Ve správních řízeních o rozkladu podaném dne 28. 7. 2006 navrhovatelem - společností SEWACO s.r.o., IČ: 62584260, se sídlem Milady Horákové 323, 602 00 Brno, za kterou jedná Ing. Renata Doležalová, jednatelka, která dne 4. 4. 2006 uzavřela smlouvu o sdružení podle § 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, pod názvem „ENVI TA“ za účelem podání společné nabídky se společností AQUA PROCON s.r.o., IČ: 46344942, se sídlem Palackého tř. 12, 612 00 Brno, a společností GEOtest Brno, a.s., IČ: 46344942, se sídlem Emanova 112/1244, 659 01 Brno, přičemž za toto sdružení jedná výše zmíněná společnost SEWACO s.r.o.,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 7. 2006 č.j. VZ/S157/2006/SL-345/2006/550-OŠ, ve věci přezkoumání rozhodnutí zadavatele – Česká republika – Ministerstvo životního prostředí, se sídlem Vršovická 1442/65, 100 10 Praha 10, za něhož jedná RNDr. Martin Bursík, ministr, učiněných při zadávání veřejné zakázky „Pomoc národním orgánům při přípravě a řízení projektů financovaných z Fondu soudržnosti v sektoru životního prostředí“ v otevřeném řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb, jejíž oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 15. 2. 2006 pod ev. č. 50017702,

jehož dalším účastníkem je společnost MOTT MACDONALD Praha, spol. s r.o., IČ: 48588733 se sídlem Národní 15, 110 00 Praha 1, a společnost KPMG Česká republika, s.r.o., se sídlem Pobřežní 648/1 a, 186 00 Praha 8, za niž jedná jednatel společnosti MOTT MACDONALD Praha, spol. s r. o. Ing. Jiří Petrák,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 7. 2006 č.j. VZ/S157/2006/SL-345/2006/550-OŠ,

r u š í m

a věc

v r a c í m

k novému projednání Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Česká republika – Ministerstvo životního prostředí, se sídlem Vršovická 1442/65, 100 10 Praha 10 (dále jen „zadavatel“), zadal podle ustanovení § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „zákon“) veřejnou zakázku na „Pomoc národním orgánům při přípravě a řízení projektů financovaných z Fondu soudržnosti v sektoru životního prostředí“ (dále jen „veřejná zakázka“), jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 15. 2. 2006 pod evidenčním číslem 50017702. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

2. Zadavatel přijal do konce lhůty pro podání nabídek 4 nabídky. Hodnotící komise doporučila zadavateli přidělit veřejnou zakázku uchazeči MOTT MACDONALD Praha, spol. s r.o., IČ: 48588733 se sídlem Národní 15, 110 00 Praha 1, a společnosti KPMG Česká republika, s.r.o., se sídlem Pobřežní 648/1 a, 186 00 Praha 8, za niž jedná jednatel společnosti Ing. Jiří Petrák (dále jen „vítězný uchazeč“). Zadavatel dne 2. 5. 2006 vydal rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky, které bylo v souladu s doporučením hodnotící komise.

3. Jedním z uchazečů bylo také sdružení právnických osob podle § 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a to společnosti SEWACO s.r.o., IČ: 62584260, se sídlem Milady Horákové 323, 602 00 Brno, společnosti AQUA PROCON s.r.o., IČ: 46344942, se sídlem Palackého tř. 12, 612 00 Brno, a společnosti GEOtest Brno, a.s., IČ: 46344942, se sídlem Emanova 112/1244, 659 01 Brno, které pod názvem „ENVI TA“ podalo společnou nabídku (dále jen „navrhovatel“). Navrhovatel, který se umístil na druhém místě, podal proti rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky námitky. Zadavatel námitkám vyhověl jen částečně, a proto navrhovatel podal dne 31. 5. 2006 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, za jehož účastníky Úřad označil zadavatele, navrhovatele a vítězného uchazeče.

Napadené rozhodnutí

4. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 10. 7. 2006 rozhodnutí č.j. VZ/S157/2006/SL-345/2006/550-OŠ, kterým podle § 101 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení zákona.

5. Orgán dohledu v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel, resp. jeho hodnotící komise, postupovala v souladu se zákonem, protože nabídky byly hodnoceny podle dílčích kritérií uvedených jak v oznámení zadávacího řízení, tak v zadávací dokumentaci.

6. Pro úplnost orgán dohledu uvedl, že mu nepřísluší hodnotit nabídky. Odborné posouzení a hodnocení nabídek ponechává zákon na zadavateli. V rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j. A 19/2002 ze dne 16.3. 2004 je uvedeno, že pravomoci orgánu dohledu sahají do úrovně těch činností zadavatele, které obecně vyjádřeno, vytváří prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů komise, neboť tím by se orgán dohledu ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět stanoveným kritériím a také v soutěži zvítězit. Orgán dohledu nemůže přebírat odpovědnost za výběr nejvýhodnější nabídky, neboť k tomu nemá odborné předpoklady a nelze to požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru.

II. Námitky rozkladu

7. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel dne 28. 7. 2006 rozklad, ve kterém napadá hodnocení kritéria strategie, která se sestává podle zadávací dokumentace ze tří subkritérií (strategie – organizace, strategie – časový harmonogram a strategie – odůvodnění). Navrhovatel v této souvislosti poukazoval na tabulku, která je součástí tzv. protokolu o pátém jednání hodnotící komise ze dne 2. 5. 2006, kde u bodu 4.19. chybí odůvodnění hodnocení navrhovatelovy nabídky 0 body a u bodu 4.14 je uvedeno, že navrhovatelova nabídka neobsahuje dosavadní praxi. Podle názoru navrhovatele zadavatel chybně vyhodnotil příslušné body, přičemž právě tento vadný postup byl příčinou vyhodnocení navrhovatele jakožto druhého a nikoliv vítězného uchazeče.

Závěr rozkladu

8. Navrhovatel žádal, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil orgánu dohledu k novému projednání a rozhodnutí.

III. Původní řízení o rozkladu

9. Dne 5. 12. 2006 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č.j. R083/2006/03-13448/2006/300-Fr, jímž napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítnul.

10. V odůvodnění tohoto rozhodnutí byl předně citován bod 4.14 zadávací dokumentace nazvaný „Revize a dopracování metodiky uznatelných nákladů“, ve kterém zadavatel požadoval po uchazečích, cit.: „Konzultant zreviduje a dopracuje metodiku uznatelných nákladů pro Fond soudržnosti. Metodika musí být v souladu s českou a evropskou legislativou a zároveň musí být v souladu s dosavadní praxí již připravených, resp. implementovaných projektů.“ K bodu 4.19 nazvanému „Vypracování metodiky kontroly zadávací dokumentace včetně revize kontrolních formulářů“ zadavatel uvedl, cit.: „Konzultant vypracuje metodiku kontroly zadávací dokumentace pro zadávací řízení na služby, práce a popř. dodávky. Metodika bude vycházet ze závěrů vyhodnocení zadávací dokumentace, identifikace a analýzy klíčových bodů hodnocení zadávací dokumentace. Metodika bude mimo jiné obsahovat metodu posuzování jednotlivých částí, rozbor sestavení a kontroly podrobného položkového výkazu výměr a výkazu výměr pro „stavbu na klíč“ zejména s ohledem na vícenáklady. Součástí této kontroly bude i revize stávajících kontrolních formulářů na kontrolu zadávací dokumentace a průběhu vlastního výběrového řízení. Dosažené závěry bude Konzultant prezentovat v souhrnné zprávě.“ Jak bylo dále uvedeno, navrhovatel skutečně neuvedl, že vypracuje metodiku v souladu s dosavadní praxí implementovaných projektů, jak je správně uvedeno v tabulce k protokolu o pátém jednání hodnotící komise. Ze shora uvedeného protokolu nevyplývá, v čem navrhovatel nevyhověl požadavku zadávací dokumentace, a proto bylo přistoupeno k přezkoumání nabídky navrhovatele v bodě 4.19 a zjištěno, že navrhovatel pouze přeformuloval zadání zadavatele a k tomuto bodu 4.19 nepřidal žádný návrh, který by uvedl, jak dosáhne požadovaného cíle. V návrhu například chybí stručný popis přístupu uchazeče, popis jednotlivých činností, jaká budou rizika. Z návrhu není také jasné, zda uchazeč bude provádět požadovanou kontrolu formulářů.

11. Závěrem proto bylo konstatováno, že hodnotící komise hodnotila nabídky uchazečů dobře, tj. v souladu s požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci, neboť navrhovatel splnil požadavky na metodiku, ale neuvedl strategii, resp. jakým způsobem metodiku vypracuje. Nejedná se proto o nesplnění bodu 4.14 zadávací dokumentace, ale o nesplnění kritéria strategie. Pokud jde o zápis hodnotící komise o hodnocení kritéria strategie, který zadavatel rozdělil do dílčích podkritérií, hodnotící komise mohla odůvodnit hodnocení dílčích podkritérií konkrétněji. Jelikož konečné hodnocení nabídek je v souladu se zadávací dokumentací, nebyl shledán důvod pro změnu napadeného rozhodnutí.

IV. Řízení o žalobě

12. Proti druhostupňovému rozhodnutí podal navrhovatel dne 8. 2. 2007 žalobu ke Krajskému soudu v Brně, kterou se domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 5. 12. 2006, č.j. R083/2006/03-13448/2006/300-Fr. Uvedenou žalobu shledal Krajský soud v Brně jako důvodnou, a to rozsudkem ze dne 6. 9. 2007, č.j. 62 Ca 3/2007-34 (dále jen „rozsudek“). Tímto rozsudkem zrušil výše zmíněné rozhodnutí předsedy Úřadu a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Při rozhodování o rozkladu zadavatele jsem proto rozhodoval v souladu s výše citovaným rozsudkem.

13. Krajský soud dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné. Úřad se jednak nezabýval otázkou samotné podstaty zadavatelova požadavku, tj. otázkou, zda zadavatel požadoval, aby konzultant v nabídce uvedl, že „vypracuje metodiku v souladu s dosavadní praxí implementovaných projektů“, anebo zda požadoval, aby konzultant „v souladu s dosavadní praxí implementovaných projektů fakticky metodiku v rámci realizace veřejné zakázky vypracoval“, případně aby uchazeč „dosavadní praxi implementovaných projektů zadavateli doložil“. Z obsahu zadávací dokumentace přitom jasný a srozumitelný požadavek, aby uchazeči vůči zadavateli výslovně prohlašovali, že tak budou činit, expressis verbis nevyplývá, stejně jako z ní nevyplývá požadavek, aby vůči zadavateli takovou praxi dokládali; pokud takový požadavek vyplývá odjinud, jaká je v takovém případě jeho relevance a o jaký požadavek se jedná, tím se Úřad nezabýval. Šlo přitom o otázky podstatné. Zadavatel sice mohl uplatnit požadavek v tom smyslu, že bylo ze strany žalobců zapotřebí výslovně uvést, že „vypracují metodiku v souladu s dosavadní praxí implementovaných projektů“, není však zřejmé, z jakého konkrétního podkladu tvořícího součást dokumentace o zadání veřejné zakázky měl tento požadavek vyplývat, a zda se vůbec jednalo o požadavek, který měli uchazeči splnit. Pokud se o takový požadavek jednalo, nevyplývá ze žalobou napadeného rozhodnutí, zda jej navrhovatel nesplnil tím, že neuvedl takové prohlášení na č.l. 300 a 301 své nabídky, nebo zda jej nesplnil tím, že na č.l. 330 své nabídky se touto otázkou dostatečně nezabýval. S tím souvisí otázka, zda nabídka, která neodpovídala zadávací dokumentaci, pak vůbec mohla být podrobena hodnocení. Zcela zjevně se tudíž jedná o absentující vypořádání se s rozkladovou námitkou. Krajský soud v Brně shrnul, že pokud navrhovatel tvrdil, že se zadavatel nezabýval částí nabídky, ve které navrhovatel splnil zadavatelův požadavek, pak je třeba tomuto tvrzení přisvědčit.

14. K požadavku na vypracování metodologie kontroly zadávací dokumentace (bod 4.19 zadávací dokumentace), není z žalobou napadeného rozhodnutí zřejmé, jak měl být uvedený požadavek ze strany navrhovatele naplněn, tj. co se rozumí stručným popisem přístupu uchazeče, popisem jednotlivých činností, jaká budou rizika, apod., a jak by mělo být z nabídky jasné, zda uchazeč bude provádět požadovanou kontrolu formulářů. V žalobou napadeném rozhodnutí je pouze podáváno, že nesplnění tohoto požadavku zadavatel neodůvodnil. Pokud se touto otázkou zabýval sám předseda Úřadu, neuvedl, odkud jím vyložený požadavek na nabídku vyplývá. Přestože se Krajský soud v Brně neztotožnil s námitkou, že by se Úřad (resp. jeho předseda) nesměl touto otázkou zabývat, neboť tímto postupem posuzoval závěr zadavatele, ani z rozhodnutí předsedy Úřadu nevyplývají přesvědčivé důvody, pro které by zadavatelův požadavek ve vztahu k nabídce neměl být splněn. Úřad (resp. jeho předseda), hodlal-li sám nalézat konkrétní důvody, pro které navrhovatel příslušný požadavek nesplnil, se nezabýval otázkou, zda šlo ze strany zadavatele o požadavek srozumitelně a jasně uplatněný, zda jej jiní uchazeči odlišně od navrhovatele splnili a z jakého důvodu jej v případě jiných uchazečů považuje za splněný.

V. Nové řízení o rozkladu

15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 nového správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, s ohledem na právní názor vyslovený v odůvodnění rozsudku, jsem dospěl k následujícímu závěru:

16. Úřad ve svém rozhodnutí ze dne 10. 7. 2006, č.j. VZ/S157/2006/SL-345/2006/550-OŠ, rozhodl, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení zákona, se dostatečně nezabýval otázkou, zda požadavek na vypracování metodologie kontroly je jasně a srozumitelně zadavatelem uplatněn, a dále není zřejmé z jaké části zadávací dokumentace (a zda vůbec) vyplývá zadavatelův požadavek na vypracování metodiky praxe. Z uvedeného důvodu jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání orgánem dohledu.

VI. K námitkám rozkladu

17. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně, rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 5. 12. 2006, č.j. R083/2006/03-13448/2006/300-Fr, trpí závažnou vadou spočívající v jeho nepřezkoumatelnosti. Jak jsem zjistil, uvedenou vadou je stiženo i rozhodnutí vydané v prvním stupni, neboť ani jedno z těchto rozhodnutí dostatečně nezdůvodnilo, z jakého konkrétního podkladu tvořícího součást dokumentace o zadání veřejné zakázky měla vyplývat povinnost uchazečů doložit dosavadní praxi implementovaných projektů, případně z čeho vyplývala uchazečům povinnost prohlásit, že metodiku budou uchazeči vypracovávat v souladu s dosavadní praxí implementovaných projektů. Vyvstává v této souvislosti také otázka, zda se vůbec jednalo o požadavek, který měli uchazeči splnit.

18. Dospěl jsem přitom k závěru, že nedostatek rozhodnutí vydaného v prvním stupni nemůže být napraven v řízení o rozkladu, a proto jsem rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 7. 2006, č.j. VZ/S157/2006/SL-345/2006/550-OŠ, zrušil a vrátil orgánu dohledu k novému projednání s tím, že je třeba, aby se Úřad kromě povahy a obsahu požadavku na vypracování metodiky v souladu s dosavadní praxí implementovaných projektů, také podrobněji vyjádřil k otázce splnění zadávacích podmínek navrhovatelem tak, jak je uvedeno v rozsudku Krajského soudu v Brně. Pokud by Úřad dospěl k závěru, že nabídka navrhovatele zadávacím podmínkám nevyhovovala, měl by se následně zabývat i otázkou, zda tato nabídka mohla vůbec být předmětem hodnocení. Pro úplnost uvádím, že ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání jsem přistoupil i z toho důvodu, že ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) nového správního řádu neumožňuje rozhodnutí změnit, pokud se plně nevyhoví rozkladu.

VII. Závěr

19. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, v souladu s právním názorem vyjádřeném v rozsudku Krajského soudu v Brně, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a jeho vrácení k novému projednání orgánem dohledu.

20. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. SEWACO s.r.o., se sídlem Milady Horákové 323, 602 00 Brno, za které jedná jednatelka Ing. Renata Doležalová

2. MOTT MACDONALD Praha, spol. s r.o., se sídlem Národní 15, 110 00 Praha 1, za něhož jedná Ing. Jiří Petrák

3. Ministerstvo životního prostředí, se sídlem Vršovická 1442/65, 100 10 Praha 10, za něhož jedná RNDr. Martin Bursík, ministr

4. spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce