Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 5. 3. 2007 navrhovatelem – sdružením níže uvedených subjektů:

· Geodézie Kladno s.r.o., IČ: 27221563, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno, za niž jedná Bc. Martin Baroch, jednatel,

· Ing. Jindřich Jíra, podnikající pod obchodním jménem ING. JINDŘICH JÍRA – PROJEKCE, IČ: 43820654, s místem podnikání Lesná 4, 394 21 Hořepník,

· Ing. Michal Chyba, IČ: 61653390, s místem podnikání Slunná 296, 261 01 Příbram V. Zdaboř, a Jaroslav Hácha, IČ: 70708215, s místem podnikání Milínská 121, 261 01 Příbram III, kteří smlouvou o sdružení ze dne 21. 6. 2002 vytvořili sdružení MONGEO,

které nedatovanou smlouvou o sdružení podle § 829 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, vytvořily sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno, za které podle čl. 5 jedná samostatně reprezentant sdružení Bc. Martin Baroch a jehož předmětem činnosti je společné zhotovení komplexních pozemkových úprav,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 2. 2007, č.j. S011/2007-00007/2007/550-Ná, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Ministerstvo zemědělství – Zemědělská agentura a pozemkový úřad Kladno, IČ: 00020478, se sídlem Víta Nejedlého 3188, 272 80 Kladno, za něhož jedná PaedDr. Věra Libichová, ředitelka,

učiněných ve veřejné zakázce „Komplexní pozemkové úpravy v katastrálním území Buštěhrad, obec Buštěhrad, okres Kladno“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, na základě výzvy ze dne 20. 10. 2006,

jehož dalším účastníkem je společnost GEPARD, s. r. o., IČ: 61499552, se sídlem Štefánikova 77/52, 150 00 Praha 5, za něhož jedná Ing. Miroslav Jebavý, jednatel, jejíž nabídka byla vybrána jako nevhodnější,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, s přihlédnutím k ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 2. 2007, č.j. S011/2007-00007/2007/550-Ná,

r u š í m

a věc vracím

v r a c í m

k novému projednání Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Ministerstvo zemědělství – Zemědělská agentura a pozemkový úřad Kladno, IČ: 00020478, se sídlem Víta Nejedlého 3188, 272 80 Kladno, za něhož jedná PaedDr. Věra Libichová, ředitelka (dále jen „zadavatel“), písemně vyzvalo dne 20. 10. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“), 5 zájemců k podání nabídky ve veřejné zakázce „Komplexní pozemkové úpravy v katastrálním území Buštěhrad, obec Buštěhrad, okres Kladno“. Kritériem pro zadání veřejné zakázky byla nejnižší nabídková cena.

2. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

3. Zadavatel obdržel v zákonem stanovené lhůtě čtyři nabídky. Na základě kontroly úplnosti byly dvě z nich vyřazeny jako neúplné, neboť neobsahovaly prohlášení podepsané osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče, z něhož vyplývá, že je uchazeč vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty. Jedním z vyloučených uchazečů bylo i sdružení níže uvedených subjektů:

· Geodézie Kladno s.r.o., IČ: 27221563, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno, za niž jedná Bc. Martin Baroch, jednatel (dále jen „Geodézie Kladno, s.r.o.“),

· Ing. Jindřich Jíra, podnikající pod obchodním jménem ING. JINDŘICH JÍRA – PROJEKCE, IČ: 43820654, s místem podnikání Lesná 4, 394 21 Hořepník (dále jen „Ing. Jindřich Jíra“),

· Ing. Michal Chyba, IČ: 61653390, s místem podnikání Slunná 296, 261 01 Příbram V. Zdaboř, a Jaroslav Hácha, IČ: 70708215, s místem podnikání Milínská 121, 261 01 Příbram III, kteří smlouvou o sdružení ze dne 21. 6. 2002 vytvořili sdružení MONGEO (dále jen „sdružení MONGEO“),

které nedatovanou smlouvou o sdružení podle § 829 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, vytvořily sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno, za které podle čl. 5 jedná samostatně reprezentant sdružení Bc. Martin Baroch a jehož předmětem činnosti je společné zhotovení komplexních pozemkových úprav (dále jen „navrhovatel“).

4. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele podal tento v zákonné lhůtě námitky, kterým však zadavatel nevyhověl. Dne 4. 1. 2007 Úřad od navrhovatele obdržel návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. K témuž dni zahájil správní řízení, za jehož účastníky označil zadavatele, navrhovatele a společnost GEPARD, s. r. o., IČ: 61499552, se sídlem Štefánikova 77/52, 150 00 Praha 5, za něhož jedná Ing. Miroslav Jebavý, jednatel, jejíž nabídka byla vybrána jako nevhodnější (dále jen „vítězný uchazeč“).

5. V návrhu bylo uvedeno, že zadavatel nesprávně považoval fyzickou osobu Ing. Jindřicha Jíru podnikajícího pod obchodním jménem Ing. Jindřich Jíra – Projekce a sdružení fyzických osob MONGEO – Geodetické služby za subdodavatele společnosti Geodézie Kladno, s.r.o. Zadavatel tak pochybil, když směřoval veškeré úkony pouze vůči společnosti Geodézie Kladno, s.r.o. Dále navrhovatel upozornil, že výzva zadavatele o zahájení zadávacího řízení neobsahuje délku zadávací lhůty, ani její konec. Z výzvy tak není patrno, jak dlouho měli být uchazeči nabídkou vázáni. Navrhovatel však trval na tom, že jeho nabídka obsahovala prohlášení, ze kterého vyplývalo, že je vázán celým obsahem nabídky (podpisem pod obsahem nabídky) po celou dobu běhu zadávací lhůty (podpisem návrhu smlouvy o dílo). Závěrem napadl navrhovatel postup komise pro otevírání obálek s nabídkami ustavené podle § 71 odst. 1 zákona, která za účelem porady přerušila průběh otevírání obálek s nabídkami a vykázala navrhovatele a zástupce dalšího vyloučeného uchazeče - společnost Hydroprojekt CZ, a.s., IČ: 26475081, se sídlem Táborská 31, 140 16 Praha 4 (dále jen „druhý vyloučený uchazeč“) z místnosti. Tím došlo k porušení § 71 odst. 7 a 10 zákona a současně k porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení dle § 6 zákona. Navrhovatel proto požadoval zrušení celého zadávacího řízení, případně zrušení zadavatelova rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

6. K zahájenému správnímu řízení uvedl zadavatel, že výzva k podání nabídky byla adresována společnosti Geodézie Kladno, s.r.o., a nikoli sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE. Zadavatel následně splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona umožnil prostřednictvím subdodavatelů. K údajné absenci zadávací lhůty odkázal zadavatel na čl. f) výzvy k podání nabídek, kde je uvedeno, že zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek, tj. dne 20. 11. 2006, a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. K přerušení jednání komise pro otevírání obálek s nabídkami uvedl zadavatel, že komise otevírala obálky v souladu se zákonem postupně dle pořadí doručení nabídek a po otevření každé obálky ihned sdělila přítomným uchazečům, zda nabídka obsahuje prohlášení podepsané osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče, z něhož vyplývá, že je uchazeč vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty podle § 68 odst. 2 zákona. S ohledem na skutečnost, že uvedená komise prováděla zadávací řízení podle zákona poprvé, potřebovala konzultovat, zda lze prohlášení doplnit dodatečně, a proto jednání přerušila. Následně však sdělila uchazečům, že toto prohlášení dodatečně doplnit nelze.

Napadené rozhodnutí

7. Dne 5. 2. 2007 vydal Úřad rozhodnutí č.j. S011/2007-00007/2007/550-Ná, kterým rozhodl, že se správní řízení podle § 118 zákona zastavuje.

8. Úvodem Úřad odkázal na nedatovanou smlouvu o sdružení uzavřenou podle § 829 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, kterou společnost Geodézie Kladno, s.r.o, fyzická osoba Ing. Jindřich Jíra a sdružení MONGEO vytvořily sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE. V čl. V. bod 1 této smlouvy o sdružení se stanoví, že: „Za sdružení jedná samostatně reprezentant sdružení Bc. Martin Baroch, a to tak, že ke svému jménu připojí název sdružení a svůj podpis.“ Zadavatel sice vyzval k podání nabídky společnost Geodézie Kladno, s.r.o., ale nabídku podalo sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE. Zadavatel tím, že adresoval veškeré úkony společnosti Geodézie Kladno, s.r.o., jejímž jednatelem je Bc. Martin Baroch, který současně zastupuje sdružení, postupoval v intencích uzavřené smlouvy o sdružení. Sdružení nemá právní subjektivitu a ve smlouvě o sdružení je uvedena osoba Bc. Martina Barocha, jednajícího samostatně jménem sdružení. Úřad poznamenal, že v případě podání společné nabídky více dodavateli se podle § 69 odst. 4 zákona společnou nabídkou rozumí nabídka, kterou podalo za podmínek stanovených v § 51 odst. 6 zákona více dodavatelů společně. V takovém případě se dodavatelé podávající společnou nabídku považují za jednoho uchazeče. Dále bylo uvedeno, že zadavatel měl v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, které adresoval na adresu společnosti Geodézie Kladno, s.r.o., na mysli (vyřazenou) nabídku shora uvedeného sdružení a nikoli nabídku společnosti Geodézie Kladno, s.r.o. Oznámení o vyloučení navrhovatele tak, aby bylo poštou doručeno, však mohl zadavatel zaslat pouze na adresu společnosti Geodézie Kladno, s.r.o., jejímž jednatelem je Bc. Martin Baroch, který je zároveň zástupcem uvedeného sdružení a výše zmíněné právnické a fyzické osoby dle smlouvy o sdružení zastupuje.

9. K zadávací lhůtě Úřad konstatoval, že výzva skutečně neobsahovala konkrétní datum konce zadávací lhůty. Zadavatel však dodržel postup stanovený zákonem, neboť podle ustanovení § 38 zákona není zadávací lhůta taxativně vymezena jako součást písemné výzvy.

10. K jednání komise pro otevírání obálek s nabídkami Úřad mj. uvedl, že podle protokolu o otevírání obálek přistoupila tato komise k otevírání obálek s nabídkami v pořadí, v jakém byly doručeny a zapsány do seznamu a provedla jejich kontrolu. U nabídky navrhovatele je v protokolu uvedeno, že chybí prohlášení dle § 68 odst. 2 zákona, a proto komise postupovala podle § 71 odst. 8 zákona a nabídku navrhovatele vyřadila. Ze shora uvedeného i z vyjádření zadavatele vyplývá, že komise otevírala obálky v souladu se zákonem postupně dle pořadí doručení nabídek a po otevření každé obálky ihned sdělila přítomným, zda nabídka splňuje požadavky podle § 71 odst. 8 zákona. Zadavatel umožnil navrhovateli zúčastnit se otevírání obálek. Zákon nezohledňuje skutečnost, zda komise pro otevírání obálek s nabídkami může či nemůže přerušit jednání. Otevírání obálek i posouzení a hodnocení nabídek se uskutečnilo dne 23. 11. 2006 a oznámení o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení je ze dne 24. 11. 2006. Z výše uvedeného tedy nevyplývá, že by zadavatel porušil § 71 odst. 10 zákona či jednal v rozporu s ustanovením § 6 zákona.

II. Námitky rozkladu

11. Proti citovanému rozhodnutí orgánu dohledu byl Úřadu dne 5. 3. 2007 doručen rozklad navrhovatele. Navrhovatel předně nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že zadavatel měl bezpochyby na mysli nabídku sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE a nikoli společnosti Geodézie Kladno, s.r.o. Úřad dovozuje úmysl, který zadavatel neměl, což vyplývá zejména z rozhodnutí zadavatele o nevyhovění námitkám, kde zadavatel zcela zřetelně sděluje, že za uchazeče považuje pouze odvolatele (resp. rozkladatele, tedy společnost Geodézie Kladno, s.r.o.) jako osobu vyzvanou, nikoli sdružení, a ostatní účastníky sdružení považuje za subdodavatele.

12. Navrhovatel stále trvá na tom, že zadavatel porušil zákon, když jeho výzva neobsahovala konec zadávací lhůty vyjádřený konkrétním datem. Odmítá argumentaci orgánu dohledu, která je založena na tom, že § 38 odst. 4 zákona neobsahuje jako povinnou součást výzvy zadávací lhůtu. Odkazuje na § 43 odst. 2 zákona, které se dle jeho názoru vztahuje na všechna zadávací řízení.

13. Závěrem trvá navrhovatel i na tom, že i průběh otevírání obálek s nabídkami byl v rozporu se zákonem. Komise pro otevírání obálek s nabídkami se nechovala tak, jak je tvrzeno v rozhodnutí. Po otevření obálky č. 1 s nabídkou druhého vyloučeného uchazeče sice konstatovala, že tato nabídka prohlášení podle § 68 odst. 2 zákona neobsahuje, ale jednomyslně se shodla, že jej umožní všem uchazečům doplnit v nejkratší možné lhůtě, jelikož se jedná o první výběrové řízení podle nového zákona u zadavatele a jelikož to není důvod k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, a nabídku nevyřadila. Stejně postupovala také u obálky č. 3 s nabídkou navrhovatele. Až následně po otevření obálky č. 4 a po poradě za zavřenými dveřmi došlo k oznámení o tom, že nabídky navrhovatele a druhého vyloučeného uchazeče nesplňují náležitosti dané zákonem a že je třeba je vyřadit. Současně navrhovatel upozorňuje, že v protokolu o otevírání nabídek není uvedena věta: „Na základě kontroly dle § 71 odst. 8 zákona byli dle § 71 odst. 10 zákona ze zadávacího řízení vyloučeni dva uchazeči prvý a třetí dle pořadí došlých nabídek.“ Vzhledem k tomu, že navrhovateli nebylo umožněno při nahlížení do zadávací dokumentace u zadavatele pořídit kopii protokolu o otevírání obálek, navrhuje výslech členů komise a přítomných uchazečů.

Závěr rozkladu

14. Z výše uvedených důvodů navrhovatel žádá, aby označené rozhodnutí bylo zrušeno a věc byla vrácena k dalšímu řízení orgánu dohledu.

Vyjádření dalších účastníků řízení

15. Zadavatel se v prvé řadě ztotožňuje s názorem Úřadu, že v rozhodnutí o vyloučení měl na mysli navrhovatele a nikoli jen společnost Geodézie Kladno, s.r.o. Nabídka byla sice na první straně označena razítkem společnosti Geodézie Kladno, s.r.o., avšak obsahovala společnou nabídku sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE. Příslušné úkony byly adresovány společnosti Geodézie Kladno, s.r.o., neboť ta byla vyzvána k podání nabídky a její zástupce Bc. Martin Baroch byl současně na základě smlouvy o sdružení oprávněn jednat jménem sdružení.

16. Zadavatel se stále trvá na tom, že výzva k podání nabídek vymezila v čl. f) zadávací lhůtu. Způsob, jakým byla zadávací lhůta stanovena není v rozporu s § 43 odst. 2 zákona a odpovídá požadavkům na zjednodušené podlimitní řízení ve smyslu § 38 zákona. Výzva byla navíc před uveřejněním konzultována s nadřízeným správním orgánem a její obsah byl shledán v souladu se zákonem.

17. K otevírání obálek uvedl zadavatel, že komise postupovala tak, jak jí ukládá zákon. Jak je uvedeno v protokolu o otevírání obálek, umožnila zástupcům uchazečů přítomnost při otevírání obálek. Pokud navrhovatel tvrdí, že se komise jednomyslně shodla, že umožní uchazečům doplnit nabídky prohlášení podle § 68 odst. 2 zákona o vázanosti celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty, interpretuje jednání komise nepravdivě. Komise ihned uchazečům sdělovala, zda jsou úplné. Jednání pak přerušila za účelem konzultace nadřízeného orgánu, aby zjistila, zda je možné připustit dodatečné doplnění nabídek. Hodnocení nabídek pak již bylo prováděno bez přítomnosti uchazečů, jejichž nabídka byla vyřazena, a hodnoceny byly jen zbývající nabídky. K údajné chybějící větě: „Na základě kontroly dle § 71 odst. 8 zákona byli dle § 71 odst. 10 zákona ze zadávacího řízení vyloučeni dva uchazeči prvý a třetí dle pořadí došlých nabídek.“, na kterou v rozhodnutí poukazuje Úřad, zadavatel uvádí, že tato věta není obsažena v protokolu o otevírání obálek, nýbrž v protokolu o jednání hodnotící komise.

III. Řízení o rozkladu

18. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:

20. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 5. 2. 2007, č.j. S011/2007-00007/2007/550-Ná, rozhodl, že se správní řízení podle § 118 zákona zastavuje, nerozhodl v souladu se zákonem. V odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech vysvětleny důvody, pro které jsem ke zrušení napadeného rozhodnutí přistoupil, a současně bude vysloven právní názor, jímž je orgán dohledu při vydání nového rozhodnutí ve věci vázán.

IV. K námitkám rozkladu

K důvodům pro zrušení napadeného rozhodnutí

21. Podle § 43 odst. 1 zákona se rozumí zadávací lhůtou lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Zadávací lhůtu stanoví zadavatel zejména s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky. Ustanovení § 43 odst. 2 zákona pak dále upřesňuje, že zadavatel je povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit délku zadávací lhůty nebo její konec datem. Naproti tomu ve výčtu uvedeném v ustanovení § 38 odst. 4 zákona není informace o počátku či konci zadávací lhůty uvedena jako podstatná náležitost písemné výzvy ve zjednodušeném podlimitním řízení. Podle citovaného ustanovení písemná výzva ve zjednodušeném podlimitním řízení musí obsahovat alespoň identifikační údaje veřejného zadavatele, informaci o druhu a předmětu veřejné zakázky, zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48 zákona, lhůtu a místo pro podání nabídek, požadavky na prokázání splnění kvalifikace podle § 62 zákona a údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v zadávací dokumentaci.

22. Z výše uvedeného je zřejmé, že ustanovení § 43 odst. 2 zákona doplňuje výčet povinných náležitostí výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení tak, jak jsou uvedeny v ustanovení § 38 odst. 4 zákona. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek, tj. dne 20. 11. 2006, a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Konec zadávací lhůta však nebyl vyjádřen datem, jak požaduje ustanovení § 43 odst. 2 zákona.

23. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že zadavatel porušil ustanovení § 43 odst. 2 zákona, když ve výzvě k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení neuvedl konkrétní datum, ke kterému vyprší zadávací lhůta. Souhlasím, že uchazeči nemohli s jistotou vědět, k jakému dni skončí zadávací lhůta, neboť její konec byl vázán na podmínku, že dojde k výběru nejvhodnější nabídky, resp. k doručení oznámení o tomto výběru. Konec lhůty byl tedy stanoven tak, že uchazeči nemohli mít jistotu o tom, že konec lhůty nastane, a ani nemohli vědět, kdy se tak stane (dies incertus an, incertus quando).

24. Uvedená skutečnost je důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí a jeho vrácení orgánu dohledu k novému projednání, při kterém by se měl nad rámec výše uvedeného zabývat otázkou, zda uvedené porušení zákona podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

K nabídce navrhovatele a jejímu obsahu

25. V souvislosti s doručováním písemností a činěním dalších úkonů zadavatelem vůči společnosti Geodézie Kladno, s.r.o., se stala spornou otázka, zda nabídka byla podána jako společná nabídka ve smyslu § 69 odst. 4 zákona či zda mezi subjekty sdružení existuje subdodavatelský vztah. Ustanovení § 51 odst. 6 zákona požaduje, aby dodavatelé, kteří podávají společnou nabídku, předložili současně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů smlouvu, ve které je obsažen závazek, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky. Takovou smlouvou byla v daném případě nedatovaná smlouva, na základě níž vzniklo sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE a kterou mezi sebou uzavřely společnost Geodézie Kladno, s.r.o., fyzická osoba Ing. Jindřich Jíra a sdružení fyzických osob Ing. Michala Chyby a Jaroslava Háchy, které při své činnosti používá název MONGEO. O subdodavatele se proto v daném případě nejedná.

26. Smlouva, na základě níž vzniklo sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE, zakotvuje v čl. V. označeném „Jednání za účastníky sdružení“, že za sdružení jedná samostatně reprezentant sdružení Bc. Martin Baroch, a to tak, že ke svému jménu připojí název sdružení a svůj podpis. Zadavatel stejně jako orgán dohledu však písemnosti doručoval společnosti Geodézie Kladno, s.r.o, za niž jedná Bc. Martin Baroch, jednatel. Vzhledem k tomu, že písemnosti adresované společnosti Geodézie Kladno, s.r.o. směřují k rukám pana Bc. Martina Barocha, považuji za nesporné, že se s nimi pan Bc. Martin Baroch fakticky seznámil, a tím pádem o jejich obsahu mohl informovat sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE (navrhovatele), resp. jeho členy. S ohledem na faktický stav, kdy navrhovatel i přes nesprávný zadavatelův postup byl seznámen se všemi rozhodnými skutečnostmi, nedošlo k zásahu do jeho hmotných či procesních práv. Neshledal jsem tedy důvod pro závěr, že došlo k porušení zákona ze strany zadavatele, ani ze strany orgánu dohledu.

27. Uzavírám tedy, že způsob posouzení vztahu mezi členy sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE zadavatelem neměl žádný faktický vliv na práva navrhovatele ani v průběhu zadávacího řízení šetřené veřejné zakázky, ani v průběhu správního řízení před orgánem dohledu.

K průběhu jednání komise pro otevírání obálek s nabídkami (§ 71 odst. 1 zákona)

28. Podle ustanovení § 71 odst. 10 zákona musí komise pro otevírání obálek s nabídkami nabídku vyřadit, jestliže zjistí, že není úplná. Následně zadavatel musí bezodkladně vyloučit uchazeče, jehož nabídka byla komisí vyřazena, z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů zadavatel bezodkladně písemně oznámí uchazeči. Z uvedeného ustanovení je zřejmé, že postup zadavatele je striktně dán a zadavatel se od něj nemůže nijak odchýlit; v opačném případě by jednal v rozporu se zákonem.

29. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že komise při kontrole úplnosti nabídek dospěla k závěru, že v nabídce druhého vyloučeného uchazeče stejně jako v nabídce navrhovatele chybělo prohlášení o vázanosti celým obsahem nabídek. Přesto z tohoto protokolu vyplývá, že všechny nabídky byly shledány jako úplné, neboť v kolonce označené „c) úplnost obsahu“ je u všech nabídek uvedeno „ano“. Zcela zjevně tedy komise pro otevírání obálek s nabídkami dospěla k nesprávnému závěru, nebo alespoň došlo v protokolu o otevírání obálek k písařské chybě.

30. Z faktického hlediska je však podstatné, že navrhovatel i druhý vyloučený uchazeč následně byli zadavatelem vyloučeni z další účasti v zadávacím řízení. Ačkoli tedy byl postup komise pro otevírání obálek s nabídkami tak, jak je zaprotokolován, nesprávný (ať již v důsledku neznalosti zákona, nebo v důsledku zřejmé nesprávnosti při vyhotovení protokolu o otevírání obálek s nabídkami), zadavatel následně tento závadný stav zhojil tím, že oba zmíněné uchazeče z další účasti vyloučil, jak mu ukládá § 71 odst. 10 zákona v návaznosti na § 71 odst. 8 písm. b) zákona.

31. Pro úplnost dodávám, že zákon nikde neupravuje přerušení jednání komise pro otevírání obálek s nabídkami. Zadavatel, resp. jeho komise, tak byla oprávněna činit, co zákon nezakazuje. V této souvislosti je podstatné, že všichni uchazeči měli možnost být přítomni otevírání obálek s nabídkami, jak jim umožňuje § 71 odst. 7 zákona. Jak vyplývá i z rozkladu navrhovatele, komise při otevření obálky druhého vyloučeného uchazeče ihned konstatovala, že v nabídce chybí prohlášení podle § 68 odst. 2 zákona, ale v tu chvíli připustila možnost doplnění obsahu nabídky v co nejkratší lhůtě. Stejně pak přistupovala i k nabídce navrhovatele, avšak následně došlo ke změně názoru a navrhovateli a druhému vyřazenému uchazeči bylo oznámeno, že jejich nabídky je nutné vyřadit, neboť nesplňují zákonem požadované náležitosti. Ačkoli byla komise vedena snahou přistupovat k uchazečům s co největší mírou tolerance, když se jednalo o první výběrové řízení podle zákona, neměla právo stanovit navrhovateli a druhému vyloučenému uchazeči náhradní lhůtu pro doplnění nabídky. Kdyby tak učinila, dopustila by se protizákonného jednání spočívajícího v nerovném zacházení se všemi uchazeči (§ 6 zákona), neboť s navrhovatelem a druhým vyloučeným uchazečem by zacházela mírněji než se zbývajícími dvěma uchazeči. Takový přístup komise, resp. zadavatele by orgán dohledu nemohl akceptovat jako souladný se zákonem, a proto vyřazení nabídek navrhovatele a druhého vyloučeného uchazeče, a následně jejich vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, bylo správné a v souladu se zákonem.

32. Závěrem dodávám, že jsem nepřistoupil k provedení důkazu – výslechu svědků, jak navrhovatel požadoval v rozkladu. S ohledem na skutečnost, že jsem podobně jako orgán dohledu měl při posouzení případu k dispozici celou zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky, včetně protokolu o otevírání obálek s nabídkami a protokolu o jednání hodnotící komise, neshledal jsem důvod pro provedení navrhovaného důkazu. Navíc upozorňuji, že podle § 52 správního řádu správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Stav věci byl v šetřeném případě zjištěn tak, že o něm nejsou důvodné pochybnosti (k tomu viz § 3 správního řádu).

V. Závěr

33. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad učinil nesprávné právní závěry o splnění podmínky uvedené v § 43 odst. 2 zákona, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení rozhodnutí a pro vrácení věci k novému projednání orgánu dohledu.

34. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Bc. Martin Baroch, jednatel společnosti Geodézie Kladno s.r.o. a zástupce sdružení GEODÉZIE KLADNO § PROJEKCE, se sídlem Dánská 2263, 272 01 Kladno,

2. Zemědělská agentura a pozemkový úřad Kladno, se sídlem Víta Nejedlého 3188, 272 80 Kladno, za něhož jedná PaedDr. Věra Libichová, ředitelka

3. GEPARD, s. r. o., se sídlem Štefánikova 77/52, 150 00 Praha 5, za něhož jedná Ing. Miroslav Jebavý, jednatel

4. spis

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce