Č.j. S012/2007-02078/2007/540-AS

V Brně dne 12. února 2007

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996  Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve správním řízení zahájeném dne 16.1.2007 z vlastního podnětu podle § 57 téhož zákona o zadávání veřejných zakázek, jehož účastníkem je zadavatel

· obec Lipová, Lipová 160, PSČ 798 03 Suchdol u Prostějova, IČ 00288438, zast. starostkou Bc. Martinou Karkoškovou

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při uzavírání smlouvy o dílo č. 05/2004 ze dne 20.3.2004 na realizaci veřejné zakázky „Dostavba sportovního areálu Lipová“,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel obec Lipová závažně porušil § 3 odst. 1 v návaznosti na § 3 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., když uzavřel smlouvu o dílo č. 05/2004 a veřejnou zakázku „Dostavba sportovního areálu Lipová“ nezadal postupem podle výše citovaného zákona, přestože výše peněžitého závazku bez DPH nezbytného pro realizaci předmětu plnění takový postup vyžadovala.

II.

Podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se zadavateli obci Lipová za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek ukládá

pokuta ve výši 15 000,-- Kč (slovy patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754–24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0120750001.

III.

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., v návaznosti na § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se zadavateli obci Lipová ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 1 000,-- Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 0120750002.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“), který je orgánem dohledu nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele obce Lipové, IČ: 00288438, se sídlem Lipová 160, PSČ 798 03 Suchdol u Prostějova, zast. starostkou Bc. Martinou Krkoškovou (dále jen „zadavatel“), při zadání veřejné zakázky „Dostavba sportovního areálu Lipová“.

Na základě obdrženého podnětu zaslal orgán dohledu zadavateli žádost č.j. P745/2006-19644/2006/530-AS o zaslání dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky a stanovisko k předmětnému podnětu. Požadovanou dokumentaci spolu se stanoviskem obdržel orgán dohledu dne 20.11.2006.

Po přezkoumání obdržených podkladů získal orgán dohledu pochybnosti, zda postup zadavatele při uzavírání smlouvy na plnění veřejné zakázky byl v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z úřední povinnosti.

Podle § 58 zákona je účastníkem tohoto správního řízení zadavatel.

O zahájení správního řízení informoval orgán dohledu zadavatele oznámením č.j. S/012/2007-00647/2007/540-AS ze dne 15.1.2007, v němž zadavatele seznámil s pochybnostmi orgánu dohledu o souladu postupu zadavatele se zákonem, když na šetřenou veřejnou zakázku uzavřel smlouvu o dílo, aniž by veřejnou zakázku zadal postupem podle zákona s přihlédnutím k výši peněžitého závazku, který mu ze zadání veřejné zakázky vznikl. Orgán dohledu také požádal zadavatele o doplnění chybějících originálů dokladů k šetřené veřejné zakázce (zjišťovacího protokolu o vykonaných stavebních pracích a zápisu o odevzdání a převzetí dokončených staveb a jejich ucelených částí), které orgán dohledu obdržel v rámci podnětu pouze ve formě kopií.

S ohledem na charakter veřejné zakázky a s přihlédnutím ke způsobu jejího zadání požádal orgán dohledu zadavatele o písemné sdělení, z jakého důvodu uzavřel smlouvu se společností EDMA s.r.o., aniž by veřejnou zakázku zadal postupem podle zákona.

Usnesením byla zadavateli stanovena lhůta, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůta, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 16.1.2007 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení.

Zadavatel doplnil požadované originály listin dne 25.1.2007.

Ke zjištěním orgánu dohledu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26.1.2007, které bylo orgánu dohledu doručeno dne 30.1.2006. Ve svém vyjádření zadavatel uvádí, že k celé problematice může pouze citovat stanovisko bývalého starosty, který uvádí, že výběrové řízení de facto proběhlo dle ustanovení § 49 zákona, bez jakékoliv snahy ovlivnit výsledek tohoto výběrového řízení. Smlouva o dílo byla jednoznačně podepsána po výběrovém řízení, avšak byl přehlédnut datum podpisu této smlouvy. Vybraný uchazeč zřejmě ze svého počítače vytiskl návrh smlouvy, kterou zpracoval v uvedený den. Zadavatel je přesvědčen, že datum uvedené ve smlouvě je den vypracování návrhu smlouvy dodavatelskou firmou. Ze strany zadavatele se jedná o chybu v neoznačení datumu podpisu na smlouvě, která byla uzavřena po 13.4.2004, tj. po výběrovém řízení.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 57 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky, stanoviska zadavatele a na základě vlastního zjištění, konstatuje, že zadavatel při zadání šetřené veřejné zakázky závažným způsobem porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 3 odst. 1 zákona vyhlašuje zadavatel k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku obchodní veřejnou soutěž o nejvýhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Podle § 3 odst. 2 zákona je zadavatel povinen vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího závazku ze smlouvy bez DPH, jde-li o nemovitost, s výjimkou nájmu, nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořící samostatný funkční celek, přesáhne 30 mil. Kč a v ostatních případech 7,5 mil. Kč.

Podle § 3 odst. 4 zákona uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle odstavce 1 je přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona. Část třetí zákona umožňuje zadání postupem podle § 49, § 49a, § 49b a § 50 zákona.

Podle ustanovení § 67 odst. 1 zákona je pro použití zákona o zadávání veřejných zakázek rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Podle § 67 odst. 2 zákona je u smluv uzavíraných na dobu neurčitou rozhodující výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, která vznikne zadavateli za čtyři roky trvání smlouvy.

Z předložené dokumentace vyplývá, že výzva k podání nabídek je datována ke dni 12.3.2004. Součástí zadávacích podmínek bylo ustanovení o termínu plnění veřejné zakázky, které je zakotveno v bodu III/1, které obsahuje ujednání o termínu zahájení plnění – realizaci stavby na duben roku 2004 a termín ukončení plnění – realizaci stavby na září roku 2004. Lhůta pro podání nabídek podle článku X/2 výzvy k podání nabídek byla stanovena na 9.4.2004. Protokol o otevírání nabídek a „protokol o vyhodnocení soutěže“ s hodnotícími tabulkami je datován ke dni 13.4.2004. V návrhu smlouvy o dílo předloženém společností EDMA s.r.o. jsou v čl. III uvedeny následující lhůty:

1. Objednatel předá staveniště: 16.04.2004

2. Zhotovitel zahájí práce: 19.04.2004

3. Zhotovitel ukončí práce: 18.06.2004

Smlouva o dílo č. 05/2004 uzavřená mezi zadavatelem a společností EDMA s.r.o. je datována ke dni 20.3.2004, přičemž v čl. III smlouvy jsou uvedeny následující lhůty:

1. Objednatel předá staveniště: 15.03.2004

2. Zhotovitel zahájí práce: 20.03.2004

3. Zhotovitel ukončí práce: 30.05.2004

Skutečnost, že stavba předmětné veřejné zakázky byla zahájena dne 20.3.2004 vyplývá ze „Zápisu o odevzdání o převzetí dokončených staveb a jejich ucelených částí“ ze dne 30.5.2004, ve kterém jsou uvedeny následující termíny plnění zakázky:

- práce byly zahájeny dne 20.3.2004

- práce byly ukončeny dne 30.5.2004

- převzetí díla proběhlo dne 30.5.2004

Ze „zjišťovacího protokolu o vykonaných stavebních pracích“ ze dne 27.4.2004 vyplývá, že společnost EDMA s.r.o. provedla pro zadavatele stavební práce na základě zadání veřejné zakázky „Dostavba sportovního areálu“, a to ve dnech 5.4.2004 – 30.4.2004.

Orgán dohledu se neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že datum uvedené na smlouvě je dnem vypracování smlouvy společností EDMA, s.r.o., která zřejmě vytiskla ze svého počítače návrh smlouvy, který zpracovala dne 20.3.2004, a že ze strany zadavatele se jedná o chybu v neoznačení datumu podpisu na smlouvě, která byla jednoznačně uzavřena po 13.4.2004, z toho důvodu, že datum 20.3.2004 je uvedeno jako datum zahájení prací i v zápisu o odevzdání a převzetí dokončených staveb a jejich ucelených částí a ze zjišťovacího protokolu o vykonaných stavebních prací ze dne 27.4.2004 vyplývá že ve dnech 5.4. - 30.4.2004 již probíhala stavba, tudíž nemohlo k uzavření smlouvy o dílo dojít po 13.4.2004.

Z předložených listinných podkladů vyplývá, že zadavatel uzavřel předmětnou smlouvu o dílo č. 05/2004 za cenu plnění 2 867 089,-Kč bez DP, aniž by postupoval podle zákona, přestože mu taková povinnost jakožto subjektu v postavení zadavatele, uzavírajícímu smlouvu na provedení prací ze zákona obecně vznikla. Zadavatel sice doložil listinné podklady, ty však z časového hlediska (s výjimkou výzvy k podání nabídek) nepředcházely uzavřené smlouvě o dílo. Zaslaná dokumentace časově neodpovídá z hlediska lhůty pro podávání nabídek, data uzavření smlouvy a data stanoveného pro výběr nejvhodnější nabídky.

Na základě výše uvedeného orgán dohledu konstatuje, že zadavatel neprovedl výběr nejvhodnější nabídky podle zákona a předmětnou smlouvu o dílo uzavřel se společností EDMA, s.r.o., aniž by veřejnou zakázku zadal některým způsobem podle zákona, čímž závažným způsobem porušil § 3 odst. 1 v návaznosti na § 3 odst. 4 zákona, neboť při výběrovém řízení nepostupoval při zadání veřejné zakázky formou obchodní veřejné soutěže či jiného způsobu zadání dle citovaného zákona.

K uložení pokuty

Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení.

Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona při nedodržení způsobu zadání veřejné zakázky a s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Výše zjištěné porušení § 3 odst. 1 v návaznosti na § 3 odst. 4 zákona je natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity, sankcionovat však umožňuje pouze taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Porušení zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, byl nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení, neboť zadavatel provedl výběrové řízení pouze formálně a fakticky uzavřel smlouvu mimo režim zákona.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (o porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl na základě podnětu ze dne 10.10.2006 a k porušení zákona došlo uzavřením smlouvy o dílo dne 20.3.2004).

Ze zadání uvedené veřejné zakázky vznikl zadavateli peněžitý závazek ve výši 3 010 444,- Kč včetně DPH. Ve smyslu § 62 odst. 1 zákona činí maximální možná výše pokuty 1% z ceny zakázky, což je v šetřeném případě 30 104,- Kč. Za výše zjištěné závažné porušení zákona uložil orgán dohledu zadavateli pokutu ve výši 15 000,- Kč.

Z hlediska míry závažnosti porušení zákona vzal orgán dohledu v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel závažně porušil zákon, když neprovedl výběr nejvhodnější nabídky podle zákona a předmětnou smlouvu o dílo uzavřel se společností EDMA, s.r.o., aniž by veřejnou zakázku zadal některým způsobem podle zákona.

Vzhledem k výše uvedenému nelze za závažné porušení zákona uložit sankci nižší, či od uložení sankce zcela upustit. Ve svých úvahách o výši sankce z hlediska její přiměřenosti zohlednil orgán dohledu také skutečnost, aby uložení pokut plnilo především funkci preventivní, tj. předcházení porušování zákona zadavatelem v dalších případech zadávání veřejných zakázek.

S ohledem na posouzení míry závažnosti porušení zákona a splnění zákonných podmínek pro uložení pokuty uložil orgán dohledu zadavateli pokutu ve výši 15 000,- Kč.

K uložení úhrady nákladů řízení

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2005 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), stanoví paušální částku nákladů řízení podle § 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1000 Kč. V ustanovení § 6 odst. 2 vyhláška dále upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech a případech přibrání znalce.

Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením svých právních povinností (viz výše), rozhodl orgán dohledu o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši podle § 6 odst. 1 vyhlášky, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle § 158 odst. 1 a 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce, která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo veřejnou soutěž o návrh podle odstavce 1 navazují.

Dále podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují.

Orgán dohledu posoudil celý případ a na základě zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, Joštova 8, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Jindřiška Koblihová

místopředsedkyně ÚOHS

pověřená řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží:

obec Lipová, Lipová 160, PSČ 798 03 Suchdol u Prostějova

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce