnických služeb, zejména pohotovostní služby, včetně lékařské služby první pomoci, zdravotní péči při hromadných otravách a přírodních katastrofách, nařízených šetření, prohlídek a opatření v souvislosti s protiepidemickými opatření. Takto definované úkony jsou veřejnou službou.

 

Ani z ustanovení § 20 odst. 2 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, ve kterém je stanoveno, že při převzetí do péče vyplní registrující lékař registrační list a současně si vyžádá od předchozího registrujícího lékaře informace potřebné k zajištění návaznosti zdravotní péče, který je povinen novému registrujícímu lékaři tyto informace předat písemně - a seznámit pojištěnce při převzetí do péče s plánem preventivních prohlídek - nevyplývá, že by se jednalo o závazek veřejné služby, když Projekt IZIP de facto vytváří vyšší stupeň formy komunikace mezi lékařem a pacientem-pojištěncem. Výměnu informací mezi ošetřujícím lékařem a registrujícím lékařem o zjištěných skutečnostech o průběhu a ukončení léčení obsahuje rovněž § 21 odst. 3 citovaného zákona. Finanční prostředky (příspěvky na „ověřovací provoz“) jsou určeny (a jsou také poskytovány), jak sám zadavatel uvádí, zejména na úhrady lékařům, kdy za každého registrovaného pacienta mu přísluší odměna. Za zaevidování se do systému IZIP, založení Internetové zdravotní knížky pacienta v systému a taktéž za každý záznam učiněný lékařem do Internetové zdravotní knížky pacienta – část prostředků, které hradí zadavatel, tak vydává společnost IZIP lékařům za výše uvedenou službu, která není závazkem veřejné služby ve smyslu zákona, je pouze vyšším stupněm komunikace uvedených subjektů. Projekt IZIP napomáhá zamezit duplicitě zdravotnických výkonů a tím nepředstavuje jen formu zabezpečení poskytování zdravotní péče pojištěncům, ale napomáhá VZP ČR a zdravotnickým zařízením ve výkonu zdravotní péče při dodržení zásad hospodárnosti a efektivity. Z uvedeného důvodu byla VZP ČR povinna postupovat podle zákona jako veřejný zadavatel.

 

Na základě výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že u smluv, které zadavatel uzavřel na Projekt IZIP, jehož cílem je zabezpečit internetový přístup ke zdravotním informacím pacienta – umístit zdravotní databázi pacienta - pojištěnce na základě jeho přání na veřejnou informační síť – internet, se nejedná o veřejnou službu. Zadavatel orgánu dohledu předmětnými smlouvami ani svým vyjádřením k zahájenému správnímu řízení neprokázal, že jím zadaná zakázka a následně uzavřené smlouvy splňují znaky veřejné služby podle ustanovení § 1 odst. 2 písm. e) zákona, na kterou se zákon o zadávání veřejných zakázek nevztahuje. Projekt IZIP je pouze službou a uzavření příslušných smluv podléhalo zákonu o zadávání veřejných zakázek.

 

Povinnost postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek vyplývala zadavateli z ustanovení § 2 písm. b) bodu 5. zákona - novelou zákona č. 28/2000 Sb., s účinností ode dne 1.6.2000. Tzn., že v době, kdy zadavatel uzavřel první smlouvu na Projekt IZIP - Smlouvu č. 20/2001 ze dne 9.11.2001 vč. přílohy č. 1 (Projekt IZIP), byla VZP ČR zadavatelem a měla k uzavření pilotní smlouvy a všech dalších následně uzavřených smluv na Projekt IZIP volit postup podle zákona.

 

Uzavřené smlouvy

 

            Zadavatel uzavřel na Projekt IZIP následující smlouvy:

 

·        Smlouva č. 06/2004 ze dne 22.12.2003 (Projekt OIZIP – žádost o zálohu na rutinní provoz) s celkovou cenou 24 000 000,-Kč,

 

Celkový peněžitý závazek za tyto smlouvy činil 658 770 000,- Kč.

 

Podle § 57 odst. 1 zákona řízení z vlastního podnětu může orgán dohledu zahájit do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona. S ohledem na ustanovení § 57 odst. 1 zákona nemůže orgán dohledu přezkoumávat postup zadavatele při uzavření Smlouvy č. 20/2001, Smlouvy č. 12/2002 a Smlouvy č. 09//2003, neboť uplynula lhůta 4 let stanovená tímto ustanovením.

 

U uvedených smluv orgán dohledu může pouze konstatovat, že došlo k porušení § 3 odst. 2 zákona, ale orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona nemůže již sjednat nápravu ani uložit zadavateli pokutu, neboť již uplynula lhůta. Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení.

 

Zadavatel uzavřel na Projekt IZIP v období, ve kterém může orgán dohledu zahájit správní řízení z vlastního podnětu, následující smlouvy:

 

·        Smlouva č. 06/2004 ze dne 22.12.2003 (Projekt OIZIP – žádost o zálohu na rutinní provoz) s celkovou cenou 24 000 000,- Kč,

·        Smlouvu č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky ze dne 18.5.2004 (Projekt IZIP - žádost o příspěvek na rutinní provoz ze dne 25.4.2004) s celkovou cenou 25 000 000,- Kč,

·        Smlouvu o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP ze dne 1.8.2004 s celkovou cenou 512 000 000,- Kč (uzavřená na základě výzvy jednomu zájemci k podání nabídky ze dne 29.4.2004 podle § 50 odst. 1 písm. c) cit. zákona).

 

U těchto smluv celková výše peněžitého závazku činí 597 500 000,- Kč.

 

Orgán dohledu se blíže vyjadřuje k posledně uvedené smlouvě, kterou zadavatel uzavřel podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona.

 

Správa a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP - veřejná zakázka zadána dne 29.4.2004, smlouva uzavřena dne 1.8.2004

 

Podle ustanovení § 50 odst. 1 zákona uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky se připouští v případě písm. c) zákona, jestliže se jedná o specializovanou veřejnou zakázku v případech, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce o veřejnou zakázku.

 

Zadavatel zadal veřejnou zakázku „Správa a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP“ dne 29.4.2004 výzvou jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. c) cit. zákona – společnosti IZIP, jako specializovanou veřejnou zakázku, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce o veřejnou zakázku. Dne 1.8.2004 uzavřel se společností IZIP na citovanou veřejnou zakázku Smlouvu o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP. Smlouva byla uzavřena na dobu určitou a to do 31.12.2007.

 

Touto smlouvou se společnost IZIP zavazuje založit, vést a spravovat pro pojištěnce VZP ČR zdravotní knížky v Systému IZIP a zadavatel se zavazuje společnosti IZIP zaplatit za tuto činnost úplatu. V čl. IV. „Cena plnění“ je pod bodem 4. uvedeno: „Strany se dohodly, že celková úplata /bez DPH/ zaplacená VZP ČR podle tohoto článku smlouvy nepřesáhne částku ve výši 512.000.000,- Kč (slovy pět set dvanáct milionů korun českých) za celou dobu trvání této smlouvy. Za kalendářní rok 2004 bude činit tato celkově zaplacená úplata maximálně částku 62.000.000,- Kč, za rok 2005 maximálně částku ve výši 135.000.000,- Kč, za rok 2006 maximálně částku ve výši 150.000.000,- Kč a za rok 2007 maximálně částku ve výši 165.000.000,- Kč“. Kromě toho jsou v tomto článku smlouvy obsažena ujednání - v bodu l.l „Za založení jedné zdravotní knížky pro pojištěnce VZP ČR v Systému IZIP zaplatí VZP ČR společnosti IZIP částku ve výši 295,00 Kč“ a v bodu l.2 „Za správu jedné zdravotní knížky pojištěnce VZP v systému IZIP zaplatí měsíčně VZP ČR společnosti IZIP částku ve výši 5,00 Kč“. Dále se uvádí v bodě 1.3 „Za pořízení jednoho zápisu do zdravotní knížky pojištěnce VZP v Systému IZIP zaplatí VZP ČR společnosti IZIP částku ve výši 6,00 Kč“ a v bodu l.4 „Za první zápis provedený zdravotnickým pracovníkem po jeho registraci v systému IZIP, zaplatí VZP ČR společnosti IZIP částku ve výši 4.940,00 Kč, to však pouze za předpokladu, že k registraci zdravotnického pracovníka došlo po nabytí účinnosti této smlouvy.“ Z citovaných ustanovení smlouvy vyplývá, že zadavatel za provedení shora vyjmenovaných úkonů provádí úhradu společnosti IZIP, nikoliv lékaři, který provedl zápis a hradí i platby související s provozem systému IZIP. Veškerou činnost lze charakterizovat jako veřejnou zakázku na služby. Je tak naplněna definice veřejné zakázky, kdy podle § 2 písm. a) zákona se veřejnou zakázkou rozumí úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky provedení prací nebo poskytování služeb. Všechny znaky této definice uzavřená smlouva splňovala.

 

Zadavatel ve zdůvodnění způsobu zadání veřejné zakázky na Správu a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona, jako specializované veřejné zakázky uvedl, že byl Systém IZIP přihlášen k Úřadu pro průmyslové vlastnictví a podléhá patentovému řízení PV 2002-2460, ze dne 16. července 2002. Forma a struktura databáze, ve které se data a informace ukládají podléhá autorským právům, jejichž výhradním vlastníkem je IZIP, spol. s r. o. Z uvedeného důvodu není reálné, aby někdo jiný než IZIP, spol. s r. o. takový či obdobný systém zdravotních knížek pacientů legálně provozoval. Dále zadavatel na podporu svého stanoviska ve zdůvodnění způsobu zadání uvedl, že IZIP spol. s r. o. takovýto systém již ve spolupráci s VZP ČR provozuje a pokud by někdo jiný zahájil podobný mechanismus registrace klientů v souladu s českou legislativou znovu, bylo by to velmi časově i finančně náročné. Patentovou ochranou a autorským právem k Projektu IZIP shodně argumentují zadavatel i společnost IZIP ve vyjádření k pokračování správního řízení. Uvádějí, že dne 16.7.2002 podala společnost IZIP k Úřadu průmyslového vlastnictví, na technické řešení, na němž je fungování Projektu IZIP založeno, přihlášku vynálezu, která je vedena pod č.j. PV 2002-2460. Od této doby přísluší přihlašovateli právo přednosti – umožnění přístupu veřejnosti. Majitel patentu má výlučné právo využívat vynález, poskytnout souhlas k využívání vynálezu jiných osobám, nebo na ně patent převést. Účinky patentu nastávají ode dne oznámení o udělení patentu ve Věstníku Úřadu průmyslového vlastnictví, k jehož zveřejnění došlo dne 18.2.2004 a dne 15.3.2007 byl společnosti IZIP na předmětný vynález udělen patent, který je u Úřadu průmyslového vlastnictví veden pod číslem 297879. Podle § 13 zákona č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích návrzích nikdo nesmí bez souhlasu majitele patentu využívat způsob, který je předmětem patentu, popřípadě nabízet tento způsob k využití.

 

Pro podporu svého stanoviska, že veřejnou zakázku na Projekt IZIP, mohla VZP ČR zadat bez použití zákona, předložil zadavatel orgánu dohledu dva posudky k systému IZIP, které učinila společnost IZIP prostřednictvím advokáta JUDr. Petra Kalenského dopisem ze dne 29.11.2006, a vyjádření ředitele Českomoravské elektrotechnické asociace Ing. Františka Hýbnera ze dne 30.11.2006. JUDr. Kalenský se ve stanovisku odvolává na přihlášku patentu „Způsob zpřístupnění zdravotnické dokumentace pro potřeby poskytnutí zdravotní péče pacientovi“. Konstatuje, že plnění zakázky, jejímž předmětem byl způsob nárokovaný ve zveřejněné přihlášce vynálezu PV 2002-20460, mohl po 18.2.2004 poskytovat pouze přihlašovatel přihlášky vynálezu, tj. IZIP. Ve vyjádření Ing. Hýbner uvedl, že v roce 2001 a ani v následujících letech nebyly a dosud nejsou veřejně dosažitelné informace o případném systému, který by byl založen na stejných principech jako systém IZIP, kterého specifičnost spočívá především ve stěžejní úloze pacienta, jehož osobní údaje se chráněným způsobem v systému soustřeďují a pacient rozhoduje o tom, zda chce být v systému registrován, jaké informace o jeho zdravotním stavu mají být do systému zaznamenány a komu mají být tyto informace zpřístupněny.

 

K tomu orgán dohledu uvádí, že nelze akceptovat zdůvodnění způsobu zadání veřejné zakázky zadavatelem, protože výjimka ze zákona uvedená v § 1 odst. 2 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., dle které se zákon nevztahoval na zakázky, jejichž předmět požívá ochrany autorského zákona nebo zákonů upravujících práva z průmyslového nebo duševního vlastnictví byla zákonem č. 28/2000 Sb., který novelizoval zákon od 1.6.2000, vypuštěna.  Přihláška vynálezu k Úřadu pro průmyslové vlastnictví byla podána a registrována až dne 16. července 2002, tedy v době, kdy již výjimka uplatněná v zákoně pozbyla platnosti.

 

Zároveň nelze akceptovat  ani zdůvodnění použitého způsobu zadání veřejné zakázky a uzavření Smlouvy o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP, kdy zadavatel uvádí, že byly použity prostředky z provozního fondu, nikoliv z fondu prevence VZP ČR jako u všech předchozích uzavřených smluv na Projekt IZIP, což podle názoru orgánu dohledu nemělo vliv na použitý způsob zadání veřejné zakázky, když i u všech předchozích smluv se jednalo o veřejnou zakázku a úplatnou smlouvu. Zadavatel tím, že zadal zakázku „Správa a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP“ jako specializovanou veřejnou zakázku porušil § 50 odst. 1 písm. c) zákona.

 

Při zadání veřejné zakázky podle zákona nelze vyloučit, že by vybraný uchazeč nabídl zadavateli realizaci projektu za výhodnějších podmínek, čímž by došlo k úspoře veřejných prostředků. Postup, kdy zadavatelé zvolí způsob zadání veřejné zakázky bez použití zákona, považuje orgán dohledu za nejzávažnější porušení zákona, neboť tím v rozporu se zákonem omezují soutěžní prostředí, které je jedním ze základních předpokladů hospodárného vynakládání veřejných prostředků.

 

Zadavatel orgánu dohledu předmětnými smlouvami ani svým vyjádřením neprokázal, že jím zadaná zakázka a následně uzavřené smlouvy splňují znaky veřejné služby podle ustanovení § 1 odst. 2 písm. e) zákona, na kterou se zákon o zadávání veřejných zakázek nevztahuje, ani že se jedná o specializovanou veřejnou zakázku, kterou lze podle § 50 odst. 1 písm. c) zadat výzvou jednomu zájemci.

 

Plnění Smlouvy o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP (na kterou zadavatel zadal veřejnou zakázku výzvou podle § 50 odst. 1 písm. c) zákona ze dne 29.4.2004 a uzavřel smlouvu dne 1.8.2004) navazovalo na plnění obsažené ve všech předchozích smlouvách uzavřených v rámci Projektu IZIP, při jejichž uzavření však zadavatel nepostupoval podle zákona vůbec. Z nezákonného postupu zadavatele nemůže vzejít zákonnost, jak uvedl již předseda úřadu v rozhodnutí o rozkladu „z bezpráví nemůže povstat právo“. Pokud by výběr smluvního partnera pro první smlouvu probíhal podle zákona není vyloučeno, že by smlouva byla uzavřena s jiným subjektem.

 

            Zadavatel orgánu dohledu neuvedl žádný důvod, kterým by doložil, že by předmět shora uvedené veřejné zakázky nemohl provádět někdo jiný s použitím odlišného způsobu realizace, než vybraný subjekt, jemuž byla veřejná zakázka zadána.

 

Podle § 3 odst. 1 zákona k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje zadavatel obchodní veřejnou soutěž o nejvýhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak.

 

Ve smyslu ustanovení § 3 odst. 2 zákona jsou zadavatelé uvedení v § 2 písm. b) bodu 1, 5 a 6 povinni vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího závazku ze smlouvy bez DPH, jde-li o nemovitost s výjimkou nájmu, nebo soubor strojů a zařízení tvořící samostatný funkční celek přesáhne 30 mil. Kč a v ostatních případech 7,5 mil. Kč. VZP ČR je zadavatelem podle § 2 písm. b) bod 5. zákona.

 

Podle ustanovení § 67 odst. 1 zákona pro stanovení výše peněžitého závazku je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Podle § 67 odst. 3 zákona u smluv uzavíraných na dobu určitou je pro stanovení výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty rozhodující výše peněžitého závazku, která vznikne zadavateli za dobu trvání smlouvy, včetně zbytkové hodnoty. V případě uzavřených smluv zadavatelem na Projekt IZIP se jednalo o veřejnou zakázku na služby, kdy výše peněžitého závazku přesáhla 7,5 mil. Kč a zadavatel měl zadat citovanou veřejnou zakázku  podle ustanovení § 3 odst. 2  zákona.

 

Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel uzavřenými smlouvami na „Projekt internetové zdravotní knížky“: Smlouva č. 11/2003 ze dne 14.7.2003 (Projekt IZIP – žádost o příspěvek na ověřovací provoz III), Smlouva č. 12/2003 ze dne 9.10.2003 (Projekt IZIP  – žádost o příspěvek na ověřovací provoz IV), Smlouva č. 06/2004 ze dne 22.12.2003 (Projekt IZIPO – žádost o zálohu na rutinní provoz), Smlouva č. 08/2004 o poskytnutí finančních prostředků z fondu prevence Všeobecné zdravotní pojišťovny České republiky ze dne 18.5.2004 (žádost společnosti IZIP o příspěvek na rutinní provoz je datována dne 25.4.2004) tím, že nezadal veřejnou zakázku obchodní veřejnou soutěží, porušil ustanovení § 3 odst. 2 zákona.

 

Vzhledem k tomu, že zadavatel již citované smlouvy uzavřel nelze zadavateli uložit opatření k nápravě. Orgán dohledu nemůže za porušení zákona uložit zadavateli pokutu, neboť tu lze uložit podle § 62 odst. 1 zákona do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel závažně porušil ustanovení tohoto zákona. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl z dokumentace předložené dne 24.2.2006 a ze „Smlouvy o správě a vedení zdravotních knížek na internetu pojištěncům VZP“ předložené dne 7.4.2006. Lhůta pro uložení pokuty tedy již uplynula.

 

Orgán dohledu s ohledem na všechny uvedené skutečnosti, které prokázal v průběhu správního řízení, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.

 

Poučení:

 

Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek,  tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

Mgr. Jindřiška Koblihová

 

místopředsedkyně ÚOHS

pověřená řízením sekce veřejných zakázek

 

 

Rozhodnutí obdrží:

 

  1. Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3
  2. JUDr. Petr Toman, advokát, AK TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI, Trojanova 12, 120 00 Praha 2

 

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce